CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3374-2022 Radicación n.° 90701 Acta 29 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso que le sigue JOSÉ EDMUNDO RAMÍREZ VILLOTA a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Demandó José Edmundo Ramírez Villota a Colpensiones y a Nestlé de Colombia S.A., con el fin de que la primera fuera condenada a reliquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta el salario realmente devengado como trabajador expatriado en Nestlé México, de junio de 1985 a diciembre de 1992, haciendo la conversión de la moneda Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 2 extranjera con la cual le fueron cancelados los salarios a moneda colombiana.

Pidió además que se ordenara a la segunda y que remitiera con destino a la mencionada administradora de pensiones, las cotizaciones para pensión, las cuales deberán ser actualizadas de acuerdo al cálculo actuarial que realice. En sustento de sus pretensiones, manifestó que el ISS le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución n.º 106392 del 5 de mayo de 2010; que la prestación fue calculada con un IBL de $4.406.456, correspondiente a lo devengado durante los últimos 10 años efectivamente cotizados; comprendidos entre enero de 1988 y febrero de 2000, y una tasa del 90%; que del 1º de junio de 1985 al 31 de diciembre de 1992 Nestlé de Colombia S.A., le aportó para los riesgos de vejez y muerte sobre un IBC que no correspondía al que realmente devengó cuando se desempeñó en la jefatura de productos refrigerados y de la sucursal de Monterrey en Nestlé México.

Narró que se vinculó laboralmente con Nestlé de Colombia S.A. mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de febrero de 1968 hasta el 15 de abril de 1995; que Nestlé S.A. es propietaria de las acciones que componen el capital de la pasiva, siendo aquella la sociedad matriz, mientras que esta es la subordinada; que dentro de su plan de expansión del mercado de refrigerados adquirió en Colombia a Productos Lácteos Suizer, y en México a Industrias Alimenticias Club S.A. de C.V. INALC.

Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que en febrero de 1985 reemplazó al jefe de productos refrigerados en la sociedad que pertenece al grupo de Nestlé México; que la accionada le tramitó una visa de turista saliendo de Bogotá el 23 de marzo de esa anualidad, con regreso abierto; que al ser trasladado a ese país, adquirió la calidad de trabajador internacional y expatriado de Nestlé S.A.; que el 22 de junio de 1990 la sociedad mexicana lo certificó como empleado internacional, la enjuiciada, que fue trasladado al mercado mexicano a partir del 1º de junio del 1985, y su regreso se produjo siete años después, es decir, en diciembre de 1992.

Explicó que la matriz tiene un documento de políticas de expatriación empresarial «CORPORATE EXPATRIATION POLICY» que es vinculante para los trabajadores expatriados, la cual establece que estos tendrán un salario de referencia que estará determinado y expresado en la moneda de dicho país que sea su base; que esa política estipuló que «[…] Los HBE (Expatriados Regionales) son mantenidos a cargo de la empresa en un sistema de pensión local con el pago de aportes basado en su salario de referencia en forma tal que no haya desventaja relativa para los beneficios que tiene en el sistema de seguridad social de país base».

Indicó que, como trabajador expatriado en Industrias Alimenticias Club S.A. de C.V. INALC, desempeñó el cargo de jefe de productos refrigerados del 1º de junio de 1985 al 31 de diciembre de 1989; que del 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1992 fue jefe de sucursal Monterrey; que devengó los siguientes salarios de referencia: Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 4 1985 $198.375 1986 $261.020 1987 $160.781 1988 $480.659 1989 $1.005.559 1989 $1.319.643 1990 $1.619.203 Señaló que el 26 de junio de 1992, mediante un documento confidencial se confirmó su transferencia a Colombia, y el 7 de septiembre le informaron las condiciones de la repatriación; que la pasiva, siendo subordinada de Nestlé S.A., no le aplicó lo ordenado en el manual de política de expatriación relativo a realizar el pago de aportes a pensión basado en su salario de referencia, en forma tal que no hubiera desventaja en los beneficios que tiene el sistema de seguridad social de Colombia; que le realizaron los aportes sobre los siguientes salarios: 1-06-1985 al 31-12-195 $31.500 1986 $52.000 1987 $52.000 1988 $52.000 1989 $52.000 1990 $65.000 1991 $92.700 1992 $160.400 Afirmó que unos días antes de su partida de Colombia, la accionada lo llamó para que firmara un documento que modificaba su contrato de trabajo, documento que ya estaba redactado e impreso sin que participara en su creación; que el texto de modificación expresaba que él solicitaba una licencia para irse al mercado mexicano, pues había recibido una oferta de trabajo, que la empresa concedía la licencia, y Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 5 que pese a no recibir la prestación del servicio, le otorgaba una remuneración de $31.500.

