CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Radicación N° 44230 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 338- 2013 Radicación No. 44230 Acta No. 15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MAGDALENA DEL PERPETUO SOCORRO SAIZ DE RIAÑO, MARÍA EUGENIA SALAMANCA BALAGUERA, LUZ YOLANA BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, LUIS IVÁN PERDOMO CERQUERA, EMER ANTONIO MOYA MARTÍNEZ, MARIANO DUQUE OCAMPO, MARÍA TERESA QUINTERO AYALA, MARTHA LUCÍA GUTIÉRREZ MEJÍA y MIGUEL ÁNGEL VARGAS CAÑAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso instaurado por los recurrentes contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Previamente se acepta la renuncia al poder presentada por el apoderado de CAPRECOM doctor Fredy Rolando Herrera García y se reconoce al doctor Javier Enrique Moreno Nieto identificado con c.c. 11’342.637 y T.P. N° 58.654 del C. S. J. para representar los intereses de dicha entidad conforme al poder obrante a folio 29 del cuaderno de la Corte.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados ciudadanos convocaron a proceso a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, más la indexación. Como fundamento de sus pretensiones señalaron que estuvieron vinculados a TELECOM, así: Magdalena del Perpetuo Socorro Saiz de Riaño, por 20 años, 9 meses y 9 días.

Se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 2497 de 19 de diciembre de 1997, a partir del 1° de enero de 1998, que luego de ser reliquidada se fijó en la suma de $3’408.786,77. María Eugenia Salamanca Balaguera, sirvió al Estado por 27 años 4 meses y 20 días, de los cuales 20 años y tres meses a TELECOM. La pensión de jubilación le fue reconocida por Resolución N° 1163 de 23 de junio de 1999, a partir del 1° de enero de 2000, y después de ser reajustada quedó en la suma de $2’225.982,oo.

Luz Yolanda Bohórquez Bohórquez por 25 años, 4 meses y 7 días. La prestación de jubilación se le reconoció mediante Resolución N° 2459 de 29 de diciembre de 1998, desde el 1° de enero de 1999, y finalmente su cuantía se estableció en la cantidad de $2’746.352,oo. Luis Iván Perdomo Cerquera por 25 años, 11 meses y 17 días al servicio del Estado de los cuales 20 años y 9 meses a TELECOM.

Se pensionó mediante Resolución N° 1356 de 3 de agosto de 1998, a partir del 1° de enero de 1999 y su valor inicial después del recálculo quedó en $2’951.960,oo. Emer Antonio Moya Martínez laboró por 23 años, 10 meses y 11 días al servicio del Estado, de los cuales 19 años y 3 meses a TELECOM. Se pensionó por Resolución N° 1092 de 7 de julio de 1998, a partir del 1° de enero de 1999, y su monto finalmente fue señalado en la cantidad de $3’141.538,oo.

Mariano Duque Campo prestó servicios al Estado por 20 años, 10 meses y 17 días, de los cuales 19 años, 3 meses y 14 días lo fueron a Telecom. Por Resolución N° 2454 de 29 de diciembre de 1998, se le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1999, y su cuantía después de la reliquidación quedó en $2’933.682,oo. María Teresa Quintero Ayala prestó servicios a TELECOM por 26 años, tres meses y 29 días.

Obtuvo la pensión de jubilación convencional por Resolución N° 0536 de 15 de marzo de 2002 y fue reajustada para quedar en la suma de $2’104.070,oo. Martha Lucía Gutiérrez Mejía laboró 25 años, 2 meses y 12 días. Se le reconoció la pensión de jubilación convencional mediante Resolución N° 2558 de 22 de diciembre de 1999, desde el 1° de enero de 2000, y su monto se fijó después de reliquidarlo, en la cantidad de $3’083.297,oo.

Miguel Ángel Vargas Cañas prestó servicios por 24 años, 7 meses y 27 días. La pensión de jubilación convencional le fue concedida mediante Resolución N° 0466 de 15 de mayo de 2003, a partir del 1° de abril de ese año, en cuantía después del recálculo de $4’147.410,oo. Las anteriores prestaciones fueron reconocidas en un porcentaje inferior al que correspondía, de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, que se refieren al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio. 2.- En la contestación del libelo la entidad demandada admitió que efectuó los reconocimientos pensionales como se indicó en la demanda; se opuso a las pretensiones e indicó que no era procedente liquidar las prestaciones con el 75% del último año de servicios, puesto que la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición está regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fue la normatividad que aplicó. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, improcedencia de la indexación, falta de causa y de derecho de la parte actora, buena fe y la genérica. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de junio de 2007, corregida el 8 de agosto de ese año, condenó a la demandada a reliquidar las pensiones de jubilación de los actores en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 31 de julio de 2009, revocó los numerales primero y segundo del fallo del Juzgado y absolvió a CAPRECOM de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem: “La definición del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones en el régimen de transición, tanto en los sectores público como privado, ha sido objeto de diferentes y disímiles interpretaciones desde el punto de vista jurisprudencial, en las cuales se puede definir como el punto más debatible, si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto de ‘MONTO’ de la misma para efectos del régimen de transición, o si por el contrario, monto hace referencia únicamente a una tasa de reemplazo, es decir, hace mención únicamente a un porcentaje sobre el IBL ya obtenido y que se logra según lo indica el Inc. 3° del art. 36 de la ley 100/1993.

