CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3378-2020 Radicación n.° 77488 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLEMENCIA RAMÍREZ MUTIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA NACIÓN–MINISTERIO DE HACIENDA PÚBLICA-OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al que fueron integrados como litisconsortes necesarios el MUNICIPIO DE PEREIRA y la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S. A. ESP.
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 2 Admítase la sustitución de poder presentada por el apoderado judicial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A, a favor del abogado Juan Francisco Hernández Roa, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 66 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES María Clemencia Ramírez Mutis llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., La Nación – Ministerio de Hacienda Pública-Oficina de Bonos Pensionales y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez desde el 21 de septiembre de 2011, fecha en la cual acreditó cumplir con la edad de 57 años.
En consecuencia, se condenara a PORVENIR S. A. a reconocer la prestación incrementada anualmente y, a la Nación – Ministerio de Hacienda Pública- Oficina de Bonos Pensionales y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- a reajustar el bono pensional tipo A, teniendo en cuenta como salario de base la suma de $540.528 y un tiempo laborado y cotizado al ISS de 5986 días, esto es, 542 semanas, suma que deberá ser pagada y trasladada a Porvenir S. A. para que ésta a su vez le reconociera el excedente de libre disponibilidad y, subsidiariamente, se condenara a la última de las mencionadas a reajustarle la pensión de vejez reconocida, en la misma proporción en que se incrementara el bono pensional tipo A; sumas todas debidamente actualizadas en Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 3 los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dando aplicación a la fórmula R = RH X ÍNDICE FINAL/ÍNDICE INICIAL; los demás derechos que se encontraran acreditados en el proceso y debieran ser declarados conforme a las facultades ultra y extra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios y estuvo afiliada al ISS, así: Empleadora Fecha inicio Fecha terminación Semanas / Días Lucrecia Porras de Botero 10 ag. 1979 15 oct. 1979 9,57 / 67 Lucrecia Porras de Botero 9 nov. 1979 15 abr. 1980 22,71 / 160 Empresas Públicas de Pereira - ISS 23 nov. 1983 26 en. 1990 322,29 / 2256 Empresas Públicas de Pereira - ISS 5 jul. 1990 30 sep. 1997 375,57 / 2629 Empresa de energía de Pereira S. A. ISS hasta 30 jun. 1999 1° oct. 1997 18 sep. 2002 90 / 630 ISS 820,28 / 5742 Aseguró, que se trasladó al RAIS a partir del 1º de julio de 1999; que el mismo obedeció a la engañosa asesoría por parte del asesor comercial, quien ofreció un mejor beneficio pensional al que le correspondería en el régimen de prima Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 4 media con prestación definida -RPMPD-; que PORVENIR S. A., pese a su traslado, no cobró a su empleador los aportes de los meses de julio y agosto de 1999; que la hoy COLPENSIONES registró en su historia laboral algunas inconsistencias, certificando solamente 728.29 semanas, las cuales el 12 de septiembre de 2012 la entidad informó serían verificadas y trasladadas; que nació el 21 de septiembre de 1954, cumpliendo 57 años de edad el mismo día y mes del año 2011; que radicó la solicitud pensional el 29 de septiembre de 2011, negada por no contar con los recursos necesarios; que solicitó el 9 de abril de 2012 ante la oficina de bonos pensionales -OBP- la liquidación, emisión y pago de bono pensional, recibiendo respuesta de que el trámite debía hacerse por la administradora de fondo de pensiones -AFP-; que PORVENIR S. A. le informó el 2 de junio de 2012 que el valor del bono acreditado era de $140.055.000; que el 3 de julio de la misma calenda le fue reconocida una pensión de vejez desde el 1º de junio de 2012 en cuantía de $688.252.
Afirmó, que presentó objeción al monto de la pensión por cuanto en la liquidación del bono pensional no se había liquidado todo el tiempo cotizado sino 788 semanas siendo que aportó al ISS más o menos 820, ni se tuvo en cuenta el verdadero salario base el que correspondía no de $234.720 sino el devengado a 30 de junio de 1992, el cual no podía ser inferior a $541.158, equivalente a la asignación básica más la prima de antigüedad, como tampoco, la data a partir de la cual debió disfrutar la pensión, 21 de septiembre de 2011 en que alcanzó el requisito de edad (f.° 3 a 25 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó su responsabilidad de adelantar el trámite de emisión y expedición del bono pensional, el traslado de régimen pensional de la accionante, aclarando que en el de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, no porque la accionante cumpla el requisito de edad implica automáticamente el reconocimiento de la prestación reclamada, por causarse sólo a partir del instante en que el total del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual lo permita.
En su defensa propuso como excepciones de mérito, la genérica, buena fe, falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia del capital suficiente, compensación, falta de legitimación en la causa del fondo en la liquidación, emisión, rentabilidad y redención del bono pensional tipo A en favor de la afiliada, exoneración de la condena en costas e intereses de mora (f.° 164 a 211, ibídem).
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, se opuso igualmente a las pretensiones y negó los hechos, aceptando únicamente lo relacionado con la liquidación del bono en los términos señalados. Como excepciones de fondo, presentó el que el Ministerio no es una caja de previsión social, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (f.° 113 a 128, del mismo cuaderno).
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 6 Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, también se opuso a lo pretendido, aceptando como hechos la afiliación de la actora. Como excepciones alegó la improcedencia del reajuste del bono pensional y prescripción (f.° 153 a 157 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). El Municipio de Pereira, integrado como litisconsorte mediante providencia del 17 de septiembre de 2017 (f.° 302 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), se resistió a las pretensiones y en cuanto a los hechos manifestó atenerse a lo probado en el proceso.
Excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva (f.° 327 a 334, ibídem). Y la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP, también integrada al proceso a través de la misma providencia, aceptó lo relacionado con la relación de trabajo con la demandante junto a los aportes realizados, rechazando las pretensiones y alegando como excepciones de fondo, falta de causa y cobro de lo no debido, de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (f.° 371 a 375 del mismo cuaderno).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia del 16 de julio de 2015 (f.° 474 y 478 Cd del cuaderno n.° 2 del Juzgado), absolvió de las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 30 de enero de 2017 (f.° 59 a 60 y 66 Cd del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar cuál era la base de liquidación del bono pensional al trasladarse un afiliado del RPMPD al RAIS. Estableció que los bonos pensionales tipo A constituyen aportes destinados a contribuir con la financiación del capital necesario para las pensiones de aquellas personas que se trasladaron al RAIS con posterioridad al 1º de abril de 1994; que, de acuerdo con las disposiciones aplicables para la liquidación del mismo, se utiliza una pensión de vejez de referencia, una fecha base y un salario base de liquidación, sometido en el mínimo un SMLMV y máximo 20 SMLMV.
