SL338-2022 — Corte Suprema

SL338-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 4085 de 2011Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 10 de 1993Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al condicionar la declaratoria de ineficacia del traslado a la acreditación de vicios del consentimiento, cuando lo que debió estudiar era si las AFP accionadas le suministraron al accionante información clara, suficiente y oportuna acerca de todas las consecuencias que conllevaba su vinculación al RAIS , asimismo, erró en la valoración de los interrogatorios de parte, de los cuales es dable concluir que de los deberes de información y asesoría del fondo fueron insuficientes y limitados, por lo tanto, no podía darse por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan la ineficacia de la afiliación Tesis: «[…] es pertinente advertir que, aunque el accionante, en el escrito de demanda inaugural, narró que había sido inducido en error y refirió que en su decisión medió un vicio en el consentimiento, dichos supuestos los hace constar, fundamentalmente, en no habérsele suministrado información clara, detallada y suficiente respecto de los beneficios y perjuicios que implicaba la decisión de traslado de régimen, hipótesis ésta que, como se verá, no suponía una carga de su parte para demostrar algún defecto que hubiera afectado su voluntad, sino que en tales eventos, dicho deber se traslada a la administradora demandada. En efecto, es cierto que, a lo largo de la demanda inaugural, el accionante hace mención de vicios en su consentimiento que afectaron su decisión de traslado, pero si se lee con detalle, tanto en las pretensiones declarativas como en los supuestos de hecho, se observan referencias claras a la falta de información y asesoría por parte del fondo, tal como las alusiones a que no se le pusieron de manifiesto “las reales consecuencias que acarrearía el traslado del régimen pensional” (f.° 5); que el respectivo asesor no le ofreció “mucha claridad sobre su verdadera situación pensional”, como tampoco le explicó “el beneficio que le asistía por seguir vinculado al Régimen de Prima Media, ni las consecuencias que conllevaría el traslado a un fondo privado (…) guardando silencio sobre las consecuencias que acarrearía su decisión” (f.° 6), ni los perjuicios que supondría su vinculación al RAIS y que alguna de la información brindada no era exacta “situación ésta que tuvo que poner en claro el asesor, pero que no lo hizo, esto es, no le explicó la letra menuda del asunto, evidenciándose ese engaño y mala fe” (f.° 7). En ese orden de ideas, la Sala estima que la pretensión de ineficacia del traslado, en estricto sentido, se hace fundar en la omisión de los fondos accionados en suministrar información clara, suficiente y oportuna acerca de todas las consecuencias que conllevaba su vinculación al RAIS. Tal situación, de entrada, pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural. Es decir, como el actor aludió que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, lo que implicaba que el Tribunal le diera tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial, tal como se precisó en sentencia CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019 y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento. […] Aparte de lo anterior, es claro que el juez de segundo grado erró al valorar el interrogatorio de parte rendido por el demandante como la declaración del testigo Carlos Julio Malagón. Y no lo hizo porque le hubiera hecho decir algo distinto a lo que manifestaron los deponentes, sino por el alcance que les dio a esas afirmaciones, esto es, entender que ellas daban cuenta del cumplimiento de los deberes de información y asesoría del fondo, cuando en realidad, estos fueron insuficientes y limitados. Así, es cierto, como lo adujo el juez de segundo grado, que el actor advirtió que en la reunión que tuvieron con el fondo, el respectivo asesor le informó sobre las ventajas del sistema de ahorro individual con solidaridad, la rentabilidad de las cuentas y la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Pero ello no implicaba dar por satisfecho los deberes que le asistía como administradora de fondos de pensiones, puntualmente, porque el haber suministrado datos sobre las ventajas y beneficios del RAIS, sin referir las posibles eventualidades e inconvenientes que podían presentarse y mucho menos hacer un análisis particular en cada caso, supuso una información sesgada e insuficiente que no se compadece con el consentimiento informado que requería estar persona para adoptar una decisión de traslado. En ese punto, el Tribunal se equivocó al dar por cumplida una obligación con las simples referencias hechas por el actor y el testigo. De modo que, al margen de que el demandante hubiera afirmado que en una reunión general le fueron indicados algunas características propias del RAIS, de manera general, ello no eximía al fondo de haber analizado su situación particular, indicarle de forma concreta los efectos positivos y desfavorables que implicaba el cambio de régimen y sobre todo, demostrar en este proceso esa debida asesoría y, como esas pruebas se echan de menos en este asunto, ello da lugar a que se entienda que el acto de voluntad expresado por aquél para trasladarse de régimen pensional, resultó ineficaz. Al respecto, en un caso similar y reciente, la Sala en providencia CSJ SL1475 -2021 sostuvo: “El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem. “De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Frente al interrogatorio rendido por la representante legal de Colfondos S. A., Ana María Ortiz Martínez, denunciado como prueba no valorada por el ad quem, la Corte encuentra que le asiste razón a la censura en endilgarle un yerro al Tribunal al no haberse referido a ese elemento de juicio, el cual permitía dar cuenta, en conjunto con los demás medios de convicción, que el fondo no acreditó la carga de demostrar en este proceso que cumplió en debida forma con su deber de asesoría, lo que suponía la prosperidad de las pretensiones incoadas por el accionante. Sobre el particular, la Sala resalta que la absolvente indicó que no le constaba nada acerca de la asesoría que habría recibido el afiliado demandante, pues no estaba para ese momento; que no hay registro de la misma y que supone que la persona que le dio toda la información al actor tuvo que haber recibido capacitación previa sobre el régimen general de pensiones, como normalmente suele ocurrir en el fondo, pero que desconocía el manejo que se hacía en el año 1999. Sin duda, este elemento de prueba reflejaba la inacción probatoria de Colfondos para agotar la carga procesal que le asistía, lo que redundaba en beneficio del actor, aspecto que no fue advertido por el ad quem. Por último, al evidenciarse yerros en la valoración de medios de prueba hábiles en casación, resta decir que el declarante Carlos Julio Malagón, tal como lo dijo el Tribunal, refirió que, en la reunión de información hecha por el fondo a varios trabajadores, dentro de ellos el demandante, se le indicaron las ventajas de cambiarse al RAIS -sin que ello, se insista, sea suficiente para dar por cumplido el deber de asesoría de los fondos- y, el hecho de que el testigo le hubiera aconsejado a aquél a no trasladarse, nada ilustra sobre la suficiente información brindada: también pudo tratarse de una decisión irreflexiva originada en los datos insuficientes con los que el actor contaba, de modo que sólo pudo ver ventajas en ello, aparte de que se estaba ante la sugerencia de un lego en la materia frente a quien se identificaba como asesor y conocedor de ella. Por esto, el alcance dado por el juez de segundo grado a este elemento de juicio también resultó desacertado. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación hecha por el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura. Por ende, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. […] Frente al aspecto relativo a la inexistencia de elementos que probaran un vicio en el consentimiento del actor al momento de trasladarse de régimen, el cual fue cuestionado por todas las recurrentes en apelación, se insiste en que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación, de modo que basta con probar una omisión en el suministro de información para que sea procedente la ineficacia pretendida. En CSJ SL3202 -2021, la Corte explicó: “En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019)” […] Lo mismo sucede frente al alegato de Colpensiones de que el demandante admitió que el asesor del fondo le informó sobre las ventajas del RAIS, asunto que quedó resuelto en precedencia, precisando que esa información fue sesgada e insuficiente, por lo que no conformó un verdadero consentimiento informado en el demandante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] se advierte que lo que cuestiona la censura desde el punto de vista jurídico, es que el Tribunal hubiera entendido que la carga de la prueba frente a la falta de información del fondo accionado respecto de las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, se encontraba a cargo del afiliado, aparte de que, sostuvo, en este asunto no estaba demostrado ningún perjuicio, teniendo en cuenta que aquél no era beneficiario del régimen de transición ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse. Por la senda fáctica, denuncia algunos elementos de prueba que, en su juicio, evidencian que no es cierto que él y su testigo hubieran admitido que el fondo les suministró información suficiente y que, por el contrario, no fue asesorado en debida forma y, por ende, dicho acto resulta ineficaz. En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. En ese orden, le asiste razón al recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era él, sino los fondos privados accionados, a los que les correspondía demostrar que, al momento de la afiliación a dichas administradoras, brindaron información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión, pero no lo hicieron. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. En ese orden, pese a que las administradoras privadas demandadas adujeron en su defensa que brindaron información necesaria al demandante, lo cierto es que no aportaron prueba al respecto y, como se verá, las inferencias que, sobre ese punto, hizo el juez de segundo grado de las declaraciones rendidas al interior del trámite, no lo fueron en verdad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] el Tribunal también incurrió en error al considerar que el traslado de régimen no era viable en este evento, a diferencia de los otros casos de los que se había ocupado esta Sala de Casación Laboral, en la medida en que para cuando dicho cambio tuvo lugar, no contaba con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se deba contar con una posibilidad pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1688-2019). De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o haya cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020). […] Respecto del hecho de que el actor no contara con un derecho adquirido o una posibilidad legítima de pensionarse, asunto también debatido por todas las partes apelantes, debe decirse que no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente se dijo en sede de casación y a la que se remite por ser pertinente para resolver este tema». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna - Tesis: «[…] desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que el formulario de vinculación al RAIS era muestra suficiente del consentimiento informado del actor, máxime si al lado de su firma había una leyenda preimpresa en la que se hacía constar que tal decisión había sido libre y sin presiones; y en el interrogatorio, el demandante confesó que había recibido asesoría sobre las ventajas de ese cambio de régimen, lo que fue corroborado por el testigo Carlos Julio Malagón. Esas conclusiones, sin embargo, se advierten contrarias a la realidad de los elementos de prueba y a las cargas que, como se vio, le asisten a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados. Al respecto, importa destacar que la Corte, en decisión CSJ SL1688-2019, explicó que el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «[…] en CSJ SL12136-2014 la Corte indicó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias tanto positivas como negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […]” Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional puesto que no se cuenta con prueba alguna que evidencie cómo se ejecutó la obligación de ilustrar al accionante sobre las ventajas, desventajas, consecuencias e inconvenientes que podrían presentarse con el cambio de régimen Tesis: «[…] aunque Colfondos S. A. explica que, dada la edad del actor al momento de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, no era posible hacer un cálculo exacto del monto de su pensión, lo cierto es que esa no es la única deficiencia advertida al momento de cumplir con su deber de información pues, aparte de que no se cuenta con prueba alguna que evidencie cómo se habría ejecutado esa obligación, resulta necesario ilustrar sobre las ventajas, desventajas, consecuencias e inconvenientes que podrían presentarse con el cambio de régimen, atendiendo el caso particular del afiliado, de acuerdo con su edad, el monto de semanas cotizadas, entre otros aspectos, de modo que el que no se hubiera podido determinar un valor fijo de la mesada, no lo exonera de las demás cargas que en este evento no se cumplieron o, al menos, no se tiene elemento que dé cuenta de ello». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «[…] Porvenir S. A. estima que la circunstancia de que el demandante se hubiera cambiado en dos oportunidades a fondos privados es prueba de su voluntad de permanencia al RAIS durante 18 años. Sin embargo, esta Sala de Casación ha explicado que la actuación viciada de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados de administradoras pertenecientes al de ahorro individual, de modo que “la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. el reintegro a dicha entidad del saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos en precedencia. En lo demás, se confirmará la decisión apelada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «No hay lugar a absolver a las accionadas de la condena a ese título con el argumento expuesto en sede de apelación pues, al margen de que la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado fuese una decisión de orden judicial que no les competía declarar en su condición de administradoras de fondos de pensiones, sí es cierto que se negaron a permitir que el actor retornara al régimen de prima media con prestación definida, a través de argumentos jurídicamente inadmisibles, los cuales permanecieron a lo largo de todo este proceso. Y además éstas son de imposición objetiva». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[…] lo primero que debe precisarse es que, aunque es cierto que la demanda de casación incurre en algunas imprecisiones técnicas, como lo es, pedir la casación y simultáneamente, la revocatoria de la decisión de segunda instancia, en el alcance la impugnación; al igual que escoger una modalidad que no es propia de la senda indirecta, a saber, la de interpretación errónea; se trata de irregularidades que resultan superables y que no impiden el análisis de fondo de los temas debatidos. Ello, porque, en el alcance de la impugnación se aclara que lo que se busca es la confirmación del fallo de primer grado en el que se accedió a las pretensiones del escrito inaugural; y la acusación formulada por la senda indirecta, refiere con precisión los yerros que se le endilgan al ad quem, al igual que individualiza elementos de prueba y justifica la presunta equivocación en su valoración, lo que resulta suficiente para entender por sustentada la presente casación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL338-2022 Radicación n.° 85662 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., en el cual se convocó a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES José Roberto Díaz Sarmiento llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación por él efectuada a Colfondos S. A., luego, a Porvenir S. A. «toda vez que en la misma medió vicio del consentimiento, al no habérsele puesto de manifiesto (…) por parte de los Fondos, sobre las reales consecuencias que acarrearía el traslado del régimen pensional» (f.° 5).

