SL3379-2024 — Corte Suprema

SL3379-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 003 de 1976Decreto 03 de 1976Decreto 1068 de 1995Decreto 13 de 2001Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1994Decreto 1748 de 1995Decreto 1848 de 1969Decreto 1888 de 1994Decreto 2767 de 1945Decreto 2879 de 1985Decreto 3 de 1976Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3135 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 4937 de 2009Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 33 de 1985Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación vitalicia prevista en el Decreto 3 de 1976 expedido por Empresas Públicas de Medellín E. S. P., toda vez que los requisitos de edad y tiempo de servicios no fueron cumplidos en vigencia de este, el cual perdía vigor en el momento en que variaran las normas internas o de carácter nacional que le aplicaran a la entidad, situación que se presentó en principio con la Ley 33 de 1985 y posteriormente con la Ley 100 de 1993; además en parte alguna se estipuló que esta prestación correspondía a una prestación distinta a la legal Tesis: «[…]se destaca que la primera embestida que se plantea frente a la decisión del juez plural, se sustenta en que la pensión en discusión, que tiene su génesis en el Decreto 3 de 1976 y en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, corresponde a una de carácter voluntario, que debe ser reconocida hasta tanto el sistema de seguridad social asuma la protección de la contingencia vejez, cuando adquiere el carácter de compartida. Para el efecto, el citado Decreto 3 de 1976, emitido por EPM, dispone en los preceptos pertinentes lo siguiente: “Artículo 9o. Supuestos que dan lugar al derecho. El empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio público. Artículo 10o. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial. Artículo 11o. Acumulación de tiempo de servicios. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas Entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley. Para este efecto se partirá de la base de que son los primeros 20 años de servicios los que generan el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 26o. Vigencia de Normas Futuras de Orden Nacional. Lo dispuesto en el presente Decreto en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, se mantendrá vigente mientras no se modifique por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables. Artículo 27o. Asunción por el ICSS. Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará a legislación del Seguro Social”. De igual manera, de cara a la acusación, se destaca que el Acta 1115 de 1986, dentro del acápite titulado “Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación”, consagró lo siguiente: “La administración informó a la Junta acerca de la situación que se presenta en la Entidad y que tiene que ver con la afiliación de sus trabajadores al Seguro Social. En la reunión se hicieron presentes los doctores Luis Alfonso Díaz, Jefe de la División Jurídica, Gilberto González, Jefe de Relaciones Industriales y Alfredo Herrera, Jefe del Departamento de Personal. Este último hizo un recuento histórico de la afiliación de los trabajadores desde que ella se dispuso y explicó en detalle todas las situaciones que se presentan, así como los tratamientos legales y jurisprudenciales que el asunto ha tenido, lo que se refleja en una diversidad de situaciones que hacen administrativamente bastante difícil su tratamiento, ya que en algunos casos ellas se configuran como ilegales. Después de escuchar la explícita y vasta exposición del doctor Herrera y previo un amplio intercambio de ideas sobre el asunto, que, además, ya había sido estudiado en detalle, en oportunidad diferente, con los doctores Rodrigo Puyo, Darío Londoño y Benjamín Higuita, abogados que forman parte de la Corporación, la Junta dispuso lo siguiente: 1º. Desvincular del Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2º. Autorizar al Gerente General para solicitar ante la Junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quien corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3o. Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS. 4º. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3, tales como ampliación de la planta de personal del Departamento Médico y modificación de su estructura, adecuación y dotación de instalaciones, reglamentación de las normas legales que se relacionen con los riesgos que se reasumen, etc. El tema, además, había sido estudiado en forma previa y exhaustiva por la Auditoría y sobre el mismo el señor Auditor dejó consignado el concepto correspondiente, en comunicación fechada el 11 de diciembre de 1986, el cual se anexa a esta Acta”. Por su parte, en el Acta 1122 de 1987, en capítulo rotulado "Desafiliación ISS", se planteó lo siguiente: “El Gerente General informó a la Junta que en cumplimiento de lo dispuesto por ella en la sesión del 11 de diciembre pasado, tal como consta en el Acta 1.115 de esa fecha, hizo ante el Instituto de Seguros Sociales las gestiones que fueron encomendadas y que esta entidad por medio del oficio 00345 del 23 de febrero de este año comunicó el concepto emitido por su Oficina Jurídica, en el cual, luego de un análisis de las normas legales que determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales, expresa: “... Sí en el presente caso las Empresas Públicas de Medellín desea la desafiliación para todos los riesgos esta es procedente y para todo su personal.”, lo que consta en el oficio OJS-00396 del 6 de febrero del año en curso. La Junta luego de todo lo anterior y de analizar diferentes aspectos del tema, para unificar la atención médica y procurar un tratamiento equitativo de todos los servidores de las Empresas, determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977. La expresión servidores a que se refiere este parágrafo y el numeral 1º. De la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo. Como consecuencia de lo anterior dispuso reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No. 1115 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley”. Al contrastar los apartes previamente transcritos, con las disposiciones legales que en su momento regulaban el derecho pensional (Decreto 1848 de 1969, como reglamentario del Decreto 3135 de 1968), no se evidencia un análisis desacertado por parte del Tribunal, en la medida que EPM aun cuando se había inscrito como empleador ante el ICSS, decidió desafiliar a sus trabajadores y responder directamente por las pensiones de jubilación, sin que por ello pueda hablarse de un deseo de crear un derecho autónomo, discrecional y facultativo. En este sentido, la existencia de un marco legal general, no implica que el establecimiento de regímenes o condiciones especiales abra paso a considerar que se trata de pensiones voluntarias o con un carácter extralegal, pues precisamente tal situación era la que ocurría con antelación a la Ley 100 de 1993, que particularmente en lo que se refiere a este subsistema, buscó recoger distintos regímenes que se encontraban dispersos, con el fin de hacerlo sostenible y equiparar los distintos actores del mundo laboral. Ahora, al observar puntualmente el contenido del Decreto 3 de 1976, que es ampliamente destacado por el censor, la Sala concluye que no es posible hablar de una prerrogativa voluntaria, por los siguientes motivos: 1. Adopta un estatuto de pensionado de manera general para todo el personal vinculado a la empresa, sin importar si se es empleado público o trabajador oficial. 2. Da cuenta de la incompatibilidad de percibir la pensión con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, lo que impide que la persona pudiere recibir dos erogaciones por parte de EPM, quien en un momento determinado era la encargada del reconocimiento de la prestación social, debido a que estaba en cabeza del empleador. 3. Se prevé igualmente que tal disposición se mantendría mientras no fuese modificada por normas internas o de carácter nacional aplicables a EPM, aun cuando fueran más desfavorables. 4. Estipula que, en caso de que el riesgo deba ser asumido por el ICSS, deja de regir el decreto. 5. Establece en su contenido que, para causar el derecho, los 20 años exigidos pueden haberse prestado a cualquier entidad de derecho público. 6. En parte alguna se da cuenta de que esta pensión de jubilación corresponda a una prestación distinta a la legal, que tenga la condición de voluntaria por parte del empleador. Este mismo criterio es desarrollado en la sentencia CSJ SL2753-2024, donde se sostiene lo siguiente: “Así las cosas, el Decreto referido se limitó a efectuar una recopilación o referencia al marco legal aplicable a los trabajadores de EPM, vigente al momento de su expedición. No es cierto, entonces, que su naturaleza voluntaria y extralegal provenga de la creación de mejores condiciones a las de la ley en materia de edad para el goce de la prestación, como lo afirma la censura. Es verdad averiguada que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 previó para los empleados y obreros nacionales una pensión vitalicia de jubilación luego de 50 años de edad y 20 de servicio, que se extendió a los empleados departamentales y municipales por virtud del Decreto 2767 de 1945 y estuvo vigente, para los servidores estatales territoriales, hasta la expedición de la Ley 33 de 1985 (CSJ SL, 26 jul. 2000, rad. 13097). De ahí que, haber entendido que el referido Decreto no creó una pensión voluntaria, sino que instrumentó la obligación de EPM E.S.P. de responder por las prestaciones de orden legal que estuvieran rigiendo, mientras el riesgo de IVM estuvo a su cargo, el Tribunal no se equivocó de la manera indicada por la censura. Con mayor razón, si el recurrente no desvirtúa la inferencia del Tribunal en punto a que la asunción del riesgo por parte del ISS, lo que a la sazón ocurrió el 30 de junio de 1995 por mandato de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, derivó en el decaimiento del referido Decreto, como se desprende de su artículo 27 […]”. Esta estimación del derecho resulta relevante adicionalmente por otro aspecto, y es que bajo la connotación de legal también permite afirmar que para que pueda tenerse por causado es necesario que confluyan los requisitos de edad y tiempo de servicios, tal como lo ha sostenido esta corporación cuando ha analizado la pensión de vejez reconocida dentro del sistema de pensiones. […] De otro lado, es importante anotar que el planteamiento que efectuó el juez plural, consistente en que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia para EPM el Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por su artículo 151, no se había estructurado un derecho de cara al Decreto 3 de 1976 no se constituye en un razonamiento errado o por lo menos correctamente rebatido por el censor, máxime si como se precisó con antelación, había necesidad de satisfacer tanto la edad como el tiempo de servicios exigidos, situaciones que solo se verificarían luego de que se había vinculado nuevamente al ISS. Lo anterior, en razón a que la extensión de esta última norma estaba limitada en el tiempo, pues claramente se había dispuesto en su artículo 26 -anteriormente citado-, que su vigor estaba supeditado a que no se promulgaran normas internas o de carácter nacional que resultaran aplicables a ese empleador, algo que efectivamente ocurrió con antelación a la satisfacción de las exigencias dispuestas en su precepto 3.°. En este sentido, la disposición que adoptó EPM en su momento tenía fijada una condición que llevaba a la desaparición de las condiciones que describía para acceder a una pensión, consistente en que variaran las normas internas o de carácter nacional que le aplicaran a la entidad, situación que se presentó en principio con la Ley 33 de 1985 y posteriormente con la Ley 100 de 1993. Así las cosas, al emitirse una disposición de alcance nacional que planteaba una variación de las condiciones para acceder a una pensión legal, implicaba que la posibilidad de acceder a una prerrogativa bajo el amparo del artículo 9.