Aseveró que la demandada no realizó los aportes al ISS con base en el salario de referencia en el periodo que estuvo como trabajador expatriado en México, sino que lo redujo a $31.500. Al contestar, Nestlé de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que Nestlé S.A. maneja la política de los trabajadores expatriados a través del documento «CORPORATE EXPATRIATION POLICY», y aclaró que el mismo no se le aplicó al demandante por no haber existido un traslado en el presente caso.

Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Advirtió que, mediante documento privado, pactó con el demandante que este disfrutaría de una licencia remunerada, y que suspendió el contrato de trabajo modificando el salario durante ese tiempo, cosa que aquel no desconoció. Explicó que el trabajador recibió una oferta laboral para vincularse con el mercado mexicano, lo cual contribuía a su desarrollo profesional, y solicitó a la empresa mantener el vínculo laboral vigente, modificando su remuneración mensual en atención a que mientras estuviera en México no cumpliría ninguna función en Colombia.

Como consecuencia de ello, acordaron una disminución del salario a $31.500 y sobre esa remuneración y los posteriores incrementos legales se hicieron los aportes a la seguridad social desde el 1º de junio de 1985 hasta diciembre de 1992, tal como se le informó al accionante en comunicación del 19 Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 6 de julio de 2012 que él aportó como prueba.

Resaltó que el demandante reconoció que se le dio una visa de turismo mas no de trabajo, por lo que no fue trasladado por esta empresa al mercado mexicano, ya que fue voluntariamente que quiso tener una experiencia profesional en un país diferente. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, «suspensión del contrato de trabajo que vinculó a las partes – validez del pacto de modificación del salario, territorialidad de la ley», inexistencia de las obligaciones, mala fe del demandante y buena fe la empresa, y cobro de lo no debido.

A su turno, Colpensiones también se opuso a los pedimentos. Respecto a los hechos, aceptó que reconoció la pensión de vejez, el IBL y la tasa de reemplazo, pero negó que el actor presentó reclamación administrativa. Dijo que no le constaban los demás. Propuso como excepciones perentorias las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 3 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., a pagar a COLPENSIONES y a favor del señor JOSÉ EDMUNDO RAMÍREZ VILLOTA, la reliquidación de aportes Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 7 correspondientes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, junto con los intereses consagrados en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, y a satisfacción de la entidad de seguridad social.

Dicha reliquidación de aportes se hará por el periodo del 1 de junio de 1985 al 30 de noviembre de 1989, teniendo en cuenta un salario máximo asegurable de $163.020 y, por el periodo del 1 de diciembre de 1989 al 31 de diciembre de 1992, teniendo en cuenta un salario máximo asegurable de $665.070. Esta condena deberá efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia.