En virtud de lo anterior, solicitó que se disponga su afiliación permanente y sin solución de continuidad a Colpensiones, declarando que le asiste el derecho a permanecer en el régimen de prima media con prestación definida. En consonancia con lo anterior, pidió que se condene a los fondos privados accionados a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual, junto con los respectivos rendimientos financieros, debidamente indexados; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como soportes fácticos de sus peticiones, informó que nació el 20 de julio de 1956, por lo que el mismo día y mes del año 2018, cumplió 62 años de edad; que el 22 de julio de 1999, se trasladó a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., cuando contaba con 738,57 semanas de cotización, determinación que, dijo, adoptó luego de que un asesor de dicho fondo lo abordara «sin ofrecerle mucha claridad sobre su verdadera situación pensional, ni explicarle el beneficio que le asistía por seguir vinculada al Régimen de Prima Media, ni las consecuencias que conllevaría el traslado a un fondo Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 3 privado (…) guardando silencio sobre las consecuencias que acarrearía su decisión» (f.° 6), ni sobre los perjuicios que supondría su vinculación al RAIS -además de decírsele que el ISS iba a entrar en liquidación y podría ver truncada su pensión de vejez- lo cual lo llevó a ser inducido en error incurriendo en un vicio en el consentimiento.

Agregó que el 2 de noviembre de 2000 asistió a una cita organizada por su empleador y Porvenir S. A. en la que le informaron que trasladarse a ese fondo sería más beneficioso para sus intereses, concretamente, porque el valor de su mesada sería mayor y podría pensionarse a una edad inferior a la que necesitaría en prima media, haciéndolo nuevamente cometer un error que vició su consentimiento «situación ésta que tuvo que poner en claro el asesor, pero que no lo hizo, esto es, no le explicó la letra menuda del asunto, evidenciándose ese engaño y mala fe» (f.° 7).

Indicó que su traslado a ambas administradoras de pensiones no obedeció a una verdadera y libre manifestación de voluntad, pues el verdadero motivo de su vinculación al RAIS fue el engaño al que lo sometieron los asesores de los fondos, manteniéndolo en error y con una expectativa falsa de poder pensionarse con una edad inferior y una mesada pensional superior a la otorgada en prima media, a pesar de que ello nunca sería así. Precisó que, en febrero de 2017, solicitó a Porvenir S. A. la liquidación y proyección de su mesada pensional, oportunidad en la que le advirtieron que, dado el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, no alcanzaría a obtener un derecho Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional hasta los 62 años de edad y en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

Agregó que, haciendo las proyecciones pensionales en el régimen de prima media, obtendría una mesada de $1.797.131 adicionales a los reconocidos en ahorro individual; que en la actualidad reúne 1593 semanas cotizadas en los distintos fondos y en Colpensiones; que solicitó a esta última entidad la declaratoria de la nulidad de afiliación al RAIS, petición que aún no ha sido resuelta y que elevó similar solicitud a Colfondos S. A. y a Porvenir S. A., pero las respuestas fueron negativas.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de lo allí pretendido. Frente a los hechos, admitió la edad del actor; el traslado efectuado al RAIS el 22 de julio de 1999; la presentación de un derecho de petición, pero descartando que aún no se le hubiera dado respuesta; los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Explicó que no es posible ordenar el retorno del demandante al régimen de prima media sin solución de continuidad, en tanto no se cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales para ello -sin concretar en este caso cuál requisito no se acredita-, además de no configurarse ninguna causal de nulidad ni vicio en el consentimiento en los términos del artículo 1508 del CC.

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la genérica. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado convocada al plenario, señaló que, en los términos del artículo 6 del Decreto 4085 de 2011 esta entidad en ningún caso tiene la condición sustancial de parte demandada y, por ende, no puede ser convocada a procesos a ningún título, menos aún, asumir las obligaciones patrimoniales de aquellos entes en cuyo nombre actúa. En consecuencia, pidió no ser vinculada oficialmente en los procesos de acciones judiciales, máxime si su intervención es discrecional.

Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. solicitó que no se atendieran las peticiones del demandante. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la edad, su traslado al RAIS en el año 1999 y la negativa frente a la petición elevada ante ese fondo; los demás, dijo que no le constaban, que no eran ciertos o que no tenían naturaleza de hechos.

Explicó que el accionante no es beneficiario del régimen de transición toda vez que no cumple los requisitos señalados en las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, de las cuales citó varios extractos, específicamente, al faltarle 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a una pensión de vejez, ya que, al momento de presentar la demanda inaugural, aquél tenía 62 años de edad.

Agregó que no existe prueba de que se hubiera presentado un vicio en el Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 6 consentimiento del demandante al momento de trasladarse al RAIS que pudiera generar la nulidad de dicha afiliación y que cualquier acción de una posible nulidad se encuentra prescrita. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la innominada.

Porvenir S. A. admitió la edad del actor, la simulación pensional que efectuó en el año 2017 en su nombre y la negativa a la solicitud de traslado, pero los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran verdad. En su defensa, puntualizó que el afiliado recibió toda la asesoría e información antes de tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional, incluso tuvo la oportunidad de leer, preguntar y negarse a firmar el documento entregado por el asesor comercial, de modo que no puede endilgársele ahora responsabilidad al fondo frente a una decisión libre, espontánea y consciente de él. Indicó que la teoría de inversión de la carga de la prueba que se pretende imponer en este tipo de procesos, para aplicarla, además, a situaciones que ocurrieron hace más de 14 años, no resiste un análisis ponderado y serio, ya que la ley es clara en precisar que quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, tiene que probarlo.

Invocó las excepciones de prescripción, falta de causa pata pedir, Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 7 inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de septiembre de 2018, resolvió: 1.

Declarar la nulidad de la afiliación y traslado realizado por el señor JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO del régimen de prima media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad contenida en el formulario No. 7123738 de fecha 22 de julio de 1999 tramitado por COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y por ende la nulidad de la afiliación realizada por el señor demandante a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A. en especial la contenida en formulario No. 05670676 del 02 de noviembre de 2000 ante éste último fondo. 2.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO desde su afiliación inicial de fecha 09 de julio de 1973. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. 5.

Se condena en costas a los fondos demandados y a favor del señor demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMLMV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las demandadas y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de febrero de 2019, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Condenó en costas al actor en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada. En primer lugar, el ad quem se ocupó de citar las normas que regulan el tema del traslado entre regímenes, entre ellas, el artículo 1740 del CC; los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, acerca de la elección libre y voluntaria de escogencia y el Decreto 692 de 1994.

Luego de ello, advirtió que en el plenario obraba formulario de vinculación del actor al RAIS (f.° 19 y 2017), el 22 de julio de 1999, en cuya parte superior a la firma de esta persona, obraba una manifestación en la que hace constar que ese traslado se ha efectuado de forma libre, voluntaria y sin presiones; y que ha elegido a Colfondos S. A. para que administre sus aportes pensionales.