° del Decreto 3 de 1976 llegaba a su fin. Con relación a este aspecto, el fallo CSJ SL2245-2024, explicó lo siguiente: “En ese orden de ideas, el dislate que cometió el ad quem no tiene la connotación para devastar la sentencia, pues además de lo ya anotado, el Decreto 3 de 1976 perdió vigencia a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos, es decir, que sus disposiciones ya no regulaban la situación del actor, en tanto de manera expresa dispuso la derogación de sus normativas. Y, si el censor no acreditó 20 años de servicios ni cumplió 50 años de edad antes de que perdiera vigencia el citado Decreto 3 de 1976, ni tampoco los requisitos “de conformidad con las normas legales” para obtener la pensión vitalicia de jubilación como lo señaló el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, es claro que resultaba improcedente concedérsela, como bien lo dispuso el Tribunal. Como ya se advirtió, las actuaciones de la Junta que se compilaron en tales documentos fueron contundentes en admitir que reconocían la pensión de jubilación, siempre que se cumplieran los requerimientos legales que, según lo analizado por la segunda instancia, no se satisficieron por el recurrente a la vigencia de la Ley 33 de 1985”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN » REQUISITOS - Para causar el derecho a la pensión de jubilación voluntaria consagrada en el Decreto 3 de 1976 expedido por la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín E. S. P., se debe acreditar veinte años de servicios y cincuenta años de edad en vigencia de dicha norma, previa demostración del retiro del servicio PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - Diferencia entre causación del derecho pensional de vejez y disfrute del mismo Tesis: «Para el efecto pueden verse, entre otros, los fallos CSJ SL2838-2023, CSJ SL2468-2023, CSJ SL810-2023 y CSJ SL2876-2022. En esta última se dijo: “Ahora bien, en cuanto a la estructuración del referido derecho pensional, resulta del caso precisar que esta Sala ha establecido la diferencia entre la “causación” y el “disfrute” de la pensión de vejez. Frente al primero, ha preceptuado que éste “se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional”, y frente al segundo, que "supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen” (CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad.38.558). Ya anteriormente, el fallo CSJ SL6159-2016 había indicado: “Debe precisarse que la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues es lo cierto que se trata de aspectos distintos: la causación del derecho en el caso de las pensiones de vejez, salvo contadas excepciones como las pensiones restringidas de jubilación, opera una vez el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones; y el disfrute es el momento a partir del cual se puede comenzar a devengar la respectiva mesada, que en la hipótesis que aquí interesa es decir, en las pensiones concedidas bajo los reglamentos del Instituto, y en concreto el Acuerdo 049 de 1990, está condicionado al retiro del sistema”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Los servidores públicos antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no tienen la condición de afiliados obligatorios al ISS, sino facultativos Tesis: «Con relación al segundo de los ataques que propone el impugnante, atinente a la ilegalidad de la desafiliación del ISS que efectuó EPM, contrariando la postura asumida por el Tribunal, debe advertir la Sala que no evidencia la presencia de un error cuando se afirma en la decisión fustigada que "la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones entronizado por la Ley 100 de 1993, era facultativa y no obligatoria". Lo anterior es posible sostenerlo en razón a lo dispuesto por el artículo 1.° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como lo consagrado en el canon 2.° del Decreto 433 de 1971 y el 6.° del Decreto 1650 de 1977, de donde se extrae que aunque en un principio existía una obligación de afiliar a los trabajadores pertenecientes al sector público, dicho mandato se eliminó, por lo que dejó de ser un deber y se consideró como algo facultativo. Es de anotar que también resultaba posible excluir a quienes ya estaban vinculados, debido a que se trataba de personas que veían garantizado su derecho a la seguridad social, en la medida que era su empleador quien avalaba la cobertura de la contingencia, correspondiéndose con el criterio que tuvo en cuenta EPM para retirar a sus empleados, ante las dificultades que se presentaron por una disparidad de criterios entre subordinados, tal como se explica en las actas de junta directiva, hecho que tuvo lugar con la anuencia del ICSS, quien no se opuso a tal proceder. El panorama presenta un cambio fundamental con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento para el cual ese carácter opcional de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS llega a su fin y se prevé el deber de hacerlo, tal como se desprende del artículo 15. Lo anterior, es explicado en el fallo CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 36889. Adicionalmente, en torno a este punto, en la ya mencionada decisión CSJ SL2753-2024, se evidenció lo siguiente: “Por otro lado, la censura plantea críticas al ad quem por no concluir que la desafiliación del sistema desde 1986 hasta 1995, tratándose de afiliados obligatorios, conllevó un estado de mora del empleador por los aportes de ese periodo. Tal tesis no tiene de donde asirse. Como lo ha explicado esta Sala, los servidores públicos no tenían la condición de afiliados obligatorios, sino facultativos. Esto, solo cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4529-2020), como lo asentó el Tribunal. Además, mal podía considerarse una situación de mora por los periodos de junio de 1986 a 1995, como quiera que EPM E.S.P. trasladó el bono pensional por los servicios prestados en ese lapso, que fue aceptado por la entidad de seguridad social, y dio pie a que dichos tiempos fueran colacionados para efectos de la prestación reconocida dentro del sistema”. Es de anotar, además, que incurre en un dislate el censor cuando pretende asimilar a EPM a una administradora del régimen de prima media, en la medida que dicho postulado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, que abre esa posibilidad exclusivamente para cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, sin que resulte posible que el artículo 1.° del Decreto 1888 de 1994 modifique o amplíe el alcance de una disposición de rango superior». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al ISS el reconocimiento de la prestación para quienes luego de haber cumplido el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 o en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al instituto como servidores públicos después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones Tesis: «[...] con relación a la tercera de las arremetidas, sustentada en la necesidad de limitar la posibilidad del ISS, hoy Colpensiones, de reconocer una pensión exclusivamente bajo sus propios reglamentos, para una aplicación del Acuerdo 049 de 1990, que permite una tasa de reemplazo del 90%, basta señalar que tal postulado tiene como origen un argumento ya desvirtuado, que era la existencia de un proceder indebido por parte de empleador y entidad de seguridad social ante un retiro del ICSS, así como el reconocimiento de tiempos de servicios no cotizados a través de un bono pensional. Es de precisar que al censor le fue reconocida una pensión por parte del ISS mediante Resolución n.° 22325 de 2004, momento para el cual contaba con 56 años de edad, correspondiendo a una prestación que fue financiada parcialmente por parte de EPM a través de un bono pensional. Adicionalmente, de una lectura del citado acto administrativo, se extrae que la entidad de seguridad social le reconoció la calidad de beneficiario del régimen de transición, y bajo dicha prerrogativa, le verificó los requisitos de edad y tiempo de servicios dispuestos por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 y 20 años, respectivamente. Lo anterior, fundamentado en que dada la calidad de trabajador oficial que ostentaba, era esa la normativa vigente antes de la Ley 100 de 1993 que lo cobijaba, tal como es explicado en el proveído CSJ SL5606-2018, en el que se sostuvo lo siguiente: “En ese sentido, cuando está de por medio una afiliación al ISS, que en este caso, le permitió completar al trabajador el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a la de sus Acuerdos, cuando la vinculación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional”. Es de anotar, que aunque se ha expresado en distintas providencias (CSJ SL1078-2023, CSJ SL4513-2021, CSJ SL3773-2021, CSJ SL185-2021, CSJ SL2689-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL1947-2020) que es posible tener en cuenta tiempos de servicios sin cotización al sistema junto con periodos aportados a la hora de reconocer un derecho bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, tal circunstancia no resulta posible en este evento, tal como acertadamente lo explicó el juez plural, en razón a que ya el impugnante se benefició de una prerrogativa propia de la Ley 33 de 1985, consistente en pensionarse a una menor edad, por lo que no es posible buscar configurar un nuevo derecho prestacional bajo condiciones distintas, en la medida que la única posibilidad para hacerlo sería haber acreditado las exigencias previstas por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial. Lo anterior es sostenido, por ejemplo, en las providencias CSJ SL3484-2022 y CSJ SL2364-2024. En esta última se razonó de la siguiente manera: “Ahora, para ahondar en razones sobre la no prosperidad del cargo, se hace necesario traer a colación lo resuelto en la sentencia CSJ SL3484-2022, en la que se resolvió un caso de contornos similares, en el que se solicitaba la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pese a estar percibiéndose una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, desde los 55 años, en la que señaló: Así las cosas, mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, el Acuerdo 049 de 1990 estableció que la edad requerida era de 60 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de cinco años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS. Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa. De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida. De la misma manera, conviene advertir que diferente es la situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores”. De otro lado, frente al argumento reseñado por el censor, consiste en un origen distinto de los derechos peticionados, basta indicar que al momento en que se le reconoció la prestación por vejez, se tuvo en cuenta el tiempo efectivamente laborado a EPM, que respondía en parte a cotizaciones realizadas, pero también a tiempos laborados que fueron reconocidos para efectos de subrogar la obligación, a través de un bono pensional. Quiere significar lo anterior, que contrario a lo argüido en la demanda casacional, si se estaría reclamando el pago de dos asignaciones a partir de un mismo periodo trabajado, lo que resta validez al argumento estudiado». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La reliquidación posterior basada en la suma de tiempos públicos y cotizados al ISS es contraria a derecho si se accede inicialmente al reconocimiento de la pensión de vejez bajo la Ley 33 de 1985, sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues al pensionado se le cancelaron las mesadas causadas bajo el régimen inicial y quedaría su reconocimiento sin soporte legal; pero, además, porque cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya pagado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - A partir del Decreto 4937 de 2009 el ISS asume el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 afiliados a ese instituto y, para ello, el empleador público debe emitir un bono tipo T a favor de la entidad de seguridad social para cubrir la diferencia entre el valor de la prestación que otorga el ISS y la que le corresponde al servidor conforme al régimen legal aplicable antes de la vigencia del sistema general de pensiones Tesis: «[…] es de evidenciar que, aunque el recurrente se duele de que la vía para conjurar la situación creada por EPM al retirarlo del ICSS, a efectos de permitir que luego el sistema le reconociera una pensión bajo las particularidades de la Ley 33 de 1985 era bajo la figura de un bono tipo T y no uno B, tal circunstancia tiene efectos exclusivamente respecto de la forma de financiamiento de la prestación, lo cual resulta ajeno al beneficiario del derecho. En torno al tema, el fallo CSJ SL4810-2020, explicó lo siguiente: “Sin embargo, pasando por alto los anteriores desaciertos y con el fin de dar respuesta al recurrente, debe precisarse que el Decreto 4937 de 2009, que consagra el bono especial tipo T., nació a la vida jurídica ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las las (sic) pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B; y de esa manera cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a dichos afiliados; es decir, que la entidad de seguridad social asumiera el pago de esta prestación a los 55 años de edad acorde con lo previsto en la Ley 33/85. En efecto, el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, que modificó el 45 del Decreto 1748 de 1995, estipula: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. Y en el canon 2º se dispuso: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994. De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces”. De esta manera, el bono tipo T, creado con posterioridad al momento en que el ISS le reconoció la pensión de vejez al censor, lo que buscó fue garantizar que los recursos que asumía la entidad pública fueran suficientes para financiar la prebenda en los términos en que era reconocida, tratándose de una situación monetaria y de sostenibilidad ajena al destinatario del derecho. En este orden de ideas, una vez descartados los argumentos presentados por el recurrente, no queda más que desestimar los cargos presentados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[…] aunque la demanda casacional es confusa, e incluso presenta un yerro visible en el segundo embate cuando menciona la senda elegida, pues habla de la indirecta aun cuando la argumentación que presenta es propia de la jurídica, tal como lo advierte Colpensiones en su oposición, es dable entender que el planteamiento consiste en sostener que la prerrogativa solicitada es voluntaria y no legal. A su vez, cuestionar que se avale la desafiliación que se hizo del ICSS por parte de EPM, pues estima que lo presentado es una mora; y, censurar que se ignorara que Colpensiones no podía reconocer beneficios por fuera de sus reglamentos, y, que, por tanto, era el empleador quien debía garantizarlos hasta los 60 años de edad, cuando el sistema cubriría la contingencia vejez según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, estando a cargo del patrono el mayor valor, si lo hubiera».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3379-2024 Radicación n.° 103403 Acta 043 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS MARÍA PÉREZ TORRES, frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de mayo de 2024, en el proceso que instauró contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