Afirmó, que en lo relacionado con el salario base para la liquidación del bono tipo A, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 reglamentario del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, consagra que el mismo se determina conforme a las normas vigentes que a 30 de junio de 1992, reportado por el empleador para esa fecha o el último informado con anterioridad, si para esa fecha no se encontraba activo; que, por sentencia del 14 de julio de 2005, la Corte Constitucional, a través de la sentencia CC C-734-2005, Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 8 declaró inexequible dicha norma, la cual no contó con efectos retroactivos, de manera que quienes se trasladaron al RAIS antes de esa fecha, esto es, en vigencia del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 «como es el caso de la demandante, tienen derecho a que el bono se calcule con el salario a 30 de junio de 1994».
Adujo, que quienes se trasladaron antes de la vigencia de ese decreto o con posterioridad a la sentencia a la Corte Constitucional, les corresponde la liquidación del bono con el salario reportado a 30 de junio de 1992, conforme al artículo 117 de la Ley 100 de 1993; que lo mencionado fue reforzado por el Decreto 3366 de 2007, dictado de acuerdo a los criterios de la declaratoria de inexequibilidad; que en ese evento, de acuerdo con el Decreto 3063 de 1989 aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, el empleador debe responder por el daño causado al trabajador por la cotización al ISS en una categoría salarial diferente a la que correspondía; que dicho acuerdo consagraba un régimen de cotizaciones por categorías donde la máxima equivalía a la 51; que el artículo 19 del citado acuerdo, consagró que constituía salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implicara remuneración de servicios, advirtiendo en su parágrafo que las inconsistencias generadas por el empleador, daban lugar a las sanciones del reglamento para dicho efecto y que el artículo 72 de la misma norma, impuso al empleador incumplido el pago de la diferencia por ese motivo al ISS.
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 9 Expuso, frente a la prima de antigüedad como factor salarial para la liquidación del bono, que María Clemencia Ramírez Mutis era una empleada pública del orden territorial porque la extinta Empresas Públicas de Pereira era un establecimiento público como se reconoció en la demanda a folio 14 del cuaderno n.° 1 del Juzgado y, en general, los demás documentos del proceso, entre otros, el convenio de solidaridad de folios 336 del cuaderno n.° 2 de la misma instancia y, por tanto, el régimen de sus empleados se encontraba regido por el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1868 de 1969, en el que no se estableció ninguna prestación que se denominara prima de antigüedad.
Analizó, que tampoco aparecía consagrada bajo dicha tipología, en el Decreto 1042 de 1978 por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, que creó, a modo de ejemplo, en su artículo 45, modificado por el Decreto 451 de 1984, la bonificación por servicios prestados, causada cada vez que el trabajador cumpliera un año de labores en una entidad oficial; que en dicha normativa también se contempló como salario y no como prestación social el derecho al incremento por antigüedad plasmado inicialmente en el Decreto 540 de 1977 y posteriormente en el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, naturaleza ratificada por la sentencia del 25 de marzo de 1992 proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido que ese incremento hace Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 10 parte del salario, señalando que tanto en la ley como en la jurisprudencia, siempre se ha considerado como salario la prima de antigüedad, que es un incremento del mismo que se originaba por la permanencia del trabajador, implicando el aumento de la remuneración acorde a los porcentajes establecidos para ello.
Mencionó, que a ese aumento también llamado prima de antigüedad, solo tenían derecho quienes se hallan vinculado al servicio público antes del 1º de abril de 1976, es decir, que a la fecha de expedición del Decreto 1042 de 1978 se encontraran percibiendo los incrementos de salario por antigüedad en su artículo 49 y en el Decreto 540 de 1977, los cuales aplicaban para la liquidación de cesantías y pensión, tanto del Decreto 1045 de 1978 como de la Ley 33 de 1985.
Sostuvo, que teniendo en cuenta que la primera vinculación de María Clemencia Ramírez Mutis con las extintas Empresas Públicas de Pereira, se dio el 23 de noviembre de 1983, laborando de forma continua e ininterrumpida hasta el 26 de enero de 1990, fecha en la cual se retiró por algunos meses, reingresando el 5 de julio del mismo año, era posible entender que la prima de antigüedad que reclamaba que recibió para el 30 de junio de 1992, no podía corresponder a los incrementos del Decreto 1042 de 1978; que tampoco era asimilable a una prestación social o elemento salarial de origen legal al no existir norma que así lo determinara; que si se pensara que su origen fuere extralegal, ello reñía con la accionante por no ser trabajadora Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 11 oficial sino empleada pública vinculada por una relación legal y reglamentaria.
Aseguró, igualmente, que el pago no se repitió en los desprendibles de nómina de las Empresas Públicas de Pereira allegados a folio 414 por la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP; que tampoco es ostensible en la relación de nómina de 1997 expedida por recursos humanos de ésta última, de folio 31 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, en el que se señala que ni la demandante ni su grupo de compañeros recibió emolumento alguno por prima de antigüedad, sino únicamente el salario base más gastos de representación; que pese a que dicho documento reporta datos de 1997 no muestra mayor variación respecto al pago que la accionante recibió a 30 de junio de 1992; que de esa forma no se acreditó que la prima extralegal fuere habitual; que tampoco se demostró que obedeciera a un incremento salarial que originara un aumento en la remuneración mensual según el tiempo de servicios, pues bien pareciera que se causa por una sola vez al año, si se atuviera al contenido escueto de la certificación, descartando así la periodicidad que identifica a la prima de antigüedad.
Advirtió, finalmente, que la fecha de disfrute de la pensión de vejez de la accionante, reconocida en el RAIS estuvo ajustada a derecho, dado que, si bien la AFP tardó nueve meses para reconocerla, lo hizo finalmente a partir del 1º de junio de 2012, notificada el 27 del mismo mes y año, una vez se consignó en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, el valor de la venta del bono en el mercado de valores Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 12 por existir autorización para su redención anticipada, de manera que la demora se originó en que sólo hasta el 4 de junio de 2012 fue acreditado el valor del bono en favor de la demandante, dado el tiempo que se toma el trámite que se debe surtir ante el Ministerio de Hacienda para su emisión y, el breve tiempo de su negociación, no siendo negligente su actuar, porque la pensión se hizo exigible en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, hasta que se cerró la venta anticipada y se reflejó en el capital de la afiliada, pues en condiciones normales la redención del mismo se hubiera dado hasta el 29 de septiembre de 2014, por lo que no hubo lugar al retroactivo solicitado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda (f.° 14 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin. Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ad quem, […] por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 62 de 1985; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; artículo 5° del Decreto 1299 de 1994; artículos 64, 65 y 67 Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la Constitución Política, violación que deviene de los errores de hecho en la apreciación de las pruebas legalmente incorporadas al proceso.