SEGUNDO: Cumplido lo anterior, COLPENSIONES deberá proceder a reliquidar la pensión de vejez reconocida a favor de JOSÉ EDMUNDO RAMÍREZ VILLOTA, a partir del 12 de abril de 2009. Esta orden deberá ejecutarse dentro del mes siguiente al que NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., efectúe el pago de la reliquidación de aportes. Se autoriza a esta demandada descontar de la reliquidación, lo pagado por concepto de pensión de vejez.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de cobro de lo no debido respecto del monto de Ingreso Base de cotización sobre el cual debía efectuarse la reliquidación de aportes. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por Nestlé de Colombia S.A. y por Colpensiones, y al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de noviembre de 2019, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALAMENTE el numeral primero del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador, y el pago del cálculo actuarial deberá efectuarse en un 75% a cargo de la demandada NESTLE SA, y el 25% restante a cargo del demandante.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el problema jurídico a resolver consistía en Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 8 determinar: i) la eficacia del otrosí suscrito el 30 de mayo de 1985; ii) en caso afirmativo, si procedía la reliquidación de los aportes efectuados por la demandada a efectos de ordenar la de la pensión de vejez reconocida al demandante; y iii) la fecha de reliquidación de la prestación. De entrada dijo que no existió discusión sobre los siguientes hechos: i) entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de febrero de 1968 hasta el 16 de abril de 1995; ii) el demandante presentó renuncia voluntaria al cargo que desempeñaba en la empresa accionada, de conformidad con el acta de conciliación celebrada en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de abril de 1995 (f.º 203 a 206); iii) el contrato de trabajo estuvo suspendido del 1º de junio de 1985 al 31 de diciembre de 1992, tiempo durante el cual trabajó en Nestlé México; iv) la demandada efectuó cotizaciones a pensión conforme se observa a folio 321; y v) el actor tiene la calidad de pensionado, conforme a la Resolución del 13 de mayo de 2010.

Expresó que estaba acreditado que el demandante ostentó la calidad de expatriado HBV, dado que fue enviado a México en calidad de funcionario en entrenamiento. A su vez, respecto a la orden de pagar el cálculo actuarial, dijo que si bien el contrato suscrito en Colombia quedó en suspenso por trabajar en México, ambos salarios deberían ser coherentes entre sí, o por lo menos, que el que venía percibiendo el demandante en Colombia siguiera siendo el mismo a efecto de cotizar para pensión sobre la misma base salarial, para no generar perjuicios en la mesada pensional a Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 9 futuro, pues el promedio se le reduciría de manera importante.

Seguidamente, concluyó que si bien el otrosí suscrito el 30 de mayo de 1985 fue celebrado de común acuerdo, e incluso el demandante no desconoció que lo suscribió, no podía dársele toda la eficacia que pretendió la enjuiciada, ya que vulneraba derechos mínimos del trabajador, pues de devengar una suma aproximada a $198.375 para el año 1985, esto es, casi 14 salarios mínimos legales mensuales vigentes, le disminuyó dicha base salarial a $31.500, equivalente a 3 salarios mínimos, lo que se reflejaría negativamente en su mesada pensional, afectando su derecho fundamental a la seguridad social en pensiones.

Y agregó: […] si se tiene en cuenta las diferentes comunicaciones obrantes en el plenario que le informan al demandante, los diferentes cambios que se realizaron, aumentando como consecuencia del salario del actor (folios 106 al 109) y, de manera contraria, de conformidad con la comunicación del 19 de julio de 2012 y con base en el otrosí tantas veces mencionado cotizó para pensión a partir del 1 de junio del 84, 5 veces menos a lo que cotizó en mayo del 85 (folio 41), ocasionándole un perjuicio a futuro en la liquidación de su mesada.

Máxime, si se tiene en cuenta que al actor nunca le fue disminuido su salario, incluso trabajando en México, conforme se puede acreditar de la documental vista a folios 111, 112 y 180 del plenario. Advirtió que la declaratoria de ineficacia de un acuerdo de voluntades en temas de seguridad social tiene por objeto evitar el menoscabo de los derechos de los trabajadores, y propende por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas.

Es por esto que todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores se sanciona con la Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 10 ineficacia o la privación de efectos jurídicos. En cuanto al salario de referencia, encontró acreditado con la documental del folio 41 que Nestlé de Colombia venía cotizando a favor del demandante del 1º de enero al 31 de mayo de 1984 con un ingreso base de cotización de $162.400, esto es, sobre el tope máximo para efectuar cotizaciones.