AUTO Reconózcase a la sociedad Casación Laboral Estudio SAS con NIT 900.739.123-5, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder allegado a esta Corporación. Lo propio se dispone de la abogada Clara Correa Jaramillo, a quien se tiene como Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 2 mandataria sustituta de EPM, según el documento que acompaña el escrito de oposición. I.

ANTECEDENTES Jesús María Pérez Torres llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se condenara a las Empresas Públicas de Medellín ESP (en adelante EPM) al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación voluntaria, consagrada en el Decreto 3 de 1976 y las actas de su junta directiva conocidas con los números 1115 del 11 de diciembre de 1986 y 1122 del 6 de abril de 1987, a partir del momento en que se retiró del servicio, cuantificada con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de labores, junto con los incrementos legales, las mesadas adicionales y los intereses moratorios, o en su defecto, la indexación. En caso de no accederse a la aludida pretensión, solicitó que se declarara la ilegalidad de la desafiliación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (en adelante ICSS) por parte de EPM.

En consecuencia, que la empleadora se encontraba en mora o presentaba omisión en el pago de aportes, y, por tanto, debía ser condenada a pagarle una pensión vitalicia de jubilación como servidor municipal, en los mismos términos que la petición principal, hasta el momento en que el derecho fuese asumido por el sistema administrado por Colpensiones, a los 60 años de edad, conforme lo establecido por el Decreto 758 de 1990, bajo una Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 3 tasa de reemplazo del 90%, y los intereses previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de junio de 1948, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la norma creadora del sistema de seguridad social integral; que ostentó la calidad de servidor público vinculado a EPM entre el 19 de julio de 1976 y el 27 de noviembre de 2003; y que su empleador se había inscrito ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales según lo dispuesto por el literal b) del artículo 2.° del Decreto 433 de 1971.

Expuso que el patrono, a través del Decreto 3 de 1976 adoptó el estatuto el pensionado y comenzó a reconocer una prestación plena de jubilación a todos los trabajadores que hubieran prestado servicios por espacio de 20 años, a partir de los 50 años de edad, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de salarios percibidos en el último año de servicio.

Además, que con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, tomó la decisión unilateral de desvincular a su personal activo del Instituto de Seguros Sociales desde el 1.° de julio de 1987, sin que para el 30 de junio de 1995 estuviera efectuando cotizaciones, lo cual empezó a realizar desde ese momento, con sustento en su silencio y el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, sin que le reconociera el derecho, como lo venía haciendo con todos sus servidores.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que el dador del empleo al haber afiliado a su personal al ISS, se asimiló a uno del sector privado, por lo que le era aplicable el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 y estaba a cargo de asumir la jubilación y continuar aportando hasta que el sistema cubriera la contingencia vejez, máxime cuando no trasladó el título o cálculo actuarial, sin que pudiera ser convalidado el lapso no cotizado a través de un bono tipo B. Agregó que le fue reconocida la pensión por parte del ISS mediante Resolución 22325 de 2004, en cuantía de $1.619.316, lo cual se dio bajo una hermenéutica errada, debido a que no había alcanzado 60 años de edad; que el salario promedio durante el último año de servicios fue del 75%; que Colpensiones debía liquidar la prerrogativa con un porcentaje del 90%; que le suspendieron las cotizaciones el 30 de junio de 2023 de manera inconsulta aun cuando siguió prestando servicios; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, EPM se opuso a las pretensiones, luego de lo cual aceptó la fecha de nacimiento del actor, su vinculación laboral, los extremos temporales de la relación, la adopción de un estatuto del pensionado con el Decreto 3 de 1976, la desvinculación del personal con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, que no realizó aportes hasta el 30 de junio de 1995, el no reconocimiento de jubilación al actor, la reorganización del ICSS y el otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 5 Frente a los restantes supuestos, indicó que no eran ciertos, no le constaban o no se trataba de verdaderos hechos. Además, presentó las excepciones de falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez, pago, compensación, falta de competencia, prescripción, inaplicabilidad e inexistencia de un derecho adquirido.

Por su parte, Colpensiones, además de resistirse a las peticiones incluidas en el libelo genitor que la involucraban, sostuvo que efectivamente el accionante, quien había nacido el 8 de junio de 1948, prestó servicios a EPM entre el 19 de julio de 1976 y el 27 de noviembre de 2003. Además, que se le habría cubierto la contingencia vejez mediante prestación reconocida por el ISS a través de Resolución 22325 de 2004 y que se agotó la reclamación administrativa.

Con relación a los restantes eventos, esgrimió que faltaban a la verdad, no podía confirmarlos o se trataba de apreciaciones de la parte actora, para finalmente presentar como medios exceptivos, los que denominó así: cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, correcta aplicación del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, improcedencia de intereses moratorios e indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 6 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través de sentencia del 27 de febrero de 2024, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por Jesús María Pérez Torres. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer el asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta ordenado en beneficio del actor, mediante fallo del 7 de mayo de 2024, resolvió confirmar la decisión objeto de revisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problemas jurídicos, determinar, i) si al señor JESÚS MARÍA PÉREZ TORRES, le asiste o no derecho (sic) pensión de jubilación voluntaria a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., con fundamento en el Decreto 3 de 1976 y las actas número 1115 de diciembre 11 de 1986 y 1122 del 6 de abril de 1987 expedidas por la Junta Directiva de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y su eventual compartibilidad con la pensión de vejez a cargo del COLPENSIONES, ii) también deberá estudiarse la procedencia o no de la ilegalidad de la desafiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por parte del empleador EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y iii) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su mesada pensional con una tasa de reemplazo del 90% en aplicación del art. 20 del acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición pensional.

Frente al primero, luego de citar el artículo 9.° del Decreto 3 de 1976, así como apartes del contenido de las Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 7 actas 1115 de 1986 y 1126 de 1987, consideró que con anterioridad al Sistema General de Pensiones los empleadores oficiales asumían directamente el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación, por lo que hacían las veces de caja de previsión social, pues la subrogación solo operaba frente a los patronos privados.

Luego, explicó que debido a que el actor nació el 8 de junio de 1948, completó los 55 años luego de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, ocurriendo lo propio con los 20 años de servicio, que se reunieron para el mes de julio de 1996, lo que implicó que no se consolidara el derecho antes de la subrogación pensional, debido a que a partir del 30 de junio de 1995 la afiliación de los servidores públicos dejó de ser optativa.

Así las cosas, concluyó que «al no haberse reunidos (sic)los dos requisitos pensionales (edad y tiempo de servicios) en vigencia del referido Decreto N° 3 de 1973, al demandante no le asiste derecho a reclamar la pensión de jubilación allí consagrada, tal y como lo previeron los artículos 26 y 27 de la citada normativa». Con relación a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de la desafiliación que hizo EPM de sus trabajadores pertenecientes al ISS, informó que no se trataba de un acto irregular, sino que, por el contrario, se presumía válido al no haber sido anulado por la jurisdicción contencioso- administrativa, máxime que la vinculación se había dado antes de la vigencia del sistema previsto por la Ley 100 de 1993, momento para el cual era facultativa, contrario a lo que ocurría en el sector privado.

Agregó que dicho actuar no Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 8 le implicó un perjuicio al demandante, debido a que el tiempo no cotizado fue acogido por la entidad de seguridad social en la Resolución n.° 22325 de 2004, mediante la cual se le otorgó la pensión de vejez. Por último, frente al reclamo de la reliquidación de la mesada pensional con una tasa de reemplazo de 90%, en aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, dio cuenta de que no era posible con fundamento en que se le había reconocido la prestación como beneficiario del régimen de transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985, por lo que había accedido al derecho a los 55 años de edad, sin que fuese viable otorgar la prerrogativa bajo otra normativa, debido a que completó los 60 años en junio de 2008.

En este sentido, agregó: Sin embargo, estima la Sala que lo pretendido por el actor, resulta improcedente, pues el derecho pensional por vejez se causa una sola vez, con el cumplimiento de los requisitos pensionales, esto es, al arribar a la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y es en ese momento que se hace el estudio de la normatividad aplicable, teniendo en cuenta como en el presente caso, el régimen de transición pensional, mismo que le permitió al actor acceder a la pensión vitalicia de jubilación a la que alude el art. 1° de la Ley 33 de 1985.