Alega como normas infringidas: - Constitución Política de Colombia, artículos 48 y 53. - Ley 33 de 1985, artículo 3 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. - Decreto 1299 de 1994, artículo 5. - Decreto 3063 de 1989, artículos 19 y 20. - Ley 100 de 1993, artículos 14, 64, 65 y 67. Señala, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: - No dar por demostrado estándolo, que la prima de antigüedad certificada y devengada por la recurrente al 30 de junio de 1992 constituye salario de base para la liquidación del bono pensional tipo "A". - No dar por demostrado estándolo, que el número de semanas cotizadas por la recurrente al Instituto de Seguros Sociales antes del traslado de régimen, fue de $608.86 y no de $788 (sic) con las que fue liquido (sic) el bono pensional.
Pruebas indebidamente apreciadas: 1. Certificado de tiempo de servicios y de salario prestado y devengado por la señora María Clemencia Ramírez Mutis al 30 de Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 14 junio de 1992, expedido por el Subgerente de Gestión Humana de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E. S.P., el 23 de abril de 2012, en el que da cuenta que para el 30 de junio de 1992 la recurrente percibió por concepto de sueldo básico mensual y prima de antigüedad la suma de $231.295 y $309.233 respectivamente (Folios 39, 40, 431, 432 y 433). 2.
Solicitud de aclaración de información presentada por la recurrente al Juzgado A quo el 19 de marzo de 2015 en relación con la prima de antigüedad. (Folios 448 y 449). 3. Auto del 06 de abril de 2015 emitido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira decretando aclaración o complementación de información en relación con la prima de antigüedad.
(Folio 450). 4. Oficio No. 754/2014-146 del 07 de abril de 2015 mediante el cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito solicita de la Empresa de Energía de Pereira si a la demandante para el año 1992 se le pagaba prima de antigüedad y cuál era el monto de la misma. (Folio 452). 5. Oficio 820 1091 del 15 abril de 2015 mediante el cual la Subgerente de Gestión Humana de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, en respuesta al oficio No. 754/2014-146 del 07 de abril de 2015 certifica que la señora MARÍA CLEMENCIA RAMIREZ MUTIS devengaba a 30 de junio de 1992 por concepto de salario básico mensual $ 231.925 y por Prima de Antigüedad $ 309.233.
(Folio 457). 6. Oficio 16210.02.01 - 13320 del 13 de septiembre de 2012 mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales le informa a la recurrente la solución de inconsistencias y el reporte de semanas por los periodos 199805 a 199812, 9901 a 9903 y 9906 (Folio 44). 7. Documento visto a folios 78 a 80 mediante el cual se fijan las bases para la emisión y expedición del bono pensional, señalando entre otros aspectos, como salario base $234.720 y como número de semanas válidas para el bono 788. 8.
Reportes de semanas cotizadas por la actora hasta el 30 de junio de 1999, extraído de la página de Colpensiones el 26 de febrero de 2014, en el que se reflejan 806.86 semanas (Folio 81). 9. Reporte de semanas válido para prestaciones económicas expedido por Colpensiones en el que se reflejan 806.86 semanas cotizadas al 30 de julio de 1999 (Folio 158).
Para la demostración del cargo, solicita a la Sala la revisión de dos aspectos: i) si la prima de antigüedad Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 15 certificada por la última entidad empleadora, como percibida por la demandante a 30 de junio de 1992 debe tenerse en cuenta como salario base para la liquidación del bono pensional tipo A y, ii) si para dicho efecto deben tenerse de todas formas las semanas cotizadas por la recurrente al ISS antes del traslado de régimen de acuerdo con el reporte de semanas de COLPENSIONES que, en documento válido para prestaciones económicas fueron 806.86.
Expuso que, en lo relacionado al salario base de liquidación del bono, la sentencia acusada restó veracidad al contenido del documento allegado con la demanda, visto a folios 39 y 40 del cuaderno 2 de primera instancia), ratificado en su contenido con el documento de folio 457 ibídem, último que se produce por solicitud de aclaración o complementación de información presentada por la recurrente al juez de primera instancia el 19 de marzo de 2015 en relación con la prima de antigüedad (f.° 448 y 449 ibid.), la cual fue decretada por el despacho mediante auto del 6 de abril de 2015 en folio 450 ib. y ordenada por Oficio 754/2014-146 del 7 de abril de 2015 (f.° 452 ibídem.).
Afirma, que los documentos de folios 37, 30 y 457 en momento alguno fueron tachados de falsos por las demandadas y mucho menos por la Empresa de Energía de Pereira, quien certificó y ratificó que la demandante, a 30 de junio de 1992, devengó además del salario básico mensual, una prima de antigüedad por valor de $309.233, por lo que, de los documentos allegados no era lógico aducir, en contra de su contenido, que el emolumento por antigüedad Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 16 mencionado no hubiere sido recibido o que lo escueto de la certificación impidiera darle valor probatorio, menos cuando la entidad que la emitió actuó en el proceso como codemandada.
Resalta, que la certificación expedida por el subgerente de gestión humana de la Empresa de Energía de Pereira indicó, de manera clara, los periodos laborados por la accionante, lo cual interesa para el bono pensional y el salario percibido a 30 de junio de 1992, no encontrándose para dicha calenda en licencia o suspensión; argumentando también que el folio 457 ratificó el contenido anterior, siendo expedido a solicitud de la parte demandante y más aún con la aclaración de folio 414, en que se evidencia que María Clemencia Ramírez Mutis se desempeñó en el cargo de jefe de seguridad industrial del departamento de relaciones industriales con una fecha de vinculación de 12 de junio de 1987, sin dar razón de la fecha de terminación, manifestando que para junio de 1992 recibió la asignación básica mensual de $231.925 y en julio la prima de vacaciones por $340.156, lo cual resultaba una información parcializada, si se tenía en cuenta que los servicios de la recurrente lo fueron en realidad desde el 23 de noviembre de 1983, corroborado con la historia laboral expedida por Colpensiones, dando así lugar a la solicitud de aclaración y complementación que se solucionó con el Oficio 820-1091 del 15 de abril de 2015 dirigido por la empresa, en el que se certifica que para el 30 de junio de 1992 Ramírez Mutis devengó por prima de antigüedad $390.233 (f.° 457).
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera, que de lo hasta aquí expresado se deduce que lo certificado por la Empresa de Energía de Pereira, última entidad a la que la actora prestó servicios y a la cual pasó sin solución de continuidad de las Empresas Públicas de Pereira cuando fue escindida, corresponde a la realidad, pues los documentos de folios 39 y 457 contienen similar información en relación con la prima de antigüedad percibida por la recurrente al 30 de junio de 1992, además que, no fueron tachados, por lo que el Tribunal no podía sospechar de ellos por ser escuetos porque en realidad están encaminados a demostrar cuál era el salario para le fecha tantas veces señalada.