Al especto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado que el monto de la pensión a que hace referencia en el inciso 2° (es decir, el establecido en el régimen anterior) es el porcentaje que se debe aplicar al IBL y que dicho IBL es el descrito o el que se obtiene en el inciso 3° del artículo en estudio”. Se apoyó el Juzgador Ad quem, en la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 1998, Rad.

N° 10.440, y después citó la decisión del Consejo de Estado – Sección Segunda, de 21 de septiembre de 2001, Rad. N° 470/1999, donde esta última Corporación sostuvo que para el cálculo del IBL debe acudirse al régimen anterior, por cuanto hace parte del concepto de “monto” de la pensión, para concluir que: “… para esta Sala de Decisión, no cabe duda que el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es el acertado, como quiera que el legislador para efectos de respetar la expectativas de los derechos pensionales amparadas bajo el imperio del artículo 36, podía, como lo hizo en el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, modificar en parte aspectos contemplados en las normas anteriores como era el IBL.

Así las cosas, no existiendo discusión respecto a que los accionantes adquirieron su pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, encuentra la Sala que el IBL de la pensión, se obtiene con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere para adquirir el derecho pensional”. III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia confirme en su integridad la decisión del Juzgado.

Para tal efecto formuló un único cargo, que no fue replicado, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “en concepto de interpretación errónea, el artículo 36 –inciso 3°- de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de lo cual infringió, al dejar de aplicarlos, el inciso 2° de ese mismo artículo y los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 21 del Decreto 1237 de 1946, 9° del Decreto 2661 de 1960, 9° letra a) del Decreto 2201 de 1987, que armonizan con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 7° del Decreto 2123 de 1992, 31 del Decreto 666 de 1993, 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 21 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

Se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2351 de 1991”. En el desarrollo sostiene el censor lo siguiente: “La otra inteligencia del inciso 3°, que a todas luces es la que parece más ajustada a derecho y a la equidad (art. 1° del C.S.T.), es la sostenida por el Consejo de Estado al afirmar que el IBL de que trata la disposición normativa se identifica con el monto a que se refiere el inciso 2° del artículo 36, pues entender el asunto de la manera como lo hace la sentencia del Tribunal, se estaría desconociendo la eficacia jurídica y legal del régimen de transición, cuya finalidad -como sucede con todo régimen de esta naturaleza- es preservar los derechos vigentes de los beneficiarios de la normatividad anterior al momento de producirse un cambio sustancial del sistema que es objeto de transformación. Dicho de otra manera, el beneficio que la ley concede a las personas que se encuentran en la hipótesi (sic) prevista en el régimen de transición consiste en que se les sigue aplicando el sistema pensional al cual se encontraban afiliados antes de la vigencia de la nueva reglamentación, siendo elementos constitutivos de aquel régimen, conforme al inciso segundo del artículo citado, la edad, el tiempo de servicios y el MONTO DE LA PENSIÓN, elementos que se siguen gobernando por el sistema anterior de pensiones.

A avalar el criterio del Consejo de Estado apunta el pronunciamiento que en el mismo sentido hace la H. Corte Constitucional en sentencia T-158 de 2006, magistrado doctor Humberto Antonio Sierra. Dice así: ‘De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia a (sic) establecido que los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión de que habla el inciso tercero forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua.

Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base’.

Lo cierto es que, ofreciéndose dos interpretaciones acerca de la norma - presentadas por la misma sentencia impugnada - la posición asumida por el juez colegiado infringe el articulo 21 del C.S.T. puesto que si existe conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, como en el caso examinado, debe prevalecer la más favorable al trabajador, siendo deber del juez acogerla en su integridad, acatando el principio de la inescindibilidad de la ley.

(…) De esta manera la sentencia infringe el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100, al darle prevalencia y aplicación al inciso 3° de la misma disposición, por un equivocado entendimiento del mismo sin tener en cuenta que su inciso 2 - al que ha debido atenerse el colegiado para decidir la controversia-, remite a quienes reúnen los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, que es el caso que corresponde a los aquí demandantes, al régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

En el caso bajo litigio y en lo que respecta con el punto litigado, el régimen anterior que auspició su derecho pensional define el monto con el cual se debe liquidar la pensión, equivalente al 75% del promedio devengado por los demandantes durante el último año de servicios”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Son hechos establecidos en el sub lite, y que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que CAPRECOM les reconoció a los actores sendas pensiones de jubilación, como beneficiarios del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

Estima la Corte que no se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad, de quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, entre otras muchas, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “… esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones > (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la providencia transcrita tienen plena aplicación al caso sub examine, donde los demandantes siendo beneficiarios del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -1° de abril de 1994-, les faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho. Así las cosas, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley de seguridad social, que en esa medida fue correctamente interpretado en el fallo gravado.

De conformidad con lo anterior, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso instaurado por MAGDALENA DEL PERPETUO SOCORRO SAIZ DE RIAÑO, MARÍA EUGENIA SALAMANCA BALAGUERA, LUZ YOLANA BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, LUIS IVÁN PERDOMO CERQUERA, EMER ANTONIO MOYA MARTÍNEZ, MARIANO DUQUE OCAMPO, MARÍA TERESA QUINTERO AYALA, MARTHA LUCÍA GUTIÉRREZ MEJÍA y MIGUEL ÁNGEL VARGAS CAÑAS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14