Por ello, puntualizó que para la época de la desmejora, el trabajador gozaba de unas cotizaciones sobre el salario máximo de ese momento, por lo que la empresa demandada «[…] estaba obligada previamente a proceder a adoptar cualquier medida que constituyera una desmejora laboral con la suscripción del acuerdo a garantizar y continuar con las mismas condiciones que venía cotizando a pensión, situación que no fue acreditada en el plenario.» Concluyó que sí demostró que se desmejoraron las condiciones que venía disfrutando el actor en relación a sus cotizaciones a pensión, y que se acreditó que él siempre desempeñó altos cargos, como se evidenció en la documental adjunta del plenario en la que consta que, estando en México en la sucursal de Monterrey, laboró como gerente (f.º 108) y jefe de sucursal (f.º 107), por lo que al disminuirle dicho ingreso base de cotización, estaría reflejándose de manera negativa en la liquidación pensional, no existiendo coherencia entre el salario realmente devengado en México con el que cotizaba en Colombia.

Se soportó en los artículos 13 y 43 del CST, y en la sentencia CSJ SL4360-2019. Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nestlé de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelvan de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado José Edmundo Ramírez Villota. Por su parte, Colpensiones presenta un escrito dentro del traslado, que no constituye una verdadera oposición. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 53 de la CP, 13 y 43 del CST; y la infracción directa del 14 y 132 ibidem, en relación con el 23, 27, 127 y 145 de la misma codificación, y el 23 y el 33 de la Ley 100 de 1993.

Arguye que aunque para el Tribunal el otrosí vulneró derechos mínimos del trabajador, lo cierto es que los sujetos de la relación laboral sí pueden acordar libremente el salario, como también modificar el que venía rigiendo el vínculo laboral, con la única restricción de no afectar el mínimo legal o el que esté fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales, para lo cual invoca el artículo 132 del CST y la jurisprudencia de esta Corporación. Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 12 Con apoyo en la sentencia CSJ SL16925-2014, esgrime que el fallador de la alzada incurrió en la transgresión normativa denunciada, pues no comprendió que el contenido indisponible e irrenunciable al que hizo referencia el constituyente y el legislador, es el comprendido en las disposiciones legales que regulan el trabajo, «las cuales constituyen un “piso” a partir del cual las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden construir y acodar (sic) lo que a bien tengan […]».

Explica que cuando esos mínimos consagrados en la legislación, como es el salario mínimo legal, son superados con una remuneración mayor, las partes están en libertad de modificarlos, bien sea para incrementarlos o para reducirlos. Puntualiza que el juez de segundo grado olvidó que el contrato de trabajo es principalmente un acuerdo de voluntades entre las partes, y que el artículo 112 del CST permite acordar libremente el salario, su monto, como también modificar el que venía rigiendo el vínculo laboral, con la única restricción de no afectar el mínimo legal o el que está fijado en pactos, convenciones y fallos arbitrales.

Recuerda que en este caso no hubo una afectación al salario mínimo, pues el mismo fallador plural de la alzada reconoció que la disminución de la base salarial se hizo a la suma de $31.500, equivalente a 3 smlmv, razón por la cual apuntó que «si la reducción salarial opera por encima del salario mínimo legal, se trata de un derecho que por definición y por su contenido es un derecho disponible, por lo que NO ES CIERTO NI INDISCUTIBLE».

Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 13 Insiste en que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 43 del CST, ya que entendió que este precepto impone la ineficacia de las cláusulas que desmejoren la situación del trabajador, pero lo que dispone el mismo es que en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, es decir, que las desmejoras a las que hace referencia son aquellas en relación con los mínimos de derechos o garantías.

Finalmente sostiene sus argumentos en las sentencias CSJ SL, 8 ago. 2001, rad. 15988, SL16925-2014 y SL17984- 2017. VII. RÉPLICA José Edmundo Ramírez Villota argumenta que lo planteado por la recurrente en su ataque desarrolla una hipótesis que desconoce el sentido y análisis efectuado por el Tribunal respecto de las pruebas recabadas en el proceso, y que constituyeron precisamente el soporte de la sentencia que ahora impugna.

Respalda la decisión del colegiado porque está sustentada en el análisis de las pretensiones de la demanda, en los argumentos expuestos en la contestación, y en los documentos de folios 106 a 109, 111, 112 y 180, por lo que no puede salir avante un ataque formulado por la vía de puro Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho, cuando el fundamento de la sentencia es exclusivamente fáctico.