Sustenta, que no es posible establecer con fundamento en el documento de folio 31, como lo hizo el Tribunal, que como para febrero del año 1997 la demandante y un importante número de empleados de las Empresas Públicas de Pereira devengaron asignación básica y gastos de representación pero, como ninguno de ellos percibió suma alguna por concepto de prima de antigüedad, de ello se deduzca que la actora no la percibió, subrayando además, que pese a que dicho documento corresponde al registro documental de los pagos de principios del año 1997, no muestra mayor variación respecto al pago que la demandante recibió al 30 de junio de 1992.
Menciona, que hace la crítica anterior, porque si en realidad el análisis de las pruebas se hubiere hecho en conjunto, se habría podido advertir que los $231.925 certificados como devengado por la accionante como salario Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 18 básico mensual para 1992, contrario a lo concluido por el Tribunal, si demostraba una gran variación en relación con lo remunerado en 1997, $215.562, no siendo permisible deducir que la recurrente para 1997 percibiera menos salario que en 1992, a menos que del documento denominado «asignación mensual por centro de costos y código – quincena 1 – mes de septiembre / 97», Se refiera sólo a una quincena, sin echar de menos además, que en dicho documento al establecer la relación del salario allí expresada, contempla en las respectivas columnas todos los factores que lo integran y que al parecer pagó o pagaba las Empresas Públicas de Pereira, esto es, sueldo básico, gastos de representación, prima de antigüedad y prima técnica.
Insiste en que, el hecho de que para el mes de septiembre de 1997 la recurrente no hubiere recibido prima de antigüedad, ello no era demostrativo de que para el 30 de junio de 1992 tampoco, máxime, existiendo prueba documental directa, expedida por su empleador, en el que certificó que si la percibió en folios 39 y 457, que es lo que interesa para determinar el supuesto fáctico del salario de base que debía tenerse en cuenta o integrarse en la liquidación del bono pensional.
Señaló, en lo relacionado con la disertación del ad quem de que la prima de antigüedad certificada por la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP, como devengada por la recurrente para el 30 de junio de 1992 era una prima extralegal o que debió demostrarse por la demandante su carácter de habitual para tenerse en cuenta como salario, era hacer exigencias que la ley no contempla para efectos de determinar el salario base de liquidación del bono pensional Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 19 tipo A en los términos del artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, porque bien la recurrente para la calenda tantas veces mencionada del año 1992 ostentaba la condición de empleada pública, no podía admitirse que se tratara de una del orden nacional regida por normas aplicables a servidores del mismo orden, por la potísima razón que no existió prueba alguna que permitiera colegir que Empresas Públicas de Pereira fuera un establecimiento público creado por la ley o por el gobierno nacional, o sea que se trataba de un establecimiento público del orden municipal adscrito al municipio de Pereira, con autonomía administrativa y presupuestal y, por ende, el régimen salarial, que no el prestacional, pudo haber sido fijado por al concejo municipal a iniciativa del alcalde.
Aseguró, que debe decirse que en este proceso no se puede cuestionar la legalidad de la prima de antigüedad percibida por la demandante, pues no existe sentencia emitida por juez competente que declare su nulidad, lo que importa es que la percibió y que lo fue el 30 de junio de 1992 como fue certificado; ni que, fue pagada por mera liberalidad o gratificación, porque como lo expresan las normas acusadas como infringidas, por disposición legal, dicha prima constituye salario para la liquidación de los aportes para pensiones y por ende para la pensión misma.
Menciona, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, contempla la prima de antigüedad como un factor salarial, de manera que, abrigaba a la demandante por prestar sus servicios al Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 20 establecimiento público de empresas de Pereira, como entidad que asumía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la mentada norma, con fines de ser compartida con el ISS, en su condición de empleada pública del orden territorial, sin perder de vista que se trasladó de régimen pensional el 1º de julio de 1999, le era aplicable el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, no estaba afiliada a ninguna caja o fondo de previsión sino al ISS.
Advierte que el artículo 5º determinó que para la liquidación de la pensión de vejez de referencia se tendría en cuenta el salario base devengado a 30 de junio de 1992, pero no indicó que fuera el promedio en el año anterior o en el último mes o en los últimos seis meses y que, como en este aspecto hay claridad normativa, no se podría, so pretexto de interpretar la norma, desnaturalizarla o variar su contenido.
Plantea como ejemplo, el que si un juez del circuito, a esa fecha hacía un remplazo o cubría unas vacaciones de un magistrado y le pagaron como tal, el salario de base es el que tenía a 30 de junio de 1992 como magistrado cubriendo el encargo y no el de juez del circuito del que era titular; razonando que dudar de esto último no sólo constituye una afrenta a la norma, sino una afectación al artículo 53 de la CN relacionado con el principio de favorabilidad y primacía de la realidad.
Relaciona, que la accionante es una empleada pública del orden territorial, destinataria de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, de forma que, citando la Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia de tutela CC T-910-2006 en el sentido que los efectos de la CC C-734-2005 que declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 no son retroactivos, considera que al omitir la empleadora el reporte del factor salarial al ISS, no obstaba para ordenar el reajuste del bono, prestándose del artículo 19 del Decreto 3063 de 1989 y aduciendo que lo hasta aquí expuesto es acorde a lo enseñado por esta Sala en sentencia CSJ SL16339-2014.
Razona, que el Tribunal también incurrió en error al no apreciar que la recurrente, antes del traslado al RAIS, había cotizado 806.86 semanas como lo certificó Colpensiones - folio 158 y 216- y no, 788 con las cuales fue liquidado el bono pensional -folio 131-, porque a folio 44 aparecen Oficios 16210.02.01 - 13320 del 13 de septiembre de 2012, mediante el cual el ISS le informa a la misma la solución de inconsistencias; el reporte de semanas por los periodos 9805 a 9812, 9901 a 9903 y 9906 bajo el aportante Empresa de Energía de Pereira y a folio 158 se encuentra acreditado el de semanas válido para prestaciones económicas, expedido por Colpensiones en el que se reflejan 806.86 semanas cotizadas al 30 de julio de 1999, y a folio 80 las bases con las cuales fue liquidado el bono pensional, señalando entre otros aspectos, salario base $234.720, número de semanas válidas para el bono, 788 y la fecha de corte (f.° 17 a 40 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 22 VII. RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. opone que, conforme al artículo 61 del CPTSS los jueces del trabajo gozan de libertad absoluta para formar su consentimiento a través del análisis de las pruebas incorporados en su fallo, de modo que, la forma de incurrir en errores de hecho, surge de las apreciaciones descabelladas o contraevidentes, para lo cual cita la sentencia CSJ SL13989-2016.