Considera la Sala, que para la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad, ya tenía consolidado su status de pensionado, circunstancia que le impedía reclamar una reliquidación por cambio de normativa pensional, bajo el pretexto de ser más favorable un[a] pensión de vejez por el acuerdo ISS 049 de 1990, pero con la idea de querer conservar la edad pensional de 55 años que en algún momento lo benefició por varios años, desconociendo con ello, que este tipo de reliquidación, se encuentra proscrita del sistema general de pensiones, por expresa disposición legal contenida en el art. 288 de la Ley 100 de 1993, lo que se ha conocido como el principio de inescindibilidad normativa.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 9 […] No obstante, y sin desconocer el actual criterio jurisprudencial frente al tema de la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización a una caja o fondo, debe quedar muy en claro, que el solicitado acuerdo 049 de 1990, jamás estuvo al alcance al demandante JESÚS MARÍA PÉREZ TORRES, pues el art. 12 del citado acuerdo, no consagra una pensión de vejez a los 55 años para el caso de los afiliados hombres, como sí ocurre con la Ley 33 de 1985, bajo la cual le fue otorgada la pensión de vejez a través del acto administrativo 22325 del 29 de noviembre de 2004, motivos por los cuales habrá de confirmarse la absolución impartida en la primera instancia, al encontra[r]se ajustada a derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jesús María Pérez Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corporación case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgador de primer grado, y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica. Se resuelven de manera conjunta debido a que presentan similar proposición jurídica y persiguen la misma finalidad. Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustantiva por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los, artículos 15 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (como violación de medio); así como infracción directa de las siguientes normas: artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

Decreto Ley 433 de 1971, artículo 2 y 35; Decreto 1650 de 1977, artículos 7, 13, 14, 15, 25, 29, 132, 133, 134, 135 y 137; Decreto 3063 de 1989, artículos: 2, 4, 18, 28, 37, 40 y 57; Decreto 1888 de 1994, artículo 1; Decreto 813 de 1994, artículo 5; Ley 100 de 1993, artículo 128 constitucionalidad condicionada C-584 de 1995 y 283; Decreto 1748 de 1995, artículos 44, 45;

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 12, 18 y 20 y finalmente el Acto Legislativo 1 de 2005. Lo anterior en relación con el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; artículos 38, 59 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 226 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; Artículos 7 y 8 del Decreto 433 de 1971;

Artículos 7, 29, 34 del Decreto 3063 de 1989; artículos 60, 61 y 66-A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; artículo 281 del Código General del Proceso; artículos 52 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional. Destaca que se presentaron los siguientes yerros fácticos: 1. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, no corresponde a una pensión de naturaleza voluntaria sino legal.

2. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la pensión establecida en el Decreto 003 de 1976 en concordancia con lo establecido en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, corresponde a una verdadera pensión voluntaria. 3. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al entrar en vigor el sistema general de pensiones traído por la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 11 la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, perdió validez y no es viable reconocérsela al demandante. 4.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que con la afiliación realizada por el empleador al ISS hoy COLPENSIONES con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, EPM subrogó el riesgo en el ISS y que por lo tanto perdió competencia para reconocer la pensión de jubilación o pensiones voluntarias, a los trabajadores que se encontraban activos al 30 de junio de 1995. 5.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que el hecho de que la pensión extralegal voluntaria remita o adopte su contenido mediante remisión (normas legales) sean nacionales o internas (Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 aplicadas por disposición del Decreto 3 de 1976 artículo 26), pierda su NATURALEZA de ser extralegal en la modalidad de voluntaria.

6. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante causó el derecho a la pensión extralegal voluntaria al momento que acredito los 20 años de servicio, esto es el 19 de julio de 1996, la cual se hizo exigible a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y cuya cuantía es equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios (Art. 10 Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM), prestación a la que además la demandada le otorgó el beneficio de la compartibilidad (ver Acta 1115 de 1986).

7. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante de acuerdo con la edad y el tiempo de servicio, así como su calidad de empleado público (Género), en la modalidad de trabajador oficial (Especie), también acreditó los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación de acuerdo con las normas de la Ley 33 de 1985 a cargo del empleador.

8. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES no es una Caja o Entidad de Previsión Social, y no tiene, ni ha tenido la competencia o facultad para reconocer prestaciones de acuerdo con normas no previstas en sus reglamentos y en tal virtud no existe ningún fundamento legal que le permita (al menos hasta el 12 de diciembre de 2009 según Decreto 4937 de 2009) reconocer pensiones de jubilación a hombres servidores y ex servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y cuyas pensiones deban reconocerse al tenor de la ley 33 de 1985.

Esto por cuanto en sus propios reglamentos se prevé que allí los hombres se pensionan por vejez a los 60 años.

9. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el Instituto de Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 12 Seguros Sociales según sus reglamentos (Decreto 758 de 1990) debió reconocer la pensión de vejez al demandante sólo a partir del cumplimiento de los 60 años y con el carácter de compartida, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, así como la aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida laboral por haber cotizado o servido el equivalente a más de 1250 semanas.

10. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que lo que se pretende en el presente proceso es el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES, con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990), teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, dado que no existía fundamento legal antes de la expedición del Decreto 4937 de 2009 que facultara a la entidad a reconocer pensiones de jubilación antes de los 60 años, en ese caso, es el empleador EPM, el obligado a reconocer y pagar la pensión entre los 55 a los 60 años de edad, bien sea la voluntaria o la de jubilación, dada la ilegalidad de la desafiliación de la que fue objeto el demandante. 11.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para el caso de EPM la afiliación de sus servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa.

12. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que una de las consecuencias de declarar la ilegalidad de la desafiliación, además del pago del cálculo actuarial o mora del periodo que no pagó EPM antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que EPM debe reconocer la pensión de jubilación entre los 55 a 60 años al demandante y que COLPENSIONES con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición), debió reconocer la pensión tal y como lo hizo y con el carácter de compartida, una vez el señor PÉREZ TORRES cumpliera los 60 años. 13.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que se presume válida la desafiliación de la que fueron objeto los trabajadores por parte de EPM, porque las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 no han sido anuladas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ignorando las competencias atribuibles al Juez Laboral para decidir sobre los asuntos de la seguridad social suscitados entre afiliados, empleadores y entidades administradoras.

14. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es un empleador inscrito a los Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 13 seguros sociales en virtud del artículo 2° del Decreto 433 de 1971.

15. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín al ser un empleador inscrito (forzoso u obligatorio) al ICSS y posterior ISS, de conformidad con los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; éste se asimila a un empleador del sector privado para efectos de la aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del art 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual incurrió en mora u omisión en el pago de aportes del actor del 19 de julio de 1976 al 11 de febrero de 1981, del 24 de enero de 1983 al 20 de septiembre de 1983 y del 04 de marzo de 1987 al 30 de junio de 1995.

16. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la inscripción y afiliación a los seguros sociales obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, es única e irretroactiva.

17. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el señor JESUS (sic) MARÍA PÉREZ TORRES fue afiliado por parte de Empresas Públicas de Medellín a los seguros sociales obligatorios el 12 de febrero de 1981, 21 de septiembre de 1983 y 16 de abril de 1985 (art 2° Decreto 433 de 1971).

18. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977 sobre la aplicación de los reglamentos, determinó que continuarían aplicándose los actuales reglamentos (Decreto 433 de 1971) hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar normas del citado Decreto.

19. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que artículo 137 del Decreto-Ley 1650 de 1977, le reservó la facultad al Gobierno Nacional para establecer los procedimientos para evitar la duplicación en los aportes y en el reconocimiento de las prestaciones, razón por la que EPM al arrogarse esa facultad y desafiliar a sus trabajadores, actúo de forma ilegal. 20.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al tener sus trabajadores la calidad de afiliados facultativos ante los seguros sociales obligatorios, tenía la potestad de retirar en forma unilateral e inconsulta a todos los servidores (incluido el actor) de dicho sistema de aseguramiento, y adicionalmente hacerlo en forma retroactiva (a partir del 18 de julio de 1977), por estar en contravía del mandado del artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

21. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín no acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 para Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 14 decretar y/o aplicar la desafiliación retroactiva de sus trabajadores, incluido el demandante.

22. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 3063 de 1989 el único competente para efectuar la desafiliación en forma retroactiva a partir del 18 de julio de 1977 era el Gerente Seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE), mediante resolución motivada y respecto de la cual procedieran los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Adelantando previamente a la expedición del acto administrativo una investigación para establecer los hechos generadores de la respectiva desafiliación.

23. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín se encuentran en mora y/u omisión de afiliación frente al ISS hoy Colpensiones respecto de todos los trabajadores (incluido el actor) de la entidad, que fueron objeto de la desafiliación unilateral, inconsulta y retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, según determinación tomada por la junta directiva en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

Lo anterior por proceder en contra de la competencia privativa del Gobierno Nacional, al tenor de lo estipulado en el artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

24. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, las Empresas Públicas de Medellín podían continuar fungiendo como administradores del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, respecto de los trabajadores activos al 30 de junio de 1995.

25. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores activos de una entidad pública que no se haya constituido como Caja o Entidad de Previsión Social, tal y como son las Empresas Públicas de Medellín, tenían de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y con la sentencia C-584 de 1995, que continuar a cargo de su empleador para el reconocimiento de las prestaciones propias de la seguridad social. 26.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al reconocer bono pensional tipo B al demandante por el tiempo servido sin cotización conllevaba como consecuencia la subrogación total de la obligación pensional en cabeza del ISS o que valida (sic) periodos en mora u omisos.

27. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín afiliaron como asegurado del Instituto de Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 15 Seguros Sociales al demandante para los riesgos de IVM y EGM y realizaron debidamente las cotizaciones entre el 12 de febrero de 1981 al 23 de enero de 1983, del 21 de septiembre de 1983 al 15 de abril de 1985 y del 16 de abril de 1985 al 04 de marzo de 1987, con lo cual se desvirtúa que la decisión de las Empresas de hacer una desafiliación retroactiva produjera efectos.

28. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que las Empresas Públicas de Medellín podía válidamente haberse subrogado (totalmente) en el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento a favor del demandante en el pago de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) o de la pensión extralegal voluntaria (Actas Junta Directiva y art 10 Decreto 3 de 1976), a partir de los 55 años de edad y antes los 60 años (según los reglamentos del ISS conforme al Decreto 758 de 1990), era mediante la aplicación de la figura del Bono especial Tipo T (Decreto 4937 de 2009).