Refiere que la impugnación ignoró que el juez primigenio tuvo por demostrados los hechos 61 a 67 de la demanda inicial, relativos a su calidad de expatriado, y los salarios de referencia en la ejecución de su contrato de trabajo tanto en Colombia como en México, consideraciones que fueron confirmadas por el ad quem. Recalca que el debate solo podía ser definido a través del análisis de las pruebas recopiladas, por lo que es improcedente atacar la decisión de haber interpretado erróneamente el artículo 36 superior y el 13 y 43 del CST, cuando en ningún momento se invocó la violación del mínimo de derechos y garantías consagradas en la ley sustantiva laboral.

Subraya que no hay ningún comentario ni observación por parte de la impugnante acerca de la coherencia entre los salarios devengados en México, en una empresa del mismo grupo de Nestlé, con el pagado en Colombia en ese mismo lapso. Colpensiones aduce que no tiene la competencia de determinar la existencia o no de la relación laboral y las consecuencias derivadas del mismo, como es el reconocimiento del pago a la seguridad social, dado que para las fechas en que el actor manifiesta haber trabajado para la recurrente, la afiliación al sistema no era obligatoria.

Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES No cometió ningún desafuero el recurrente al plantear su acusación por la vía directa, pues su crítica realmente no se instala en la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal, sino en el entendimiento que este le dio a las disposiciones normativas que se refieren a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos, habida cuenta de que su tesis consiste, básicamente, en que la variación del salario no constituyó una desmejora salarial reprendida por el ordenamiento jurídico, debido a que no vulneró ningún derecho mínimo.

En esa medida, y dada la senda escogida por la censura, no se discuten en casación los siguientes hechos: (i) entre las partes existió una relación laboral desde el 1º de febrero de 1968 hasta el 16 de abril de 1995; (ii) el contrato de trabajo estuvo suspendido del 1º de junio de 1985 al 31 de diciembre de 1992, tiempo durante el cual el actor laboró en Nestlé México;

(iii) en el otrosí suscrito por ambas partes el 30 de mayo de 1985 se disminuyó la base salarial del pago de aportes a la seguridad social para ese año, pues pasó de $198.375 (casi 14 smlmv) a $31.500 (3 smlmv); (iv) que, con base en lo anterior, el actor cotizó a pensiones sobre un salario cinco veces menor; y (v) que al demandante nunca se le disminuyó el salario, incluso cuando trabajaba en México.

Así, la Sala debe dilucidar si el ad quem incurrió en una equivocación al considerar que era ineficaz el referido otrosí del 30 de mayo de 1985. Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 16 Para mejor ilustración del asunto debatido, se transcribe a continuación el texto del otrosí (f.º 285-286), cuya apreciación probatoria no fue cuestionada por la recurrente, debido a la vía de ataque seleccionada.

En lo pertinente, dice el documento: El señor EDMUNDO RAMIREZ (sic) manifiesta haber recibido oferta para vincularse con el marcado mejicano, lo cual desearía concretar como parte de su formación profesional. Sin embargo, es su deseo no cortar su vínculo laboral con la Empresa en Colombia, manteniendo la continuidad con la misma para efecto de sus prestaciones sociales.

Por lo anterior solicita a la Empresa se le mantenga su vínculo laboral, modificando su remuneración fija mensual habida cuenta de que sus responsabilidades en Colombia se disminuyen prácticamente en su totalidad, reduciéndose dicha remuneración a la suma de $31.500,00 La Empresa, ante la solicitud planteada por el señor EDMUNDO RAMIREZ (sic) VILLOTA, acepta a pesar de no darse la prestación personal del servicio, mantener dicho vínculo laboral con el mencionado señor, considerando que su desplazamiento realmente contribuye con la formación profesional de nuestro colaborador, lo que en el futuro podrá redundar en beneficio para la organización en Colombia.

En consecuencia, se ha considerado que dicha ausencia del país sea considerada como una licencia remunerada, con la consecuente disminución en la asignación mensual del colaborador, en la forma que él mismo lo solicita, o sea, cancelándole durante el tiempo que permanezca laborando en el mercado mejicano, un sueldo mensual de $31.500. Lo primero que importa destacar es que, sin asomo de duda, el pacto contemplado en el mencionado otrosí comportó una genuina desmejora de las condiciones pensionales del trabajador, tal como acertadamente lo dedujo el colegiado.