Acusa el recurso presentado como farragoso y alejado de la técnica casacional, en el sentido que no se ocupa de discutir los verdaderos pilares del fallo de segunda instancia, como es que la accionante no estuvo vinculada al servicio público para el 7 de junio de 1978 y, por tanto, para ella no era factible que la prima de antigüedad constituyera salario, además que, no se demostró que el rubro mencionado contara con un carácter habitual o se tratara de un incremento salarial en la medida en que no se daba sino una vez al año, aparte que con otras comprobaciones de nómina tanto de la demandante como de otros compañeros de trabajo, quedó registrado que percibían una asignación básica y unos gastos de representación pero no figura esa prima, reiterando las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764 y CSJ SL10716-2017.
Adiciona, que el ataque por la vía de los hechos excluye toda posibilidad de discusiones de carácter jurídico, como por ejemplo la inexistencia de una declaratoria de nulidad de Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 23 la prima de antigüedad o el estatus que ostentaba la impugnante dentro de las Empresas Públicas de Pereira, fundándose en las sentencias CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387 y CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 41516.
Afirma, que en el improbable escenario de que se casara la decisión atacada y se ordenara la reliquidación del bono o se indicara al empleador el suministro de los recursos que por su negligencia se hubiere dejado de aportar al sistema general pensiones, una vez hechos los cálculos actuariales, no puede ser condenado a nada distinto que a reajustar la pensión de la actora, siempre que haya recibido a satisfacción los dineros correspondientes (f.° 67 a 73 del cuaderno de la Corte).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduce que desde la contestación de la demanda se puso de presente, enfáticamente, que el bono pensional de María Clemencia Ramírez Mutis fue liquidado, emitido y redimido, tomando la historia laboral de días, equivalente a 788 semanas y un salario base de $234.720 a 30 de junio de 1992, correspondiente al salario reportado por las Empresas Públicas de Pereira al ISS Asegura, que la demanda de casación cuenta con graves errores técnicos que impiden su prosperidad, entre ellos, el indebido planteamiento del alcance de la impugnación, en el que solicita unas declaraciones y condenas que tal como fueron narradas constituyen un alegatos de conclusión, pues continúa insistiendo en algo que ya fue definido en la Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencia del Tribunal, quien señaló que a lo largo del proceso no se demostró por la parte demandante el carácter de factor salarial de la prima de antigüedad.
Refiere, que esta Sala analizó en relación al salario base a tener en cuenta para efectos de liquidar los bonos pensionales tipo A de los afiliados al RAIS (CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438), que en todos los casos debe ser el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992 de las tablas y categorías y aportes contemplados en el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, el cual ascendía máximo a la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070 (CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 25608, CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 reiterada en CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, entre otras, trascritas ampliamente).
Afirma, que en el presente caso puede evidenciarse que existió una «sub-cotización» al sistema para el 30 de junio de 1992, porque el empleador Empresas Públicas de Pereira aparentemente efectuó aportes al sistema con base en un salario diferente al realmente devengado por la trabajadora y, en consecuencia, la incluyó en la categoría 36, que no era la que legalmente le correspondía, pues si la accionante aduce que su salario era de $540.528 su rango era el 48, por lo tanto, la entidad mencionada debería asumir la diferencia entre el valor reportado, que en archivo laboral masivo ascendió a $234.720.
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 25 Alude que, en todo caso, al concluir el Tribunal que no se acreditó que la prima de antigüedad constituyera factor salarial, no era posible su inclusión en la base de liquidación para bono y que, en todo caso la decisión de segunda instancia aplicó las normas pertinentes a la controversia, por lo que no era posible el ataque en la modalidad de infracción directa.
Concluye, que tampoco tiene asidero la acusación por infracción directa del artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, en tanto la norma dispone que los empleadores están obligados a informar al ISS, tanto la inscripción de sus trabajadores, como la relación mensual de las novedades de salarios reales, aun cuando dichos ingresos superen la máxima categoría, por lo que, no se ajusta derecho la pretensión de que se liquide el bono con un salario presuntamente superior (f.° 92 a 95 del cuaderno de la Corte).
La Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP en réplica conjunta, indica que la razón fundamental del Tribunal para no considerar que la prima de antigüedad constituyere salario, es que la misma sólo se les cancelaba a los empleados públicos del orden nacional que se hubieren beneficiado de las asignaciones correspondientes a las tercera y cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977, como así lo dispuso el artículo 1º del Decreto 420 de 1979 que había modificado el 49 del Decreto 1042 de 1978, de forma que, con aval de esa norma, el artículo 1º del último decreto mencionado y, al vincularse la accionante a Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 26 empresas públicas de Pereira el 24 de noviembre de 1983, no tenía el derecho.
Expresa, que desde ese punto, el recurrente debió incluir en la proposición jurídica la misma, lo cual brilla por su ausencia, ni tampoco realizó desarrollo alguno en torno a su vulneración, dejando incólume, no siendo superable de manera oficiosa por esta Sala, conforme al carácter dispositivo del recurso. Precisa, adicionalmente que otro razonamiento que tuvo en cuenta el ad quem para negar el carácter salarial de la prima de antigüedad en este caso, fue que la norma legal dispone que beneficia únicamente quienes gozaban de ella antes del Decreto 1042 de 1978 y, que no existe norma regla legal posterior que regule ese beneficio para empleados públicos del orden nacional, siendo deber del recurrente demostrar la existencia de una normatividad posterior al decreto relacionado o, que en su defecto acreditara que la demandante era una empleada pública del orden territorial y que a su vez, para éstos trabajadores hubiera un canon legal que les concediera la prima como beneficio salarial.
Sintetiza, que la segunda instancia advirtió que si el estipendio discutido era extralegal no era aplicable a la recurrente por no ser trabajadora oficial y, finalmente frente a la periodicidad, habitualidad o no, es un asunto periférico a la controversia, por cuando el raciocinio del Tribunal en ese punto fue un obiter dictum sin constituir ratio decidendi de la decisión, por tanto, resulta intrascendente que el fallo Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 27 impugnado haya incurrido en error, dado que al no existir derecho, inane es discutir la periodicidad del pago (f.° 103 a 106, 116 a 119 y 128 a 134 del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Aduce, que la sentencia del Tribunal vulnera, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 5 del Decreto 1299 de 1994; 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en relación con el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989; con los artículos 14, 64, 67 y 67 de la Ley 100 de 1993; con los artículos 17 a 21 del Decreto 657 de 1994, 48 y 53 de la Constitución Política.
Advirtiendo que el Tribunal centró su análisis para confirmar la sentencia de primera instancia en que no era posible tener en cuenta la inclusión de la prima de antigüedad en el salario base de liquidación para bono pensional tipo A de la accionante a 30 de junio de 1992 y que, la AFP actuó de manera diligente al reconocer la pensión de vejez no desde su causación el 21 de septiembre de 2011 en que María Clemencia Ramírez Mutis cumplió la edad de 57 años, sino desde el 4 de junio de 2014 en que se redimió de manera anticipada su bono pensional, sustenta el presente cargo básicamente con las mismas consideraciones expuestas en el anterior.
Adiciona, que la interpretación que da el Tribunal en la sentencia acusada es que la prima de antigüedad no es factor de salario para liquidar el bono pensional tipo A, por cuanto, en su decir, es extralegal y no habitual, lo cual es un error, pues el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 no exigió que la Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 28 misma, para que fuera considerada salario, debiera recibirse de forma mensual, semestral, anual, quincenal, etc., arguyendo que, por disposición de la ley constituye remuneración de servicios (artículo 3º de la Ley 33 de 1985).
Expresa, los mismos ejemplos del cargo primero, para visualizar en la práctica que no es lo mismo que la recurrente hubiese recibido la prima de antigüedad reclamada a 30 de junio de 1992 que en mayo o julio de la misma anualidad, porque en ese caso no constituía salario. Señala, de otra parte, que el número de semanas que deben tenerse en cuenta para la liquidación del bono, son las equivalentes al tiempo cotizado por la demandante a la fecha de corte del traslado de régimen, o sea, al 1º de julio de 1999, esto es, las reportadas al ISS según el documento de folio 158 en «608.86» y no 788 con 788 según folio 131, de conformidad con el literal f) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 adicionado por el 2° de la Ley 797 de 2003 y el parágrafo 3º del Decreto 1299 de 1994.
Argumenta, que aceptar el reconocimiento de la prestación pensional a partir del 1º de junio de 2012, esto es, nueve meses con posterioridad a la radicación de la solicitud por parte de la demandante, resulta excesivo respecto de los artículos 65 y 67 de la Ley 100 de 1993, de los que se deduce, que la edad para la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en tratándose de mujeres es de 57 años, bien porque los aportes y el o los bonos constituyan el capital suficiente para garantizar una pensión mínima ora Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 29 porque se cumplen las condiciones y requisitos para la garantía de pensión mínima, por lo que, mal podría desvirtuarse con un decreto reglamentario, « que los bonos pensionales se hacen exigibles cuando las mujeres cumplan 60 años de edad como lo señala el Tribunal, tampoco habilita o faculta la Ley al Gobierno Nacional, para que reglamente lo atinente a la exigibilidad de los bonos y ello porque precisamente sobre este tópico se ocupó la Ley de manera expresa.
Así pues, si existiera una incompatibilidad entre la ley y un decreto reglamentario obviamente debe dársele aplicación y prelación a la primera». Aduce, que el caso particular la accionante radicó su solicitud de pensión de vejez el 29 de septiembre de 2011, luego de superados los requisitos para el efecto, sin embargo la entidad solo le reconoció la pensión a partir del 1º de junio de 2012 por lo que la mora en el trámite tanto del bono pensional como de la pensión mínima por parte de la AFP Porvenir S. A., no puede dar al traste con el derecho que tiene la afiliada de recibir la prestación, no solo de manera oportuna sino desde que se cumplieron los requisitos, pues de lo contrario se estaría patrocinando, en beneficio de la administradora, su propia incuria.
Manifiesta, que no se puede perder de vista el contenido de los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 656 de 1994, que determinó los plazos que tienen las administradoras para reconocer la pensión y de los que se decanta la obligación de los fondos de obtener y mantener actualizada la información, para determinar con precisión el momento en el cual cada Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 30 uno de sus afiliados cumple los requisitos y, el término máximo para decidir la prestación que no puede ser superior a cuatro meses, lo que implica que las administradoras de pensiones deben conocer los valores de los bonos y ello se habilita desde que el afiliado decide trasladarse de régimen no desde que se solicita la pensión, dado son determinables, no siendo posible alegar su propia negligencia, para dilatar el derecho del afiliado.
Acude también al contenido de los artículos 20 y 21 del Decreto 656 de 1994, para analizar que conjuntamente con las demás normas mencionadas, no es posible demostrar la eficiencia de la gestión de la pensión, la cual debió ser reconocida desde el 21 de septiembre de 2011 cuando cumplió la edad de 57 años, dentro de un plazo máximo cuatro meses junto con sus incrementos anuales y no de nueve como en realidad ocurrió, dándole así el Tribunal una interpretación diversa de las normas «y con los principios de favorabilidad y de la primacía de la realidad incorporado por el constituyente en el artículo 53 de la Carta, cuando quiera que se aparta de su contenido para darle un alcance diverso o distinto, pues el salario de base y el número de semanas no está sujeto a una mera interpretación sino a la aplicación de la norma y a partir de su vigencia» (f.° 40 a 60 del cuaderno de la Corte).
IX. RÉPLICA PORVENIR S. A. precisa que el éxito del recurso extraordinario se encuentra subordinado al acatamiento Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 31 riguroso de las reglas casacionales referidas a la sustentación del mismo, por lo que no debe perderse de vista que, la decisión impugnada se fundó en reflexiones incontrovertibles de naturaleza probatoria, las cuales atendiendo a la senda por la cual se intentó el embate, es decir, de puro derecho, permanecen intactas y siguen obrando como soporte de la decisión, trascribiendo ampliamente la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923, por incluir la demostración del cargo argumentos de orden fáctico entremezclados con los jurídicos.
Resalta, que la censura escogió a su arbitrio las normas que estimó más convenientes para favorecer sus intereses y sin importar si éstas fueron o no las rectoras de su situación pensional de una parte y, por otra, acomodando el análisis de las comprobaciones allegadas al expediente, realiza una apreciación sesgada, al punto de invertir la carga probatoria para suplir la incuria propia en que incurrió desde el inicio del proceso, constituyéndose así en un alegato de instancia como lo mencionó la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 41516 (f.° 73 a 76 del cuaderno de la Corte).
COLPENSIONES en réplica conjunta a los cargos, asegura que adolecen de defectos técnicos insuperables como sucede en el segundo cargo que, dirigido por la senda de puro derecho hace alusión a argumentos de valoración probatoria, mezclando indebidamente las vías directa e indirecta de ataque, lo cual no es permitido, como se dijo en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 32 Indica, que la recurrente pretende con su escrito dilucidar que fue equivocado el proceder de la segunda instancia al no concluir que la prima de antigüedad era factor salarial para liquidar el bono pensional tipo A, sin embargo, advierte que, como entidad, no es la encargada de resolver el punto en cuestión, sin embargo, señala que el Tribunal dio por acreditado que en el proceso no se demostró que la prima fuere habitual ni tampoco era un incremento que realmente aumentara la remuneración mensual de la accionante, de manera que si la prima discutida no fue reportada por el empleador no podía tener en cuenta un valor diferente al informado (f.° 77 a 80 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES De conformidad con lo expuesto en los cargos, la censura radica su inconformidad en las conclusiones del ad quem dirigidas en torno a: i) que la prima de antigüedad certificada y devengada por la recurrente a 30 de junio de 1992 no constituye salario factor salarial para efectos de la liquidación del bono pensional tipo A; ii) el número de semanas cotizadas por la accionante al ISS, antes de su traslado de régimen pensional, el 1º de julio de 1999 y, iii) la fecha de reconocimiento pensional.