Tal documento, entendió el Tribunal, era suficiente para inferir que la manifestación de voluntad de traslado del actor se hizo de forma libre y sin presiones, con cumplimiento de las formalidades legales, de modo que la vinculación al RAIS Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 9 resultaba válida, sin que existiera ningún elemento de prueba de que su consentimiento hubiera estado viciado al tomar dicha determinación. Agregó que no había evidencia de dolo, engaño o error en el convocante y descartó que existiera algún error de hecho o de derecho.

Resaltó que el actor, al rendir interrogatorio de parte, afirmó que el asesor del fondo lo ilustró sobre las posibilidades que ofrecía el RAIS a sus afiliados, lo que permitía inferir, por ejemplo, que aquél conocía las ventajas de ese sistema. Esa declaración, precisó, fue corroborada por el testigo Carlos Julio Malagón, compañero del demandante y persona presente en la reunión de asesoría del fondo, quien adujo que en esa oportunidad se les dijo que obtendrían rentabilidad en sus aportes y que podían pensionarse a cualquier edad.

Puso de presente que, incluso, el declarante narró que había aconsejado al actor a fin de que no se trasladara de régimen, a lo cual éste había hecho caso omiso, lo que para el ad quem denotaba su convicción al adoptar tal decisión. Añadió que no era posible que el fondo le informara al afiliado que, en el evento de trasladarse al RAIS, no podría retornar a prima media, porque esa restricción sólo surgió en el año 2003, como tampoco era viable determinar algunos detalles de su derecho pensional, pues para ese momento, le faltaba más del 30% de cotizaciones al sistema.

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 10 Por último, dijo que aunque la Sala de Casación Laboral ha permitido el traslado en casos similares, lo cierto es que los supuestos fácticos eran diversos, por ejemplo, porque aquellos afiliados contaban con una expectativa legítima o un derecho adquirido a pensionarse -lo que no ocurría en este evento en el que le faltaban más de 18 años pata obtener esa prestación- al igual que los fondos suministraron información engañosa, como lo es, realizar proyecciones erradas, hipótesis que tampoco se evidenciaba en esta oportunidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo de segundo grado y confirme el del a quo, declarando la ineficacia del traslado de régimen y que siempre ha pertenecido a prima media administrado por Colpensiones; se ordene el traslado de los aportes realizados en el RAIS, junto con los rendimientos, frutos y bono pensional si a ello hubiera lugar y se disponga lo procedente en lo referente a las costas procesales.

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por las accionadas y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en común. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia. Refiere que el Tribunal cometió los siguientes errores fácticos: Dar por probado, sin estarlo, que el demandante recibió un asesoría completa, suficiente, verificable y objetiva, sobre las desventajas del RAIS.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante conocía las características del RAIS. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP COLFONDOS CONFESÓ que NO le consta cuál fue la información brindada en la asesoría. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP COLFONDOS CONFESÓ que NO le consta cuál era la formación y capacitación en sistema general de pensiones que tenía el asesor que le suministró el formulario de traslado al demandante.

Indica que tales yerros tuvieron como origen la falta de valoración del interrogatorio de parte del representante legal de Colfondos y la apreciación indebida del interrogatorio del Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante y el único testimonio practicado. Pruebas que, en conjunto, refiere, demuestran que no recibió una asesoría completa y suficiente, pues sólo le indicaron unas supuestas ventajas del RAIS, más no las consecuencias y desventajas de ese sistema; lo que redundó en que no contara con la información suficiente para asumir de forma consciente la decisión de traslado.

Frente al interrogatorio absuelto por el representante legal de Colfondos, explica que dicha persona admitió que no estuvo presente en la supuesta asesoría que se le brindó como afiliado y que por eso no le constaba nada de lo ocurrido; y que al preguntársele qué pruebas tenía de la capacitación que había recibido el asesor que brindó información al actor en reunión del 22 de junio de 1999, confesó que no tenía registro de ello.

De esa declaración, anotó, el juez de segundo grado no hizo referencia alguna, la cual, de haberse apreciado, hubiera permitido concluir que Colfondos no cumplió con su deber de asesoría profesional, completa y suficiente y que ello, conllevaba la ineficacia del traslado. Por su parte, destaca que no es cierto que el actor hubiera admitido en el interrogatorio que absolvió, que hubiera recibido una asesoría completa y que se le hubiera suministrado una información suficiente sobre las desventajas del RAIS o que conociera las características de la pensión regulada en el RAIS.

De hecho, lo que allí se precisó fue que el respectivo asesor le informó las ventajas que tenía el RAIS, como era, obtener una mejor rentabilidad al igual Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 13 que una pensión en un valor mayor al ofrecido por prima media, pero sin hablarse de qué dependía esa rentabilidad ni a qué correspondía ese concepto, de modo que no es cierto, como lo dijo el Tribunal, que de esa declaración pudiera inferirse que conocía sus posibilidades en el RAIS, pues es claro que el fondo nada dijo sobre las desventajas de ese sistema.

Entonces, aclara, en ese medio de prueba no hubo confesión alguna. En relación con el testimonio de Carlos Julio Malagón compañero del demandante, quien asistió a la reunión del 22 de junio de 1999, afirma que en esa oportunidad lo ilustraron sobre las ventajas del RAIS, como por ejemplo, que era más rentable la pensión y que era más rápido su reconocimiento porque se causaba a cualquier edad, pero que nunca hablaron de las desventajas; que cuando el demandante le comentó que se había trasladado pensó que había sido una decisión errada; admitió que nada se le dijo sobre la posibilidad de retorno a prima media y que, no fueron amenazados a trasladarse, pero sí presionados, porque los asesores, con permiso del área de recursos humanos de la empresa, iban frecuentemente a la oficina y al puesto de trabajo a persuadirlos.

En consecuencia, no hay motivo para que el Tribunal concluyera que este testigo sí conocía los riesgos que implicaba el traslado. Por lo anterior, señala, están demostrados los yerros fácticos denunciados, por lo que solicita que se case el fallo impugnado. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo denuncia medios de prueba no calificados en casación, como lo son, los interrogatorios de parte y el testimonio, lo que supone desestimar lo pretendido.

Agrega que, en caso de analizarse de fondo el asunto, el análisis fáctico y jurídico efectuado por el Tribunal se encuentra ajustado a derecho, en tanto está acorde a la verdad procesal. Considera que imputar la responsabilidad a los fondos de pensiones con la simple manifestación de falta de información constituye una responsabilidad objetiva, en la medida en que no le exige al demandante soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS.