Hecho que no ocurrió ni ha ocurrido.

29. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1748 de 1994, el mayor valor de una pensión derivado de una norma de inferior jerarquía (Pensión extralegal voluntaria otorgada por Actas de la Junta Directiva y Decreto 3 de 1976) a la Ley, sería reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES con el carácter de compartida correspondiéndole al empleador el mayor valor.

30. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, las Empresas Públicas de Medellín por ser un empleador inscrito al ISS se asimila a un empleador del sector privado y (sic) por tanto en materia de pensiones debe darse aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a le (sic) expedición de bono tipo B.

31. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que el ISS pueda subrogar totalmente una pensión de jubilación con normas fuera de sus reglamentos, es mediante la expedición de bonos tipo T.

32. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las normas aplicables al demandante al momento de acreditar 55 años y 20 de servicio, le asistió a que su derecho pensional fuera analizado a la luz de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, tiempo monto y edad); y también ser analizada a la luz de la pensión voluntaria extralegal otorgada mediante acta de Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (aplicando en cuanto a los requisitos de tiempo, edad y cuantía la establecida en la Ley 33 de 1985 o la cuantía del Artículo 10 del Decreto 3 de 1976).

Y así entre estas posibilidades a cargo del empleador, se le debió conceder la más favorable al Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador, que para el caso sería la extralegal voluntaria, la cual debió reconocerse y pagarse desde los 55 años hasta los 60 años en que debió operar la compartibilidad. Quedando EPM con el mayor valor existente.

De esta manera, enuncia como pruebas erróneamente apreciadas, la demanda inicial, las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, el Decreto 3 de 1976, la Resolución n.° 22325 de 2004 y el certificado laboral de empleadores para bono pensional. Adicionalmente, como medios dejados de valorar, expone los informes de afiliación, las resoluciones de pensión de Luis Germán Zapata, Guillermo Gabriel Correa, Jaime de Jesús Henao y Luis Arnulfo Londoño, así como el reporte de semanas cotizadas al ISS.

Sostiene que el Tribunal incurre en un error cuando afirma que el estatuto del pensionado rigió hasta el 30 de junio de 1995, debido a que aquel no establece restricciones temporales para cumplir los requisitos o acceder al derecho, máxime cuando las pensiones voluntarias no perdieron vigencia con la Ley 100 de 1993, sino con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Agrega que no puede considerarse que la prestación reclamada corresponda a una legal, aun cuando remita a normas de esta naturaleza, pues, el acta de junta directiva expresamente dispuso que sería reconocida sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS, más aún si se tiene en cuenta que para ese momento ya estaba vigente el Decreto 2879 de 1985, en donde se estableció esa figura.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 17 Expone que el carácter discrecional no deriva de fórmulas sacramentales, por lo que entiende como un yerro del colegiado que estime que como a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía los requisitos legales para acceder a la prerrogativa, esta perdió vigencia, debido a que tal razonamiento implicaría aceptar que la naturaleza de ser una pensión extralegal se pierda o desdibuje por el hecho de remitir o adoptar en su contenido o configuración a normas legales, citando para el efecto la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42141.

Agrega que el Decreto 3 de 1976 continúa vigente en materia de cuantía, la cual se encuentra en el artículo 10.º, que la fija en un 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta que el precepto 26, sobre la vigencia de normas futuras de orden nacional, solo opera en cuanto a la modificación de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, quedando incólume lo demás. Seguidamente, anota: Ahora en cuanto al artículo 27º sobre la asunción por el ICSS, debe decirse que la pensión extralegal voluntaria establecida en el Acta 1115 de 1986, se constituye o erige en una norma interna en concordancia con el artículo 26° de Decreto 3 de 1976, que tiene plena aplicabilidad y es allí donde refulge con claridad que la pensión del acta, se debe reconocer a todos los servidores activos a los 55 años de edad después de acreditar 20 años de servicio (por adopción y/o remisión que hace de las normas legales, pero solo en cuanto a los requisitos Conc.

Art. 26 Decreto 3 de 1976), y una cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios, pues dicho artículo 10° aún está en vigor; de entenderse que la remisión a las normas legales que se hace en dicha pensión voluntaria, no solo se refiere a los requisitos sino a la cuantía, también se haya (sic) que es el 75% del último año según la Ley 33 de 1985, pues al tratarse de una pensión voluntaria no es admisible la observancia del régimen de transición. Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 18 Adicionalmente se hace hincapié en que, a esta pensión (la del Acta) las Empresas Públicas de Medellín le otorgaron el beneficio o prerrogativa de la Compartibilidad (sic), con lo cual se dejó sin piso el Artículo 27º del tantas veces mencionado Decreto 3 de 1976.

Lo cual deja a Empresas Públicas de Medellín responsable del pago del mayor valor entre la pensión voluntaria que debió ser pagada a los 55 años al actor, según se explicó. Refiere que las prestaciones pretendidas se diferencian en que una está a cargo del empleador y la otra del ISS, hoy Colpensiones, a lo que se suma que tienen una fuente de financiación diferente, pues mientras la extralegal voluntaria se causa por el tiempo de servicio y el obligado al pago es EPM, la de vejez se genera con las cotizaciones realizadas por el patrono y la encargada de cancelarla es la entidad de seguridad social, en quien eventualmente el dador del empleo subrogaría el derecho, quedando obligado a asumir el mayor valor, si lo hubiera.

Destaca que en razón a que completó 20 años al servicio de EPM y que es beneficiario del régimen de transición, existe obligación del subordinante de reconocer la jubilación en forma directa, dado que aquel ostentaba la calidad de empleador inscrito ante el ICSS luego ISS, así que debía reconocer el derecho con base en la Ley 33 de 1985 en cabeza suya, por tanto, el ISS, hoy Colpensiones, solo estaba obligado al cubrir la contingencia de la vejez con base en sus reglamentos, es decir, al completar los 60 años de edad.

Critica que se sostuviera por el juez plural que el acto por medio del cual EPM decidió desafiliar a sus trabajadores para los riesgos de IVM se presumía válido porque no había sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso- Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 19 administrativo, pues pasaba por alto que al juez laboral se le otorgó competencia para conocer y decidir sobre las controversias relacionadas con la seguridad social suscitadas entre el afiliado, empleador y administradora.

Resalta que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las normas acusadas podría haber concluido que como EPM era un empleador inscrito que afilió a sus trabajadores al iniciar la relación laboral e hizo cotizaciones antes de la Ley 100 de 1993, no podía desafiliarlos, pues el Decreto 1650 de 1977 estableció la permanencia de aquellos empleados, por lo que era acreedor a percibir la pensión de jubilación por el patrono, y por parte del ISS, la establecida en sus reglamentos, según lo considero en el fallo CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210.

En este sentido, subraya lo siguiente: Ahora bien de conformidad con la historia laboral del actor aportada como prueba por Colpensiones y que contiene el reporte de semanas cotizadas a los seguros sociales obligatorios por el señor PÉREZ TORRES entre 1967 y 1994 (prueba no valorada), se puede verificar y constatar que la demandada lo afilió inicialmente a partir del 12 de febrero de 1981 y que sufragó las cotizaciones hasta el 23 de enero de 1983, nuevamente iniciando cotizaciones en 21 de septiembre de 1983 hasta el 15 de abril de 1985 con el patronal 02015200001 y finalmente entre el 16 de abril de 1985 hasta el 04 de marzo de 1987 con el patronal 02019400004, fecha última en la cual la demandada reportó novedad de retiro, sin que mediara la terminación del vínculo laboral, pues la obligatoriedad de la afiliación del demandante ocurre porque, además, EPM para la data en que inició la relación laboral con el actor ya era un empleador inscrito al ICSS luego ISS, de hecho, vale la pena resaltar que la desafiliación del actor se produjo antes de la suscripción del Acta 1122 de 1987 que lo fue el 06 de abril de 1987. […] Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 20 Obsérvese como es que el mandato de la Honorable Junta fue preciso y consistió en gestionar ante el ISS, la desafiliación de sus trabajadores afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977 y solo para los diferentes a IVM, es decir conservando la afiliación a los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte.

No obra en el expediente prueba documental que acreditara que la Junta Administradora del ISS emitiera el concepto favorable que permitiera la desafiliación de Empresas Públicas de Medellín, más allá de la mera afirmación contenida en el acta 1122 de 1987. Así entonces, si el deseo de EPM era retirar a todo su personal y de todos los riesgos, la Junta Directiva debió encomendar al Gerente para que solicitara ante la Administradora del ISS el retiro de todo el personal de todos los riesgos.

Situación que no ocurrió y por lo tanto la decisión de retirar o desafiliar a sus trabajadores careció siempre de sustento y aprobación, tanto administrativo como legal. Expresa que la decisión de retirar a los trabajadores afiliados fue unilateral e inconsulta, por lo que carece de los efectos jurídicos perseguidos, por lo que EPM se encuentra en mora u omisión de afiliación a favor del demandante por el tiempo no cotizado u omiso antes del 30 de junio de 1995, en la medida que eran afiliados obligatorios y no facultativos, sin que estime de recibo que se hubiere satisfecho el deber con el pago de un bono tipo B, pues con este solo se convalidó el tiempo servido sin cotización, pero al haber estado obligado a realizar aportes, no era esta figura la idónea para subsanar el yerro.

Además de lo anterior, precisa que las resoluciones de otros empleados permiten establecer la obligatoriedad de la afiliación por parte de EPM a sus trabajadores y el carácter de voluntaria de la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976, Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva. Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, en lo que se refiere a la negativa a reajustar la pensión de vejez concedida por Colpensiones con base en una tasa de reemplazo del 90%, recalca que esta entidad no estaba facultada legalmente para reconocer pensiones por fuera de sus reglamentos, es decir, con base en la Ley 33 de 1985, por lo que se hace posible reclamar la prestación con base en el Decreto 758 de 1990, debido a que más que un reajuste, se pide el derecho bajo la normatividad correcta, por lo que estima se dio una valoración errada de la demanda, lo que conlleva que no se violente el principio de inescindibilidad de la norma.