Bajo este entendido, debe recordarse que el fundamento fáctico de la sentencia emitida por el Tribunal estribó en: i) que el salario para la liquidación del bono de la accionante era el devengado a 30 de junio de 1992 de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994; ii) que María Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 33 Clemencia Ramírez Mutis no era una empleada pública del orden territorial porque la extinta Empresas Públicas de Pereira era un establecimiento público como se reconoció en la demanda a folio 14 del cuaderno n.° 1 del Juzgado y, en general, los demás documentos del proceso, entre otros, el convenio de solidaridad de folios 336 del cuaderno n.° 2 de la misma instancia y, por tanto, el régimen de sus empleados se encontraba regido por el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en el que no se estableció ninguna prestación que se denominara prima de antigüedad; iii) que tampoco aparecía consagrada bajo dicha tipología en el Decreto 1042 de 1978, sino que dicha norma, a modo de ejemplo, en el artículo 49 contempló el incremento por antigüedad plasmado inicialmente en el Decreto 540 de 1977 el cual constituía salario; iv) que a la prima de antigüedad como incremento del salario solo tenían derecho quienes se hallan vinculado al servicio público antes del 1º de abril de 1976, es decir, que a la fecha de expedición del Decreto 1042 de 1978 se encontraban percibiendo los aumentos en su artículo 49 y el Decreto 540 de 1977, los cuales aplicaban para la liquidación de cesantías y pensión, tanto del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985; v) que la primera vinculación de la demandante a las extintas Empresas Públicas de Pereira se dio el 24 de noviembre de 1983, laborando de forma continua e ininterrumpida hasta el 26 de enero de 1990, fecha en la cual se retiró por algunos meses, reingresando el 5 de julio del mismo año, por lo que, era posible entender que la prima de antigüedad que reclamaba la accionante recibió para el 30 de junio de 1992, no podía corresponder a los incrementos del Decreto 1042 de Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 34 1978; vi) que si se pensara que la suma recibida por Ramírez Mutis a 30 de junio de 1992 fuere de carácter extralegal, tampoco aplicaría por no contar con la calidad de trabajadora oficial por estar contratada a través de una relación legal y reglamentaria; vii) que de las pruebas se decantó que el pago por el rubro discutido no fue habitual; viii) que tampoco se demostró que obedeciera a un incremento salarial que originara un aumento en la remuneración mensual según el tiempo de servicios, pues bien pareciera que se causa por una sola vez al año y, ix) que el disfrute de la pensión de vejez, estuvo ajustada a derecho.
Sin embargo, para resolver, debe advertirse que, de tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 35 un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Por tanto, la prosperidad del cargo en el recurso de casación, no depende de la discordancia o inconformidad del recurrente, sino de la demostración de la trasgresión de la ley sustancial, lo cual del análisis de los cargos presentados no se evidencia, como se pasa a examinar: 1. En lo relativo al alcance de la impugnación, se deja en claro que, no le asiste razón a la oposición presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues el mismo es diáfano, en cuanto pretende que, una vez casada la sentencia de segundo grado se acceda a las pretensiones de la demanda, las cuales transcribe en su totalidad, pues si bien no es el modelo de redacción más adecuado, en nada afecta a la técnica, dado que las decisiones de las instancias fueron absolutorias, siendo lógico que, se solicite a la Corte como tribunal de alzada que conceda lo pretendido con la demanda inicial, pues si no fuere así, no tendría razón de ser el efecto del recurso extraordinario.
A pesar de lo anterior, lo que sigue sí constituye errores de técnicos insuperables que comprometen el estudio de fondo de ambos cargos, como pasa a verse. Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 36 2. Incurre la censura en una mixtura en lo que compete al cargo primero formulado por el camino de los hechos, porque además de aludir a temas eminentemente jurídicos, como son el discutir si la prima de antigüedad de la actora constituía salario, si para la liquidación del bono debieron tenerse en cuenta la totalidad de semanas cotizadas al ISS antes del traslado de régimen pensional y la disertación acerca de la naturaleza jurídica de Empresas Públicas de Pereira, la recurrente confunde gravemente la aplicación indebida de la ley con la interpretación errónea como modalidades excluyentes en casación, además sin ser esta última posible en la vía indirecta, cuando plantea que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 cuando dijo que no se acreditó la habitualidad de la remuneración, exigiendo así un requisito no contemplado en la norma, pues la primera se presenta cuando el juzgador, a pesar de realizar una hermenéutica adecuada del artículo, la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, mientras que la segunda, se estructura como concepto ajeno a la vía de los hechos, cuando el juzgador, en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio intelectivo de la misma al determinar su genuino contenido. 3.
Del farragoso escrito del recurso, como lo señalan las réplicas de Porvenir y de la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP, no se avizora que el impugnante se ocupe de derruir los argumentos esenciales que soportan el fallo atacado, Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 37 manteniéndose así incólume su presunción de acierto y legalidad, toda vez que en ambos cargos, en su demostración la censura se encamina, en lo relacionado al salario para liquidar el bono tipo A, a que el Colegiado restó valor probatorio a las documentales que acreditaron que la demandante a 30 de junio recibió la prima de antigüedad, al exigir, luego de descartar el carácter extralegal de la misma, la prueba de la habitualidad, por tratarse de un requisito no contemplado en la ley en los términos del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994, desnaturalizando así su contenido, además de discutir el que, no existió prueba alguna que permitiera colegir que Empresas Públicas de Pereira fuera un establecimiento público creado por la ley o por el gobierno nacional, o sea que se trataba de una entidad del orden municipal adscrita al municipio de Pereira y, por ende, el régimen salarial de la accionante, que no el prestacional, pudo haber sido fijado por el concejo municipal a iniciativa del alcalde, siendo así, destinataria de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
En esos términos, comparados dichos planteamientos con los fundamentos de la decisión del ad quem, para esta Sala, no bastaba para el quiebre de la decisión de segundo grado, con que la censura dijera que el Tribunal no otorgó pleno valor probatorio a los documentos que comprobaron que la accionante, para el 30 de junio de 1992, recibió la prima de antigüedad, tornándose excesiva la exigencia de una habitualidad o periodicidad en el pago de tal remuneración, pues antes, era necesario que atacara los pilares cardinales de la decisión de segunda instancia, a Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 38 partir de argumentos serios, atendibles y más allá de una simple afirmación, cuando pretendió discutir la conclusión de que María Clemencia Ramírez Mutis no era una empleada pública regida por el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 al encontrarse con los folios 14 del cuaderno n.° 1 del Juzgado y el convenio de solidaridad de folios 336 del cuaderno n.° 2 de la misma instancia, que la extinta Empresas Públicas de Pereira era un establecimiento público y, por ende, para tener derecho a la prima de antigüedad como factor salarial, la actora debió vincularse al servicio público antes del 1º de abril de 1976, con fines de dar por sentado que su remuneración a junio de 1992 correspondía a los incrementos del artículo 49 del Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 540 de 1977, los cuales si aplicaban para la liquidación de cesantías y pensión, tanto del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985.