Agrega que no puede considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa en la relación jurídica, máxime si la ley ha previsto distintos deberes a su cargo, a fin de que, por interés propio, se asesoren de la mejor manera y es claro que en este evento, el actor, luego de pertenecer a Colfondos S. A. se trasladó a Porvenir S. A. oportunidad en la que pudo asesorarse y determinar las condiciones pensionales para su caso particular.

Porvenir S. A. presenta oposición conjunta a los cargos. Cita algunos apartes del fallo CC C1024-2004 y refiere que el impugnante se cambió de régimen a «ciencia y consciencia», debidamente avisado sobre las consecuencias de su acto y, por tanto, era su deber demostrar lo contrario con alegatos Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 15 verdaderamente eficaces, labor que en este evento brilla por su ausencia. Indicó que, de hecho, él nunca discutió la validez de las firmas de los documentos de traslado y más aún, en el interrogatorio manifestó que sí recibió una asesoría en la que le hablaron de las rentabilidades y las bondades del RAIS.

Señala que en este caso no se desvirtúa la conclusión del Tribunal sobre la inexistencia de pruebas que acrediten un posible vicio que afectara el consentimiento del demandante al adoptar la decisión de traslado, aparte de que asombra que sólo 18 años después del cambio de sistema pensional invoque no haber recibido información suficiente.

Estima que debe considerarse la declaratoria de prescripción de la nulidad del traslado; que no es posible revocar una sentencia casada; que en el primer cargo se incluyen apreciaciones jurídicas en un ataque puramente fáctico; se denuncian pruebas no hábiles en casación; y el segundo cargo no logra derruir los fundamentos probatorios del fallo atacado, por lo que pide que la demanda se desestime.

Colfondos S. A. explica que, aunque la senda elegida es la indirecta se escoge un submotivo errado, como es, la interpretación errónea; se denuncia una norma de tipo procesal, sin que se plantee como violación medio y el alcance de la impugnación se hace de manera imprecisa, por lo que Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 16 el cargo debe desestimarse.

Con todo, argumenta que el mismo demandante fue claro al manifestar que recibió información suficiente sobre las ventajas que suponía el traslado de régimen, al igual que lo ratifica la manifestación hecha por el testigo, lo que descarta la ineficacia pretendida. Añade que el actor no es beneficiario del régimen de transición, no contaba con un derecho consolidado ni con una expectativa pensional, suscribió un documento donde manifestó su voluntad libre y sin presiones de afiliarse y, además, existe un nuevo traslado a Porvenir, el 2 de noviembre de 2000.

Bajo ese entendido, comparte la postura del Tribunal al concluir que el traslado es válido y no hay prueba alguna en el plenario que acredite vicios en el consentimiento, engaño o falta de información adecuada para que se le reste validez al acto que suscribió el afiliado demandante. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Considera que el Tribunal aplicó de forma errada los artículos 1604, 1610, 1740, 1741 a 1743 y 1750 del CC para definir lo relacionado con la nulidad de traslado de régimen, Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 17 toda vez que las disposiciones que regulan la materia son los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sobre la afiliación libre y voluntaria, lo que supone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada en la ética, de modo que al no reunirse estas condiciones, la consecuencia legal es la declaratoria de ineficacia de la respectiva vinculación. En ese orden de ideas, el juez de segundo grado debió indagar si la AFP Colfondos cumplió de forma oportuna, clara, completa y suficiente con su deber de información, puesto que esa carga probatoria la tenía que asumir por estar en mejor posición para probar su dicho al ser la propietaria de los datos que supuestamente suministró y tratarse de una actividad profesional, de la que el afiliado no es experto.

Aduce que la simple firma puesta en el formulario no liberaba al fondo del deber de diligencia profesional que implica la prestación del servicio público esencial de seguridad social, pese a lo cual, el Tribunal se concentró en dicho elemento de prueba, lo que era insuficiente para demostrar los deberes de cuidado y diligencia. Luego de ello, se ocupa se transcribir los artículos 13, 14 y 15 de la Ley 100 de 1993, agregando que el consentimiento informado es el que le permite otorgar validez a la relación entre afiliado y el fondo privado y que se cumplan las condiciones que prevé el RAIS para acceder al reconocimiento del derecho pensional, pues se trata de un derecho que no sólo está condicionado a los aportes realizados al sistema sino también a los rendimientos Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 18 financieros, situación que no ocurre en el régimen de prima media, en el que sólo se exige edad y tiempo de servicios.

En esa medida, estima que la administradora de fondo de pensiones tiene la obligación de demostrar la existencia de una libertad informada frente al cambio de régimen, para determinar si el mismo fue eficaz o no. Expresa que las AFP tienen la obligación de brindar información a lo largo de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la mesada pensional; que el consentimiento del afiliado debe estar precedido de una información que permita la comprensión de lo que se le dice; que los datos se deben proporcionar con la prudencia de quien sabe que la tiene: el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado trasciende el simple deber de asesoría y que, por ende, es importante cumplir de forma clara el requisito de señalar con suficiencia sobre el régimen pensional al que se pretende el traslado, la incidencia que ello tiene sobre los derechos prestacionales que cubre el sistema general de pensiones.

Cita extensamente extractos de la decisión CSJ SL1452 -2019 y reitera alguna de las consideraciones ya reseñadas. Por lo anterior, concluye que, como afiliado, no contó con la información suficiente al momento de trasladarse de régimen pensional, dado que no se probó, ni siquiera sumariamente, que se le hubiera ilustrado sobre las consecuencias de la vinculación al RAIS, menos aún, de las Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 19 desventajas que ello implicaría, siendo ello carga de los fondos accionados.

IX. RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo carece de argumentación y demostración de los errores en los que habría incurrido el Tribunal, aparte de que no se atacan los pilares fundamentales del fallo, como es el hecho de la falta de prueba de la existencia de un vicio en el consentimiento o suministro de una asesoría errónea. Dice que era deber del actor evidenciar que se violaron los preceptos del literal b) del artículo 13 de la Ley 10 de 1993 para lograr la nulidad del traslado del régimen, superando la autonomía y libertad con que cuentan los jueces a la hora de formar su convencimiento, sumada a la presunción de legalidad y acierto de los fallos judiciales, lo que constituye la labor del recurrente desvirtuar y evidenciar los yerros que faculten la intervención de la Corte.

Porvenir S. A. se opone a los cargos de forma conjunta, por lo que se remite a la reseña que se hizo en precedencia frente al primero de ellos. Por su parte, Colfondos S. A. estima que la infracción directa denunciada por la censura no es lo suficientemente argumentada en la acusación, de modo que se desconoce de qué manera debió aplicar el Tribunal las disposiciones que se echan de menos y qué postura debió adoptar.