VII. SEGUNDO CARGO Cuestiona el fallo fustigado por violar por la vía de los hechos, en la modalidad de aplicación indebida las siguientes normas: artículos 15 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (como violación de medio); así como infracción directa de las siguientes normas: artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

Artículos 7, 29, 34 del Decreto 3063 de 1989; artículos 60, 61 y 66-A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; artículo 281 del Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 22 Código General del Proceso; artículos 52 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional. A efectos de sustentar el ataque, explica que el Tribunal al utilizar en forma vedada las normas citadas, dejó de observar aquellas que prescriben la obligatoriedad de la afiliación de los servidores públicos, en la medida que EPM se inscribió como empleador desde el nacimiento de los seguros sociales, lo que conllevó que la afiliación no fuese facultativa, sino obligatoria, con base en lo dispuesto por el artículo 1.° del Decreto 3041 de 1966 y los preceptos 2.° y 35 del Decreto 433 de 1971.

Agrega que tal situación no sufrió variaciones con el paso del Instituto Colombiano de Seguros Sociales al ISS, según lo previsto en los cánones 7.°, 13, 14, 15, 25, 132, 133, 134, 135 y 137 del Decreto 1650 de 1977, pues aunque dejó de considerar la obligatoriedad de la vinculación de los empleadores públicos y sus trabajadores, tampoco se estipuló su exclusión. Más adelante sostiene: 1.

La aplicación del presente decreto en relación con el Decreto 433 de 1971 que era el vigente a esa fecha, y su artículo 132 previó con plena claridad que el citado decreto continuaría aplicándose hasta tanto el gobierno no reglamentara éste, lo que trajo como consecuencia que las afiliaciones que hizo Empresas Públicas de Medellín de sus trabajadores a partir de la expedición se seguían rigiendo por las normas del 433 de 1971.

Es propio señalar en este punto que el Decreto 1650 de 1977 solo fue desarrollado en el año 1989 con la expedición del Decreto 3063 de[l] mismo año, y por tal razón todas las afiliaciones realizadas por las entidades públicas inscritas al ISS en las que se cuenta la demandada, tuvieron el carácter de forzosa u obligatoria, siendo en esta categoría donde podemos y se debe clasificar al demandante pues su afiliación se materializó mediante la inscripción que hizo la empresa ante el ISS. 2.

En lo atinente a los servidores del Estado afiliados a la expedición de este, quedó también establecido que estos conservaban los mismos derechos Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 23 que traían en relación con la afiliación del Decreto 433 de 1971. 3. También se señaló que la afiliación procede cuando se produce la inscripción del trabajador y que ésta es única. 4.

Quedó igualmente establecido que ante la problemática presentada en el tema de la afiliación en cuanto a la duplicación de los aportes y en el reconocimiento de prestaciones, sería el Gobierno el competente para establecer los procedimientos que se debía seguir para que esto no ocurriera. Esta competencia privativa hace que la decisión unilateral e inconsulta de las Empresas Públicas de Medellín de retirar en forma retroactiva a todos sus trabajadores afiliados antes y después del 18 de julio de 1977, fue abiertamente ilegal y carente de todo fundamento, con lo cual se privó a estos trabajadores incluyendo al demandante de las prestaciones que reconocen los seguros sociales obligatorios (derechos que sin duda son irrenunciables).

Se reitera entonces que las afiliaciones realizadas por la demandada a partir de la expedición de esta norma son válidas. Destaca que el Decreto 1650 de 1977 solo fue desarrollado con el Decreto 3063 de 1989, a partir del cual es posible hablar de afiliados facultativos, correspondiendo a una definición distinta a la que tuvo en cuenta el colegiado, en la medida que lo clasificó en esa condición desde el nacimiento de los seguros sociales y hasta la Ley 100 de 1993, a pesar de que realmente tal situación solo tenía alcance respecto de las empresas que no estaban registradas al 18 de julio de 1977.

Adicionalmente, alude a los artículos 1.° y 20 del Decreto 1888 de 1994, en donde se establece la competencia de las entidades públicas como administradores del régimen de prima media, respecto de sus afiliados o trabajadores a cargo al 30 de junio de 1995, incluido el reconocimiento de prestaciones económicas, lo cual encuentra respaldo en el precepto 128 de la Ley 100 de 1993, condicionado por la sentencia CC C584-1995, donde se definió la situación de ese grupo de servidores, permitiéndoles continuar afiliados o a Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 24 cargo de dicho empleador público, fuese porque así lo manifestaron o al guardar silencio, lo que implicaba que su vinculación al ISS solo era posible ante una manifestación de voluntad en ese sentido.

Finalmente, refiere que el Decreto 4937 de 2009 reglamentó el bono especial tipo T, que le permitió al ISS reconocer pensiones a servidores públicos mediante normas no contempladas en sus reglamentos, que explica corresponde a lo solicitado dentro de las pretensiones subsidiarias, dado que previamente la entidad de seguridad social no tenía competencia para reconocer el derecho por fuera de sus reglamentos, tal como es explicado en la decisión CSJ SL3740-2019.

En consecuencia, precisa que es el empleador el obligado a pagar la pensión entre los 55 y los 60 años de edad, y solo en ese momento el ISS asumiría dicha obligación con el carácter de compartida conforme a sus reglamentos. VIII. RÉPLICA EPM empieza por referenciar la sentencia CSJ SL2245- 2024 que aborda un tema similar al presente, luego de lo cual anuncia que el censor no logra desvirtuar las conclusiones del colegiado, debido a que lo único evidente es que la vigencia del Decreto 03 de 1976 se condicionó a la modificación por normas internas o de carácter nacional aplicables a Empresa Públicas de Medellín, aunque fueran más desfavorables, e igualmente se estableció que cuando la pensión fuese asumida por el Instituto Colombiano de Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 25 Seguros Sociales, no regiría el aludido decreto, sino la legislación del seguro social, por lo que se mantuvo cobertura del riesgo de vejez solo hasta el 30 de junio de 1995; y a partir del 1.° de julio siguiente pasó a estar en cabeza del ISS, asumiendo el empleador el bono pensional tipo B por el tiempo no cotizado.

Explica que con la expedición de Ley 100 de 1993, se da un carácter de obligatorio a la afiliación al Sistema General de Pensiones para los servidores de las entidades públicas, por lo que aun cuando previamente esa entidad reconocía pensiones de jubilación, esa situación varió y se perdió tal potestad, debido a que a partir del 1.° de julio de 1995 todos los servidores debieron seleccionar el régimen pensional al cual querían estar afiliados, al aplicarse el artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995.

Menciona que conforme al artículo 6.° del Decreto 1650 de 1977 la vinculación para personas del sector público dejó de ser obligatoria en todos los casos, lo que permitió el actuar de la junta directiva, es decir, la desvinculación del ISS de sus servidores y reasumir la responsabilidad de las prestaciones hasta que con el Sistema General de Pensiones se tornó en obligatoria la afiliación. Por último, cita el fallo CSJ SL4963-2018 e indica que el recurrente no logró derruir la conclusión legal del Tribunal, en el sentido de que al haberse causado el derecho pensional con base en la Ley 33 de 1985, no era posible aplicar la normatividad contenida en el Acuerdo 049 de 1990, para Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 26 obtener una tasa de reemplazo del 90%, pues lo cierto y real es que la prestación fue reconocida cuando el demandante ni siquiera había cumplido 60 años.

De otro lado, Colpensiones sostiene que la demanda carece de vocación de prosperidad, que se formula como un alegato de instancia difícil de entender, sin que permita efectuar un juicio de legalidad a la sentencia del Tribunal. Profesa que el ataque presentado pasa por alto que la conclusión del ad quem fue estrictamente jurídica, pues arribó a la misma luego de dar entendimiento al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y acudir a la sentencia CC C711-1998, por lo que resulta inane que el censor discuta el ejercicio valorativo, pues era indispensable demostrar que el colegiado se equivocó al concluir que era inviable reconocer la pensión voluntaria de jubilación, cuando sus exigencias se reunieran con posterioridad al 30 de junio de 1995, dados los efectos retrospectivos de la Ley 100 de 1993.

Reseña que son inútiles las aseveraciones relacionadas con el carácter legal o extralegal y voluntario de la prestación solicitada, pues el fallador colectivo en parte alguna apoyó la imposibilidad de reconocerla en dicho aspecto. Expone que la empleadora oficial no estaba obligada a afiliar a sus servidores a la seguridad social, en tanto el llamamiento obligatorio entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, sin que puede atribuirse la infracción directa de los artículos 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 27 por el precepto 1.° del Decreto 758 de 1990, pues, teniendo en cuenta que el recurrente prestó servicios oficiales, dicha disposición no regula el asunto.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que debido a que el solicitante había alcanzado los requisitos de edad y tiempo de servicios luego de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, es decir, con posterioridad a que dejara de producir efectos el Decreto 3 de 1976, no podía hablarse de un derecho adquirido, aunado a que luego del 30 de junio de 1995, la afiliación a una entidad de la seguridad social dejaba de ser optativa y se hacía obligatoria.

Además, que no procedía reajustar la mesada pensional con una tasa de reemplazo del 90%, en aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, debido a que ya se había adquirido el estatus de pensionado bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, que registraba la posibilidad de acceder al derecho con una menor edad. Por su parte, aunque la demanda casacional es confusa, e incluso presenta un yerro visible en el segundo embate cuando menciona la senda elegida, pues habla de la indirecta aun cuando la argumentación que presenta es propia de la jurídica, tal como lo advierte Colpensiones en su oposición, es dable entender que el planteamiento consiste en sostener que la prerrogativa solicitada es voluntaria y no legal.

A su vez, cuestionar que se avale la desafiliación que se hizo del ICSS por parte de EPM, pues estima que lo Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 28 presentado es una mora; y, censurar que se ignorara que Colpensiones no podía reconocer beneficios por fuera de sus reglamentos, y, que, por tanto, era el empleador quien debía garantizarlos hasta los 60 años de edad, cuando el sistema cubriría la contingencia vejez según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, estando a cargo del patrono el mayor valor, si lo hubiera.