Dicho de otra forma, para esta Corporación resulta vacuo el ataque de que la naturaleza de las Empresas Públicas de Pereira correspondía al orden territorial como lo adujo la recurrente a folios 31 y 48 del cuaderno de la Corte, sin presentar soporte probatorio o jurídico alguno, que resistiera su afirmación, para fundar así el alcance probatorio de la remuneración de la demandante a 30 de junio de 1992 con fines de indicar la prima de antigüedad como salario, en su caso, se regía directamente por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, olvidando que al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, no siendo suficientes para destruir el fallo del Tribunal, Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 39 discursos aproximados a un alegato de instancia fundado en las disquisiciones del recurrente o interpretaciones subjetivas del caso.
Al respecto, esta Corporación, entre otras, en la sentencia de CSJ SL, 23 mar. de 2011, rad. 41314, reiterada en la CSJ SL9219-2017 ha advertido que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. 4.
En lo concerniente al segundo tema de inconformidad, que tiene que ver con el número de semanas reportadas al ISS como cotizadas por la accionante antes de su traslado de régimen pensional el 1º de julio de 1999, esbozado en la parte final del primer cargo, se queja la censura de que el Tribunal dejó de valorar los certificados de semanas de Colpensiones, obrantes a folios 158 y 216 del cuaderno n.° 1 del Juzgado a partir de los cuales hubiera podido dar por establecido que aportó 806.86 semanas y no las 788 que fueron tomadas para liquidar el bono pensional.
Para esta Sala, no pudo incurrir en error el Tribunal, dado que ni siquiera se detuvo en el tema, por no ser planteado en el recurso de apelación de la accionante, pues Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 40 verificado el audible a minuto 2:06:49 del folio 478 CD del cuaderno n.° 2 del Juzgado, se advierte que se centró en que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 opera para todos los empleados públicos y, por ende, el carácter salarial de la prima de antigüedad y, en el planteamiento de la inconformidad con la fecha de reconocimiento pensional, sin que se identificara que el argumento ahora traído en casación fuere incluido en la alzada, por lo que no es posible a esta Corte abordarlo, dado que se presenta como un hecho nuevo que, de conformidad con el carácter dispositivo de la casación y el debido proceso que cobija por igual a las partes, no procede para ser estudiado. 5.
Por último, en lo que comporta al cargo segundo, acompaña la razón a COLPENSIONES cuando opone que el cargo dirigido por la senda de puro derecho incluye argumentos de valoración probatoria, lo cual es un contrasentido, dada la vía de ataque seleccionada. Empero, agotado previamente el tema de la prima de antigüedad en el cargo anterior y que se repite ahora en este, queda por estudiar el reclamo consistente en el error jurídico del fallador de segunda instancia al considerar que no era posible reconocer la pensión de jubilación de la accionante desde la fecha en que cumplió 57 años, el 21 de septiembre de 2011.
Para negar tal pretensión, el ad quem, fundó su convencimiento en que si bien la AFP reconoció la prestación Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 41 hasta tanto fue consignado en la cuenta de ahorro individual de la accionante el valor de la venta del bono en el mercado de valores, por existir autorización para su redención anticipada, lo cual se reflejó sólo hasta el 4 de junio de 2012, dado el tiempo que se toma el trámite que se debe surtir ante el Ministerio de Hacienda para su emisión y el breve tiempo de su negociación, su actuar no fue descuidado ni negligente, pues dando alcance al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, la pensión se hizo exigible sólo hasta el momento en que se reflejó en el capital de la afiliada el monto necesario para financiar la prestación, pues en condiciones normales la redención del mismo se hubiera dado hasta el 29 de septiembre de 2014, por lo que no hubo lugar al retroactivo solicitado.
La recurrente se aleja de dicha conclusión, acusando la interpretación errónea de los artículos 67 y 65 de la Ley 100 de 1993 correspondientes a la fecha de exigibilidad de los bonos pensionales y la garantía de la pensión mínima de vejez, así como del 17, 18, 19 y 20 del Decreto 656 de 1994 que determinó los plazos que tienen las AFP para reconocer las prestaciones pensionales, al considerar que, de ellas se extracta la obligación de los fondos de mantener actualizada la información de los afiliados, para establecer con precisión el momento en el cual cada uno de ellos cumple con los requisitos pensionales en materia de vejez, conociendo el valor de los bonos, lo que se habilita desde que el beneficiario decide trasladarse de régimen y, así reconocer la prestación dentro de los cuatro meses de ley.
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 42 Para la Sala, en ningún error jurídico pudo incurrir el Tribunal, porque como bien lo razonó, conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, la exigibilidad de la pensión de vejez en el RAIS pende de que en la cuenta de ahorro individual del afiliado se halle el valor real del capital necesario para financiar la prestación y no el presunto, esto es, cuando el guarismo es calculado con la inclusión aparente del bono. En otros términos, si bien como lo alega la recurrente, los fondos de pensiones tienen la obligación de mantener actualizada la información referida al cumplimiento de los requisitos pensionales por parte de sus afiliados, así como el valor de los bonos a que tengan derecho, también lo es, que la exigibilidad de la pensión se sujeta a que en la cuenta de ahorro individual se refleje el capital real necesario para financiar la misma, situación no acontecida para el 21 de septiembre de 2011 en que la actora alcanzó la edad pensional, pues hasta allí, el capital no era suficiente para conceder la pensión de vejez y estaba condicionado a la redención de un bono que ni siquiera estaba próximo a ser emitido por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque María Clemencia Ramírez Mutis no había llegado a la edad de 60 años, por lo que, mal podía sostenerse que, en este caso, a partir de la solicitud pensional comenzaba a agotarse el plazo cuatro de meses para el otorgamiento de la pensión, siendo que es un hecho indiscutido que fue necesario negociar el bono anticipadamente en el mercado de valores para poder completar el capital requerido.
Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 43 A lo anterior se recuerda que en el régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no se tiene en cuenta la edad del afiliado, sino si éste reúna el capital necesario en su cuenta individual, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensiones a que hubiere lugar, lo que podría acontecer previo o posterior al cumplimiento de las edades mínimas exigible en el régimen de prima media con prestación definida.
Por lo expuesto, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente y en favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CLEMENCIA RAMÍREZ MUTIS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 77488 SCLAJPT-10 V.00 44 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA PÚBLICA - OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al que fueron integrados como litisconsortes necesarios el MUNICIPIO DE PEREIRA y la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S. A. ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.