Además, explica que otras normas que se denuncian por esta misma Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 20 modalidad, sí fueron aplicadas en este asunto, solo que se les dio un alcance distinto al querido por el demandante, lo que descarta que se configure una violación de leyes bajo la modalidad referida en este cargo. Añade que el recurrente mezcla aspectos de orden fáctico y jurídico en una misma senda, deficiencias técnicas que impiden la prosperidad del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, puntualiza que existe un formulario de vinculación al RAIS que evidencia que el accionante fue libre y consciente al momento de adoptar esa determinación, concretamente, que había elegido a este fondo para que administrara sus aportes pensionales. Dice que el actor no es beneficiario del régimen de transición ni cuenta con una expectativa de pensionarse, ya que, para el momento de trasladarse al RAIS, le faltaban 19 años para alcanzar la edad mínima exigida.

Insiste en que, con posterioridad a esta afiliación, se vinculó a otro fondo privado de pensiones y que no es lógico que 18 años después pretenda alegar una nulidad por falta de información. Reitera algunas consideraciones hechas a propósito de la primera acusación. X. CONSIDERACIONES El actor promovió demanda ordinaria para que se declare que su vinculación al RAIS es nula y/o ineficaz, al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado en el no suministro de información acerca de las Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 21 reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al administrado por el ISS.

Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado descartó la viabilidad de estas pretensiones, argumentando lo siguiente: i) el formulario de vinculación al RAIS es prueba fehaciente de su voluntad de traslado, pues allí se manifiesta que dicha decisión se adoptó de forma libre, consciente y sin presiones; ii) no existía prueba alguna de que en dicho acto se hubiera incurrido en una situación que viciara su consentimiento; iii) el mismo demandante admitió que el asesor del fondo le informó sobre las ventajas del sistema de ahorro individual, información que fue corroborada por el testigo Malagón y; iv) no es posible aplicar la jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la Sala de Casación Laboral, toda vez que en esos eventos los afiliados contaban con una expectativa legítima de pensionarse o con un derecho adquirido, lo que no ocurría en el evento del accionante, a quien, para el momento de su cambio de régimen, le faltaban 18 años para cumplir la edad mínima prevista por la ley para adquirir la pensión de vejez.

Para el recurrente, el juez de segundo grado incurrió en graves yerros fácticos como jurídicos que lo llevaron a concluir que en este evento no era viable decretar la ineficacia del traslado al RAIS, consistentes, de una parte, en la inadecuada apreciación de los elementos de prueba que lo llevaron a inferir una voluntad libre que nunca existió, en tanto no fue lo suficientemente ilustrada; de la otra, porque Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 22 se desconocieron las cargas probatorias que operan en estos casos.

La Sala procede entonces a establecer si el Tribunal cometió los errores que se le endilgan, al considerar que en este asunto no era viable declarar la ineficacia del traslado que hizo el actor al RAIS. Para hacerlo, lo primero que debe precisarse es que, aunque es cierto que la demanda de casación incurre en algunas imprecisiones técnicas, como lo es, pedir la casación y simultáneamente, la revocatoria de la decisión de segunda instancia, en el alcance la impugnación; al igual que escoger una modalidad que no es propia de la senda indirecta, a saber, la de interpretación errónea; se trata de irregularidades que resultan superables y que no impiden el análisis de fondo de los temas debatidos.

Ello, porque, en el alcance de la impugnación se aclara que lo que se busca es la confirmación del fallo de primer grado en el que se accedió a las pretensiones del escrito inaugural; y la acusación formulada por la senda indirecta, refiere con precisión los yerros que se le endilgan al ad quem, al igual que individualiza elementos de prueba y justifica la presunta equivocación en su valoración, lo que resulta suficiente para entender por sustentada la presente casación. Por lo demás, la Corte no considera que los cargos hagan una mezcla indebida de alegatos, pues en cada uno de ellos se advierte la coherencia de los argumentos en relación con la senda elegida y si en el formulado por la indirecta se Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 23 hace referencia a aspectos jurídicos, lo es para poner en contexto la regulación sobre la materia de cara al alcance equivocado que le habría dado el juez de segundo grado a los medios de prueba.

En consecuencia, se descarta la petición de desestimar las acusaciones por deficiencias técnicas. Tampoco es cierto que el primer cargo se funde únicamente en prueba no calificada, pues allí se hace mención de los interrogatorios de parte, los cuales, tienen esa naturaleza, cuando de ellos se deriva algún tipo de confesión en perjuicio del que declara o en favor de la contraparte, que es precisamente la hipótesis que pretende rebatir el casacionista.

En el evento de demostrarse un yerro en la valoración de esos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar la prueba testimonial, la cual debía denunciarse en tanto elemento sobre el cual se fundó el fallador de segundo grado, de modo que no se advierte ningún error en el proceder de aquél. Ahora bien, otra aclaración que resulta pertinente hacer es aquella que tiene que ver con el objeto de lo pedido por el actor en la presente demanda, toda vez que ello redunda en aspectos tales como las cargas probatorias y la suficiencia de los elementos de prueba obrantes en el plenario.

Sobre el particular, es pertinente advertir que, aunque el accionante, en el escrito de demanda inaugural, narró que había sido inducido en error y refirió que en su decisión medió un vicio en el consentimiento, dichos supuestos los hace constar, fundamentalmente, en no habérsele Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 24 suministrado información clara, detallada y suficiente respecto de los beneficios y perjuicios que implicaba la decisión de traslado de régimen, hipótesis ésta que, como se verá, no suponía una carga de su parte para demostrar algún defecto que hubiera afectado su voluntad, sino que en tales eventos, dicho deber se traslada a la administradora demandada.

En efecto, es cierto que, a lo largo de la demanda inaugural, el accionante hace mención de vicios en su consentimiento que afectaron su decisión de traslado, pero si se lee con detalle, tanto en las pretensiones declarativas como en los supuestos de hecho, se observan referencias claras a la falta de información y asesoría por parte del fondo, tal como las alusiones a que no se le pusieron de manifiesto «las reales consecuencias que acarrearía el traslado del régimen pensional» (f.° 5); que el respectivo asesor no le ofreció «mucha claridad sobre su verdadera situación pensional», como tampoco le explicó «el beneficio que le asistía por seguir vinculado al Régimen de Prima Media, ni las consecuencias que conllevaría el traslado a un fondo privado (…) guardando silencio sobre las consecuencias que acarrearía su decisión» (f.° 6), ni los perjuicios que supondría su vinculación al RAIS y que alguna de la información brindada no era exacta «situación ésta que tuvo que poner en claro el asesor, pero que no lo hizo, esto es, no le explicó la letra menuda del asunto, evidenciándose ese engaño y mala fe» (f.° 7).