Ante las posturas expuestas, le corresponde a la Sala evaluar si el colegiado erró o no al considerar que el impugnante no tenía derecho a la pensión prevista en el Decreto 3 de 1976 que fue expedido por EPM. Pese a encauzarse los cargos por diferentes vías, pues como se explicó con anterioridad, el segundo realmente corresponde a la senda jurídica, no existe discusión en cuanto a que: (i) Jesús María Pérez Torres nació el 8 de junio de 1948; por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2003, (ii) laboró para las Empresas Públicas de Medellín ESP, desde el 19 de julio de 1976 hasta el 27 de noviembre de 2003;

(iii) estuvo afiliado al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, posteriormente fue desvinculado y finalmente, a partir del 1.° de julio de 1995 volvió a pertenecer a los que ya era el ISS; (iv) se le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 22325 de 2004 por parte de la mencionada entidad; y (v) al momento de otorgar la prestación, se convalidó un tiempo de labores respecto del cual no se hicieron aportes mediante el pago de un bono pensional tipo B, por parte de quien hiciera las veces de empleador.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 29 Bajo estos presupuestos, se destaca que la primera embestida que se plantea frente a la decisión del juez plural, se sustenta en que la pensión en discusión, que tiene su génesis en el Decreto 3 de 1976 y en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, corresponde a una de carácter voluntario, que debe ser reconocida hasta tanto el sistema de seguridad social asuma la protección de la contingencia vejez, cuando adquiere el carácter de compartida.

Para el efecto, el citado Decreto 3 de 1976, emitido por EPM, dispone en los preceptos pertinentes lo siguiente: Artículo 9o. Supuestos que dan lugar al derecho. El empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio público.

Artículo 10o. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial. Artículo 11o. Acumulación de tiempo de servicios. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas Entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley.

Para este efecto se partirá de la base de que son los primeros 20 años de servicios los que generan el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 26o. Vigencia de Normas Futuras de Orden Nacional. Lo dispuesto en el presente Decreto en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, se mantendrá vigente mientras no se modifique por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables.

Artículo 27o. Asunción por el ICSS. Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 30 por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará a legislación del Seguro Social.

De igual manera, de cara a la acusación, se destaca que el Acta 1115 de 1986, dentro del acápite titulado «Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación», consagró lo siguiente: La administración informó a la Junta acerca de la situación que se presenta en la Entidad y que tiene que ver con la afiliación de sus trabajadores al Seguro Social.

En la reunión se hicieron presentes los doctores Luis Alfonso Díaz, Jefe de la División Jurídica, Gilberto González, Jefe de Relaciones Industriales y Alfredo Herrera, Jefe del Departamento de Personal. Este último hizo un recuento histórico de la afiliación de los trabajadores desde que ella se dispuso y explicó en detalle todas las situaciones que se presentan, así como los tratamientos legales y jurisprudenciales que el asunto ha tenido, lo que se refleja en una diversidad de situaciones que hacen administrativamente bastante difícil su tratamiento, ya que en algunos casos ellas se configuran como ilegales.

Después de escuchar la explícita y vasta exposición del doctor Herrera y previo un amplio intercambio de ideas sobre el asunto, que, además, ya había sido estudiado en detalle, en oportunidad diferente, con los doctores Rodrigo Puyo, Darío Londoño y Benjamín Higuita, abogados que forman parte de la Corporación, la Junta dispuso lo siguiente: 1º.

Desvincular del Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2º. Autorizar al Gerente General para solicitar ante la Junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quien corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3o.

Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS. 4º. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 31 dispuesto en los puntos 1 y 3, tales como ampliación de la planta de personal del Departamento Médico y modificación de su estructura, adecuación y dotación de instalaciones, reglamentación de las normas legales que se relacionen con los riesgos que se reasumen, etc.

El tema, además, había sido estudiado en forma previa y exhaustiva por la Auditoría y sobre el mismo el señor Auditor dejó consignado el concepto correspondiente, en comunicación fechada el 11 de diciembre de 1986, el cual se anexa a esta Acta. Por su parte, en el Acta 1122 de 1987, en capítulo rotulado «Desafiliación ISS», se planteó lo siguiente: El Gerente General informó a la Junta que en cumplimiento de lo dispuesto por ella en la sesión del 11 de diciembre pasado, tal como consta en el Acta 1.115 de esa fecha, hizo ante el Instituto de Seguros Sociales las gestiones que fueron encomendadas y que esta entidad por medio del oficio 00345 del 23 de febrero de este año comunicó el concepto emitido por su Oficina Jurídica, en el cual, luego de un análisis de las normas legales que determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales, expresa: “ Sí en el presente caso las Empresas Públicas de Medellín desea la desafiliación para todos los riesgos esta es procedente y para todo su personal.”, lo que consta en el oficio OJS-00396 del 6 de febrero del año en curso.

La Junta luego de todo lo anterior y de analizar diferentes aspectos del tema, para unificar la atención médica y procurar un tratamiento equitativo de todos los servidores de las Empresas, determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977.

La expresión servidores a que se refiere este parágrafo y el numeral 1º. De la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo. Como consecuencia de lo anterior dispuso reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No. 1115 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley.

Al contrastar los apartes previamente transcritos, con las disposiciones legales que en su momento regulaban el derecho pensional (Decreto 1848 de 1969, como Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 32 reglamentario del Decreto 3135 de 1968), no se evidencia un análisis desacertado por parte del Tribunal, en la medida que EPM aun cuando se había inscrito como empleador ante el ICSS, decidió desafiliar a sus trabajadores y responder directamente por las pensiones de jubilación, sin que por ello pueda hablarse de un deseo de crear un derecho autónomo, discrecional y facultativo.

En este sentido, la existencia de un marco legal general, no implica que el establecimiento de regímenes o condiciones especiales abra paso a considerar que se trata de pensiones voluntarias o con un carácter extralegal, pues precisamente tal situación era la que ocurría con antelación a la Ley 100 de 1993, que particularmente en lo que se refiere a este subsistema, buscó recoger distintos regímenes que se encontraban dispersos, con el fin de hacerlo sostenible y equiparar los distintos actores del mundo laboral.

Ahora, al observar puntualmente el contenido del Decreto 3 de 1976, que es ampliamente destacado por el censor, la Sala concluye que no es posible hablar de una prerrogativa voluntaria, por los siguientes motivos: 1. Adopta un estatuto de pensionado de manera general para todo el personal vinculado a la empresa, sin importar si se es empleado público o trabajador oficial. 2.

Da cuenta de la incompatibilidad de percibir la pensión con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, lo que impide que la persona pudiere Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 33 recibir dos erogaciones por parte de EPM, quien en un momento determinado era la encargada del reconocimiento de la prestación social, debido a que estaba en cabeza del empleador. 3.

Se prevé igualmente que tal disposición se mantendría mientras no fuese modificada por normas internas o de carácter nacional aplicables a EPM, aun cuando fueran más desfavorables. 4. Estipula que, en caso de que el riesgo deba ser asumido por el ICSS, deja de regir el decreto. 5. Establece en su contenido que, para causar el derecho, los 20 años exigidos pueden haberse prestado a cualquier entidad de derecho público. 6.

En parte alguna se da cuenta de que esta pensión de jubilación corresponda a una prestación distinta a la legal, que tenga la condición de voluntaria por parte del empleador. Este mismo criterio es desarrollado en la sentencia CSJ SL2753-2024, donde se sostiene lo siguiente: Así las cosas, el Decreto referido se limitó a efectuar una recopilación o referencia al marco legal aplicable a los trabajadores de EPM, vigente al momento de su expedición. No es cierto, entonces, que su naturaleza voluntaria y extralegal provenga de la creación de mejores condiciones a las de la ley en materia de edad para el goce de la prestación, como lo afirma la censura.

Es verdad averiguada que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 previó para los empleados y obreros nacionales una Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 34 pensión vitalicia de jubilación luego de 50 años de edad y 20 de servicio, que se extendió a los empleados departamentales y municipales por virtud del Decreto 2767 de 1945 y estuvo vigente, para los servidores estatales territoriales, hasta la expedición de la Ley 33 de 1985 (CSJ SL, 26 jul. 2000, rad. 13097).

De ahí que, haber entendido que el referido Decreto no creó una pensión voluntaria, sino que instrumentó la obligación de EPM E.S.P. de responder por las prestaciones de orden legal que estuvieran rigiendo, mientras el riesgo de IVM estuvo a su cargo, el Tribunal no se equivocó de la manera indicada por la censura. Con mayor razón, si el recurrente no desvirtúa la inferencia del Tribunal en punto a que la asunción del riesgo por parte del ISS, lo que a la sazón ocurrió el 30 de junio de 1995 por mandato de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, derivó en el decaimiento del referido Decreto, como se desprende de su artículo 27 […] Esta estimación del derecho resulta relevante adicionalmente por otro aspecto, y es que bajo la connotación de legal también permite afirmar que para que pueda tenerse por causado es necesario que confluyan los requisitos de edad y tiempo de servicios, tal como lo ha sostenido esta corporación cuando ha analizado la pensión de vejez reconocida dentro del sistema de pensiones.

Para el efecto pueden verse, entre otros, los fallos CSJ SL2838-2023, CSJ SL2468-2023, CSJ SL810-2023 y CSJ SL2876-2022. En esta última se dijo: Ahora bien, en cuanto a la estructuración del referido derecho pensional, resulta del caso precisar que esta Sala ha establecido la diferencia entre la «causación» y el «disfrute» de la pensión de vejez.

Frente al primero, ha preceptuado que éste «se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional», y frente al segundo, que «supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen» (CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad.38.558).

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 35 Ya anteriormente, el fallo CSJ SL6159-2016 había indicado: Debe precisarse que la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues es lo cierto que se trata de aspectos distintos: la causación del derecho en el caso de las pensiones de vejez, salvo contadas excepciones como las pensiones restringidas de jubilación, opera una vez el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones; y el disfrute es el momento a partir del cual se puede comenzar a devengar la respectiva mesada, que en la hipótesis que aquí interesa es decir, en las pensiones concedidas bajo los reglamentos del Instituto, y en concreto el Acuerdo 049 de 1990, está condicionado al retiro del sistema.

De otro lado, es importante anotar que el planteamiento que efectuó el juez plural, consistente en que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia para EPM el Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por su artículo 151, no se había estructurado un derecho de cara al Decreto 3 de 1976 no se constituye en un razonamiento errado o por lo menos correctamente rebatido por el censor, máxime si como se precisó con antelación, había necesidad de satisfacer tanto la edad como el tiempo de servicios exigidos, situaciones que solo se verificarían luego de que se había vinculado nuevamente al ISS.

Lo anterior, en razón a que la extensión de esta última norma estaba limitada en el tiempo, pues claramente se había dispuesto en su artículo 26 -anteriormente citado-, que su vigor estaba supeditado a que no se promulgaran normas internas o de carácter nacional que resultaran aplicables a ese empleador, algo que efectivamente ocurrió con antelación Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 36 a la satisfacción de las exigencias dispuestas en su precepto 3.°.

En este sentido, la disposición que adoptó EPM en su momento tenía fijada una condición que llevaba a la desaparición de las condiciones que describía para acceder a una pensión, consistente en que variaran las normas internas o de carácter nacional que le aplicaran a la entidad, situación que se presentó en principio con la Ley 33 de 1985 y posteriormente con la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, al emitirse una disposición de alcance nacional que planteaba una variación de las condiciones para acceder a una pensión legal, implicaba que la posibilidad de acceder a una prerrogativa bajo el amparo del artículo 9.° del Decreto 3 de 1976 llegaba a su fin. Con relación a este aspecto, el fallo CSJ SL2245-2024, explicó lo siguiente: En ese orden de ideas, el dislate que cometió el ad quem no tiene la connotación para devastar la sentencia, pues además de lo ya anotado, el Decreto 3 de 1976 perdió vigencia a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos, es decir, que sus disposiciones ya no regulaban la situación del actor, en tanto de manera expresa dispuso la derogación de sus normativas.

Y, si el censor no acreditó 20 años de servicios ni cumplió 50 años de edad antes de que perdiera vigencia el citado Decreto 3 de 1976, ni tampoco los requisitos «de conformidad con las normas legales» para obtener la pensión vitalicia de jubilación como lo señaló el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, es claro que resultaba improcedente concedérsela, como bien lo dispuso el Tribunal.

Como ya se advirtió, las actuaciones de la Junta que se Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 37 compilaron en tales documentos fueron contundentes en admitir que reconocían la pensión de jubilación, siempre que se cumplieran los requerimientos legales que, según lo analizado por la segunda instancia, no se satisficieron por el recurrente a la vigencia de la Ley 33 de 1985.

Con relación al segundo de los ataques que propone el impugnante, atinente a la ilegalidad de la desafiliación del ISS que efectuó EPM, contrariando la postura asumida por el Tribunal, debe advertir la Sala que no evidencia la presencia de un error cuando se afirma en la decisión fustigada que «la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones entronizado por la Ley 100 de 1993, era facultativa y no obligatoria».

Lo anterior es posible sostenerlo en razón a lo dispuesto por el artículo 1.° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como lo consagrado en el canon 2.° del Decreto 433 de 1971 y el 6.° del Decreto 1650 de 1977, de donde se extrae que aunque en un principio existía una obligación de afiliar a los trabajadores pertenecientes al sector público, dicho mandato se eliminó, por lo que dejó de ser un deber y se consideró como algo facultativo.

Es de anotar que también resultaba posible excluir a quienes ya estaban vinculados, debido a que se trataba de personas que veían garantizado su derecho a la seguridad social, en la medida que era su empleador quien avalaba la cobertura de la contingencia, correspondiéndose con el criterio que tuvo en cuenta EPM para retirar a sus Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 38 empleados, ante las dificultades que se presentaron por una disparidad de criterios entre subordinados, tal como se explica en las actas de junta directiva, hecho que tuvo lugar con la anuencia del ICSS, quien no se opuso a tal proceder.

El panorama presenta un cambio fundamental con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento para el cual ese carácter opcional de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS llega a su fin y se prevé el deber de hacerlo, tal como se desprende del artículo 15. Lo anterior, es explicado en el fallo CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 36889. Adicionalmente, en torno a este punto, en la ya mencionada decisión CSJ SL2753-2024, se evidenció lo siguiente: Por otro lado, la censura plantea críticas al ad quem por no concluir que la desafiliación del sistema desde 1986 hasta 1995, tratándose de afiliados obligatorios, conllevó un estado de mora del empleador por los aportes de ese periodo.

Tal tesis no tiene de donde asirse. Como lo ha explicado esta Sala, los servidores públicos no tenían la condición de afiliados obligatorios, sino facultativos. Esto, solo cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4529-2020), como lo asentó el Tribunal. Además, mal podía considerarse una situación de mora por los periodos de junio de 1986 a 1995, como quiera que EPM E.S.P. trasladó el bono pensional por los servicios prestados en ese lapso, que fue aceptado por la entidad de seguridad social, y dio pie a que dichos tiempos fueran colacionados para efectos de la prestación reconocida dentro del sistema.

Es de anotar, además, que incurre en un dislate el censor cuando pretende asimilar a EPM a una administradora del régimen de prima media, en la medida que dicho postulado va en contravía de lo dispuesto en el Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 39 artículo 52 de la Ley 100 de 1993, que abre esa posibilidad exclusivamente para cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, sin que resulte posible que el artículo 1.° del Decreto 1888 de 1994 modifique o amplíe el alcance de una disposición de rango superior.

Por último, con relación a la tercera de las arremetidas, sustentada en la necesidad de limitar la posibilidad del ISS, hoy Colpensiones, de reconocer una pensión exclusivamente bajo sus propios reglamentos, para una aplicación del Acuerdo 049 de 1990, que permite una tasa de reemplazo del 90%, basta señalar que tal postulado tiene como origen un argumento ya desvirtuado, que era la existencia de un proceder indebido por parte de empleador y entidad de seguridad social ante un retiro del ICSS, así como el reconocimiento de tiempos de servicios no cotizados a través de un bono pensional.

Es de precisar que al censor le fue reconocida una pensión por parte del ISS mediante Resolución n.° 22325 de 2004, momento para el cual contaba con 56 años de edad, correspondiendo a una prestación que fue financiada parcialmente por parte de EPM a través de un bono pensional. Adicionalmente, de una lectura del citado acto administrativo, se extrae que la entidad de seguridad social le reconoció la calidad de beneficiario del régimen de transición, y bajo dicha prerrogativa, le verificó los requisitos Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 40 de edad y tiempo de servicios dispuestos por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 y 20 años, respectivamente.

Lo anterior, fundamentado en que dada la calidad de trabajador oficial que ostentaba, era esa la normativa vigente antes de la Ley 100 de 1993 que lo cobijaba, tal como es explicado en el proveído CSJ SL5606-2018, en el que se sostuvo lo siguiente: En ese sentido, cuando está de por medio una afiliación al ISS, que en este caso, le permitió completar al trabajador el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a la de sus Acuerdos, cuando la vinculación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional.

Es de anotar, que aunque se ha expresado en distintas providencias (CSJ SL1078-2023, CSJ SL4513-2021, CSJ SL3773-2021, CSJ SL185-2021, CSJ SL2689-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL1947-2020) que es posible tener en cuenta tiempos de servicios sin cotización al sistema junto con periodos aportados a la hora de reconocer un derecho bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, tal circunstancia no resulta posible en este evento, tal como acertadamente lo explicó el juez plural, en razón a que ya el impugnante se benefició de una prerrogativa propia de la Ley 33 de 1985, consistente en pensionarse a una menor edad, por lo que no es posible buscar configurar un nuevo derecho prestacional bajo condiciones distintas, en la medida que la única posibilidad para hacerlo sería haber acreditado las Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 41 exigencias previstas por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial.

Lo anterior es sostenido, por ejemplo, en las providencias CSJ SL3484-2022 y CSJ SL2364-2024. En esta última se razonó de la siguiente manera: Ahora, para ahondar en razones sobre la no prosperidad del cargo, se hace necesario traer a colación lo resuelto en la sentencia CSJ SL3484-2022, en la que se resolvió un caso de contornos similares, en el que se solicitaba la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pese a estar percibiéndose una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, desde los 55 años, en la que señaló: Así las cosas, mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, el Acuerdo 049 de 1990 estableció que la edad requerida era de 60 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de cinco años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la sumatoria de tiempos públicos y cotizados al ISS.

Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.

De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida.

De la misma manera, conviene advertir que diferente es la Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 42 situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores.

De otro lado, frente al argumento reseñado por el censor, consiste en un origen distinto de los derechos peticionados, basta indicar que al momento en que se le reconoció la prestación por vejez, se tuvo en cuenta el tiempo efectivamente laborado a EPM, que respondía en parte a cotizaciones realizadas, pero también a tiempos laborados que fueron reconocidos para efectos de subrogar la obligación, a través de un bono pensional.

Quiere significar lo anterior, que contrario a lo argüido en la demanda casacional, si se estaría reclamando el pago de dos asignaciones a partir de un mismo periodo trabajado, lo que resta validez al argumento estudiado. Por último, es de evidenciar que, aunque el recurrente se duele de que la vía para conjurar la situación creada por EPM al retirarlo del ICSS, a efectos de permitir que luego el sistema le reconociera una pensión bajo las particularidades de la Ley 33 de 1985 era bajo la figura de un bono tipo T y no uno B, tal circunstancia tiene efectos exclusivamente respecto de la forma de financiamiento de la prestación, lo cual resulta ajeno al beneficiario del derecho.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 43 En torno al tema, el fallo CSJ SL4810-2020, explicó lo siguiente: Sin embargo, pasando por alto los anteriores desaciertos y con el fin de dar respuesta al recurrente, debe precisarse que el Decreto 4937 de 2009, que consagra el bono especial tipo T., nació a la vida jurídica ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las las (sic) pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B; y de esa manera cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a dichos afiliados; es decir, que la entidad de seguridad social asumiera el pago de esta prestación a los 55 años de edad acorde con lo previsto en la Ley 33/85.

En efecto, el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, que modificó el 45 del Decreto 1748 de 1995, estipula: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. Y en el canon 2º se dispuso: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 44 vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.

De esta manera, el bono tipo T, creado con posterioridad al momento en que el ISS le reconoció la pensión de vejez al censor, lo que buscó fue garantizar que los recursos que asumía la entidad pública fueran suficientes para financiar la prebenda en los términos en que era reconocida, tratándose de una situación monetaria y de sostenibilidad ajena al destinatario del derecho.

En este orden de ideas, una vez descartados los argumentos presentados por el recurrente, no queda más que desestimar los cargos presentados. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de las opositoras. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 103403 SCLAJPT-10 V.00 45 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS MARÍA PÉREZ TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 59FC6612D150E4B9ACADA84030C491FCED7ECD49860E1B4863964F87DB313F0D Documento generado en 2024-12-10