En efecto, pese a que el vínculo laboral entre las partes no se extinguió cuando aquel se trasladó a México, y a que él continuó percibiendo exactamente el mismo salario que devengaba en Colombia, el otrosí tuvo un impacto directo en las cotizaciones de los riesgos de invalidez, vejez y muerte: Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 17 se hicieron sobre una base salarial diferente y sustancialmente inferior a la real.

Evidentemente, ello supone una desmejora en las condiciones del trabajador, pues la reducción cuantitativa del salario base de cotización tiene una relación directa con el ingreso base de liquidación de las prestaciones que ofrece el Sistema de Seguridad Social Integral, y específicamente, el Sistema General de Pensiones. La recurrente aduce que el cambio de salario era válido, por cuanto el que se pactó no fue inferior al mínimo legal.

Sin embargo, no puede perderse de vista que una de las conclusiones a las que arribó el sentenciador plural de la alzada es que, en realidad, no hubo un cambio de salario, puesto que cuando el demandante estuvo prestando sus servicios en México, no se le disminuyó la remuneración. Por lo tanto, si la censura no estaba de acuerdo con esta inferencia del ad quem, debió dirigirse por la ruta de los hechos para demostrar que ella configuraba un dislate fáctico protuberante, cosa que no hizo.

De tal guisa que, si en la realidad el trabajador no sufrió una reducción de su salario, la acusación cae en un profundo vacío, puesto que ella está toda cimentada en que sí es posible variar las condiciones salariales de los trabajadores, siempre que el cambio no implique que estos terminen percibiendo un salario inferior al mínimo legal.

De todas maneras, aun cuando es cierto que la jurisprudencia ha admitido que el ámbito negociable que está Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 18 por encima de los mínimos fijados por las normas laborales, «es el que por definición, es disponible por los contratantes o por el propio trabajador» (CSJ SL16925-2014), también lo es que la modificación de los beneficios que superen los mínimos legales debe hacerse dentro de un marco de justicia social (art. 1 CST), equidad (art. 19 CST), igualdad (art. 13 CP y 10 CST) y respeto a la dignidad del trabajador (art. 1 CP), «pues no puede perderse de vista que, de principio a fin, en el desarrollo de la relación laboral el equilibrio negocial entre trabajador y empleador se ve mermado por la facultad subordinante a favor de este último y la preocupación de aquél por preservar su empleo» (CSJ SL16925-2014).

En otras palabras, los derechos de los trabajadores, que excedan el mínimo de garantías constitucionales y legales, bien pueden ser modificados por las partes, siempre que ello obedezca a criterios objetivos con los que se persiga lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, siempre bajo la égida del respeto de los derechos fundamentales.

Vistas las cosas desde esta perspectiva, fluye palmario el acierto del Tribunal al colegir la ineficacia del otrosí, puesto que, en últimas, lo que este vino a representar no fue otra cosa que una reducción arbitraria de la base salarial para efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pese a que, en la realidad, el trabajador continuaba devengando un salario superior al que se registraba para aquellos efectos previsionales.

Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 19 Por si fuera poco, el acuerdo también contravino normas de orden público, como los artículos 32 y ss del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en concordancia con el 17 de la Ley 100 de 1993 que estipula que las cotizaciones se deben hacer con «base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen».

De todo lo explicado en precedencia, queda claro que el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico enrostrado. En suma, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ EDMUNDO RAMÍREZ VILLOTA contra NESTLÉ DE Radicación n.° 90701 SCLAJPT-10 V.00 20 COLOMBIA S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL3374-2022 Radicación n.° 90701 Acta 029 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por NESTLÉ DE COLOMBIA SA contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue JOSÉ EDMUNDO RAMÍREZ VILLOTA a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

La aclaración se funda en que el cargo no atacó los pilares fácticos en los que se soportó la decisión del tribunal, toda vez que, en esta oportunidad, las disposiciones acusadas y lo argumentos esbozados se dirigieron a demostrar que las partes del contrato laboral, de común Radicación n.° 90701 SCLAJPT-04 V.00 2 acuerdo, podían variar las asignaciones salariales sin que ello implicara disminución en la retribución del servicio.