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 25 En ese orden de ideas, la Sala estima que la pretensión de ineficacia del traslado, en estricto sentido, se hace fundar en la omisión de los fondos accionados en suministrar información clara, suficiente y oportuna acerca de todas las consecuencias que conllevaba su vinculación al RAIS. Tal situación, de entrada, pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.

Es decir, como el actor aludió que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, lo que implicaba que el Tribunal le diera tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial, tal como se precisó en sentencia CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019 y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento.

Precisado lo anterior, se advierte que lo que cuestiona la censura desde el punto de vista jurídico, es que el Tribunal hubiera entendido que la carga de la prueba frente a la falta Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 26 de información del fondo accionado respecto de las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, se encontraba a cargo del afiliado, aparte de que, sostuvo, en este asunto no estaba demostrado ningún perjuicio, teniendo en cuenta que aquél no era beneficiario del régimen de transición ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse.

Por la senda fáctica, denuncia algunos elementos de prueba que, en su juicio, evidencian que no es cierto que él y su testigo hubieran admitido que el fondo les suministró información suficiente y que, por el contrario, no fue asesorado en debida forma y, por ende, dicho acto resulta ineficaz. En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 27 Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 28 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, le asiste razón al recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era él, sino los fondos privados accionados, a los que les correspondía demostrar que, al momento de la afiliación a dichas administradoras, brindaron información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión, pero no lo hicieron.

La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 29 además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ese orden, pese a que las administradoras privadas demandadas adujeron en su defensa que brindaron información necesaria al demandante, lo cierto es que no aportaron prueba al respecto y, como se verá, las inferencias que, sobre ese punto, hizo el juez de segundo grado de las declaraciones rendidas al interior del trámite, no lo fueron en verdad.

De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que el traslado de régimen no era viable en este evento, a diferencia de los otros casos de los que se había ocupado esta Sala de Casación Laboral, en la medida en que para cuando dicho cambio tuvo lugar, no contaba con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima.

Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se deba contar con una posibilidad pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 30 hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o haya cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).

Igualmente, desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que el formulario de vinculación al RAIS era muestra suficiente del consentimiento informado del actor, máxime si al lado de su firma había una leyenda preimpresa en la que se hacía constar que tal decisión había sido libre y sin presiones; y en el interrogatorio, el demandante confesó que había recibido asesoría sobre las ventajas de ese cambio de régimen, lo que fue corroborado por el testigo Carlos Julio Malagón. Esas conclusiones, sin embargo, se advierten contrarias a la realidad de los elementos de prueba y a las cargas que, como se vio, le asisten a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados.

Al respecto, importa destacar que la Corte, en decisión CSJ SL1688-2019, explicó que el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 31 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Además, en CSJ SL12136-2014 la Corte indicó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias tanto positivas como negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 32 Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Aparte de lo anterior, es claro que el juez de segundo grado erró al valorar el interrogatorio de parte rendido por el demandante como la declaración del testigo Carlos Julio Malagón. Y no lo hizo porque le hubiera hecho decir algo distinto a lo que manifestaron los deponentes, sino por el alcance que les dio a esas afirmaciones, esto es, entender que ellas daban cuenta del cumplimiento de los deberes de información y asesoría del fondo, cuando en realidad, estos fueron insuficientes y limitados.

Así, es cierto, como lo adujo el juez de segundo grado, que el actor advirtió que en la reunión que tuvieron con el fondo, el respectivo asesor le informó sobre las ventajas del sistema de ahorro individual con solidaridad, la rentabilidad de las cuentas y la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Pero ello no implicaba dar por satisfecho los deberes que le asistía como administradora de fondos de pensiones, puntualmente, porque el haber suministrado datos sobre las ventajas y beneficios del RAIS, sin referir las posibles eventualidades e inconvenientes que podían presentarse y mucho menos hacer un análisis particular en cada caso, supuso una información sesgada e insuficiente que no se compadece con el consentimiento informado que requería estar persona para adoptar una decisión de traslado.

En ese punto, el Tribunal se equivocó al dar por cumplida una obligación con las simples referencias hechas por el actor y el testigo. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 33 De modo que, al margen de que el demandante hubiera afirmado que en una reunión general le fueron indicados algunas características propias del RAIS, de manera general, ello no eximía al fondo de haber analizado su situación particular, indicarle de forma concreta los efectos positivos y desfavorables que implicaba el cambio de régimen y sobre todo, demostrar en este proceso esa debida asesoría y, como esas pruebas se echan de menos en este asunto, ello da lugar a que se entienda que el acto de voluntad expresado por aquél para trasladarse de régimen pensional, resultó ineficaz.

Al respecto, en un caso similar y reciente, la Sala en providencia CSJ SL1475 -2021 sostuvo: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 34 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

Frente al interrogatorio rendido por la representante legal de Colfondos S. A., Ana María Ortiz Martínez, denunciado como prueba no valorada por el ad quem, la Corte encuentra que le asiste razón a la censura en endilgarle un yerro al Tribunal al no haberse referido a ese elemento de juicio, el cual permitía dar cuenta, en conjunto con los demás medios de convicción, que el fondo no acreditó la carga de demostrar en este proceso que cumplió en debida forma con su deber de asesoría, lo que suponía la prosperidad de las pretensiones incoadas por el accionante.

Sobre el particular, la Sala resalta que la absolvente indicó que no le constaba nada acerca de la asesoría que habría recibido el afiliado demandante, pues no estaba para ese momento; que no hay registro de la misma y que supone que la persona que le dio toda la información al actor tuvo que haber recibido capacitación previa sobre el régimen general de pensiones, como normalmente suele ocurrir en el fondo, pero que desconocía el manejo que se hacía en el año 1999.

Sin duda, este elemento de prueba reflejaba la inacción probatoria de Colfondos para agotar la carga procesal que le asistía, lo que redundaba en beneficio del actor, aspecto que no fue advertido por el ad quem. Por último, al evidenciarse yerros en la valoración de medios de prueba hábiles en casación, resta decir que el declarante Carlos Julio Malagón, tal como lo dijo el Tribunal, refirió que, en la reunión de información hecha por el fondo Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 35 a varios trabajadores, dentro de ellos el demandante, se le indicaron las ventajas de cambiarse al RAIS -sin que ello, se insista, sea suficiente para dar por cumplido el deber de asesoría de los fondos- y, el hecho de que el testigo le hubiera aconsejado a aquél a no trasladarse, nada ilustra sobre la suficiente información brindada: también pudo tratarse de una decisión irreflexiva originada en los datos insuficientes con los que el actor contaba, de modo que sólo pudo ver ventajas en ello, aparte de que se estaba ante la sugerencia de un lego en la materia frente a quien se identificaba como asesor y conocedor de ella.

Por esto, el alcance dado por el juez de segundo grado a este elemento de juicio también resultó desacertado. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación hecha por el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura.

Por ende, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 36 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación hecha por el demandante a Colfondos S. A., el 22 de julio de 1999, luego a Porvenir S. A., en tanto los fondos accionados no agotaron la carga de demostrar que brindaron asesoría suficiente a aquél sobre las implicaciones del traslado de régimen, aparte de que los elementos obrantes en el plenario tampoco daban cuenta del cumplimiento de ese deber de información. Dijo que no era cierto que el deber de asesoría hubiera surgido únicamente a partir de 2010, precisando que tal normativa lo que hizo fue reglamentar un deber de información ya existente; que los fondos tienen la carga de probar que brindaron información clara y suficiente a los potenciales vinculados al RAIS, al ser quienes tienen mejor competencia para ello -lo que no ocurrió en esta oportunidad- y agregó que las pruebas demostraron que los datos que se le dieron fueron básicos y limitados, no se hizo proyección pensional a su caso y se le hizo albergar falsas creencias, como lo fue que el ISS se iba a liquidar, junto con régimen de prima media que administraba.

Descartó que la pretensión de ineficacia de la afiliación sea susceptible de prescripción, en la medida en que el actor sólo en 2017 conoció de las desventajas que implicaba su permanencia en régimen de ahorro individual y no había cumplido con los requisitos para pensionarse. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 37 Dicha determinación fue apelada por y Colpensiones, Colfondos S. A., Porvenir S. A. En sustento de su recurso, Colpensiones estima la ineficacia del traslado en tanto sólo es posible en los eventos en los que el afiliado cuente con una expectativa legítima de pensionarse, por ser beneficiario del régimen de transición o haber consolidado su derecho pensional, hipótesis que no se presentaban en el caso del demandante.

Indicó que el asesor nunca cometió un error o faltó a su deber de información, pues el propio demandante advirtió que aquél le informó cómo funcionaba el régimen de ahorro individual y que le fueron contestadas todas las respuestas que se le hicieron; que no estaba obligada a fijar el monto exacto de su pensión, pues no se contaba con los medios para ello; y que no hay pruebas que hubieran viciado el consentimiento del actor (1:34 y ss.).

Por su parte, Porvenir S. A. refiere que no está probado que en este caso se hubiera viciado el consentimiento del demandante; que tampoco el afiliado contaba con un derecho adquirido al momento de cambiarse al RAIS y que el hecho de que se hubiera vinculado en dos oportunidades a fondos privados evidencia su voluntad de permanencia en ese sistema.

Finalmente, Colfondos S. A. considera que el accionante no tenía una expectativa legítima de pensionarse, máxime si le faltaban 19 años para cumplir la edad mínima para ello; que cualquier cálculo pensional que se hubiera efectuado, Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 38 dado todo ese tiempo faltante, no hubiera podido reflejar el monto real de su pensión y que no logró acreditarse la inducción en error, o la falta de capacidad del afiliado para obligarse, de modo que no se evidencia ninguna causal de nulidad que vicie el consentimiento, resaltando que, en todo caso, el error de derecho no tiene la entidad de afectarlo.

Adicional a lo anterior, todas las entidades apelantes solicitaron que se les absuelva de la condena en costas, en tanto no tienen competencia para declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del actor, asunto reservado a los funcionarios judiciales. A fin de resolver dichos recursos de apelación y el grado de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) José Roberto Díaz Sarmiento nació el 20 de julio de 1956 (f.º 18); ii) el 9 de julio de 1973 se afilió al ISS (f.° 26); iii) el 22 de julio de 1999, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S. A. (f.° 19); y iv) el 2 de noviembre de 2000 se vinculó a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A. Frente al aspecto relativo a la inexistencia de elementos que probaran un vicio en el consentimiento del actor al momento de trasladarse de régimen, el cual fue cuestionado por todas las recurrentes en apelación, se insiste en que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 39 buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación, de modo que basta con probar una omisión en el suministro de información para que sea procedente la ineficacia pretendida.

En CSJ SL3202 -2021, la Corte explicó: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 40 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) Respecto del hecho de que el actor no contara con un derecho adquirido o una posibilidad legítima de pensionarse, asunto también debatido por todas las partes apelantes, debe decirse que no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente se dijo en sede de casación y a la que se remite por ser pertinente para resolver este tema.

Lo mismo sucede frente al alegato de Colpensiones de que el demandante admitió que el asesor del fondo le informó sobre las ventajas del RAIS, asunto que quedó resuelto en precedencia, precisando que esa información fue sesgada e insuficiente, por lo que no conformó un verdadero consentimiento informado en el demandante. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 41 Además, aunque Colfondos S. A. explica que, dada la edad del actor al momento de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, no era posible hacer un cálculo exacto del monto de su pensión, lo cierto es que esa no es la única deficiencia advertida al momento de cumplir con su deber de información pues, aparte de que no se cuenta con prueba alguna que evidencie cómo se habría ejecutado esa obligación, resulta necesario ilustrar sobre las ventajas, desventajas, consecuencias e inconvenientes que podrían presentarse con el cambio de régimen, atendiendo el caso particular del afiliado, de acuerdo con su edad, el monto de semanas cotizadas, entre otros aspectos, de modo que el que no se hubiera podido determinar un valor fijo de la mesada, no lo exonera de las demás cargas que en este evento no se cumplieron o, al menos, no se tiene elemento que dé cuenta de ello.

Adicional a lo anterior, Porvenir S. A. estima que la circunstancia de que el demandante se hubiera cambiado en dos oportunidades a fondos privados es prueba de su voluntad de permanencia al RAIS durante 18 años. Sin embargo, esta Sala de Casación ha explicado que la actuación viciada de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados de administradoras pertenecientes al de ahorro individual, de modo que «la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083).

Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 42 Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. el reintegro a dicha entidad del saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos en precedencia. En lo demás, se confirmará la decisión apelada.

No hay lugar a absolver a las accionadas de la condena a ese título con el argumento expuesto en sede de apelación pues, al margen de que la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado fuese una decisión de orden judicial que no les competía declarar en su condición de administradoras de fondos de pensiones, sí es cierto que se negaron a permitir que el actor retornara al régimen de prima media con prestación definida, a través de argumentos jurídicamente inadmisibles, los cuales permanecieron a lo largo de todo este proceso.

Y además éstas son de imposición objetiva. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor del demandante; en la alzada no se causan. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 43 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., en el cual se convocó a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá. En consecuencia, CONDENAR a la sociedad FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a reintegrar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. Radicación n.° 85662 SCLAJPT-10 V.00 44 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.