Lo que sí se redujo fue la base de cotización, pero frente a ello no se observan manifestaciones que critiquen un error por parte del ad quem. Por otra parte, no se presentó interpretación errónea de normas, dado que lo discutido en instancia no era el cambio salarial, sino su efecto en el mínimo pensional, en tratándose de un derecho adquirido del trabajador.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL3374-2022 Radicación n.º 90701 Acta 29 Demandante: José Edmundo Ramírez Villota. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Nestlé de Colombia S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto ya que en la decisión se parte de una serie de supuestos que desvían la atención del argumento, requerían mayor argumentación o debió tratarse de un asunto de técnica casacional, con base en las siguientes consideraciones. Así por ejemplo, se señala que el pacto contemplado, […] comportó una genuina desmejora de las condiciones pensionales del trabajador, tal como acertadamente lo dedujo el colegiado.

En efecto, pese a que el vínculo laboral entre las partes no se extinguió cuando aquel se trasladó a México, y que el continuó percibiendo exactamente el mismo salario que devengaba en Colombia, el otrosí tuvo un impacto directo en las cotizaciones de los riesgos de invalidez, vejez y muerte: se 2 hicieron sobre una base salarial diferente y sustancialmente inferior a la real.

Sin embargo, si solo se analiza el cambio en el ingreso del trabajador para efectos de aportes al Sistema General de Pensiones en Colombia, es clara la desmejora tal y como se afirma, pues de un ingreso base de cotización IBC significativo se pasó a uno correspondiente al mínimo. Pero, no puede olvidarse que este acuerdo se hizo en un contexto en el que el trabajador fue enviado como expatriado a otro país, recibiendo un salario en moneda extranjera a cargo de la sucursal de la empresa en México, sin afectar su retribución, manteniendo los aportes pensionales bajo el salario mínimo a pesar de que no prestaba los servicios para la empresa colombiana.

En este mismo sentido, posteriormente se señala que, […] fluye palmario el acierto del Tribunal al colegir la ineficacia del otrosí, puesto que, en últimas, lo que este vino a representar no fue otra cosa que una reducción arbitraria de la base salarial para efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pesa a que, en la realidad, el trabajador continuaba devengando un salario superior al que se registraba para aquellos efectos previsionales.

Sin embargo, olvida la Sala que si ello ocurrió fue porque intervinieron dos entidades, pues ese salario superior fue pagado en México, en tanto que los aportes los hacía la entidad desde Colombia, a pesar de que prestaba el servicio para la primera y no para la segunda. 3 Ello además está en contradicción con la conclusión de la Sala cuando afirma que, […] los derechos de los trabajadores, que excedan el mínimo de garantías constitucionales y legales, bien pueden ser modificados por las partes, siempre que ello obedezca a criterios objetivos con los que se persiga lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, siempre bajo la égida del respeto de los derechos fundamentales.

A mi juicio, la posibilidad de que el trabajador se hubiera radicado en otro país y de todos modos la empresa colombiana siguiera haciendo los aportes pensionales, a pesar de que no existiera la prestación del servicio, por qué no podía ser visto como un beneficio adicional que le permitía seguir sumando semanas en Colombia sin que la expatriación le supusiera una interrupción en la búsqueda del derecho pensional.

Análisis que debía hacerse si se estaba adentrando en las circunstancias que dieron lugar a la firma del otrosí cuestionado, lo que no se hizo y simplemente llevó a la conclusión de la desmejora sustentada por el Tribunal. Ahora bien, no salvo el voto respecto de la decisión mayoritaria, en la medida en llegaría a la misma conclusión de no casar, bajo el entendido de que el único cargo se dirige por la vía directa y este tipo de discusiones debió hacerse por la indirecta, ya que es fáctica, pues la irrenunciabilidad del derecho no podía evaluarse de manera jurídica y general porque no se refiere al salario sino a su afectación producto de un acuerdo con ocasión de un traslado territorial del trabajador. 4 En estos términos se trataría de una indebida sustentación técnica que no llevaría a demostrar el error del Tribunal, dejando en estos términos sustentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA