CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3374-2020 Radicación n.° 72502 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MEXICHEM RESINAS S.A.S, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró JORGE ELIÉCER GUZMÁN SILVA.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Guzmán Silva llamó a juicio a Mexichem Resinas S.A.S, con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado desde el 1° de abril de 1989 hasta el mismo día Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 2 pero de enero de 2009, la reinstalación al cargo que venía desempeñando, con los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de despido, hasta que efectivamente sea reintegrado, con la indemnización de 180 días, por fenecer su vínculo sin la autorización del Ministerio de la Protección Social.

Igualmente, solicitó declarar la responsabilidad plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, con el reconocimiento del daño emergente, el lucro cesante consolidado y futuro, los perjuicios morales y los fisiológicos o a la vida en relación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la accionada en los extremos relacionados anteriormente; que ocupó el cargo de ingeniero de planta y, devengó, como última asignación mensual, la suma de $11.059.731, que era integral; que el 2 de diciembre de 1999 fue remitido por el médico de la empresa a otorrinolaringología, donde le emitieron un diagnóstico de Hipoacusia (sordera); que el 5 de enero del 2000, se le realizaron exámenes médicos que evidenciaron la pérdida de capacidad auditiva y, el 29 de mayo de 2009 se le dictaminó que padecía de «Hipoacusia Neurosensorial Severa bilateral».

Narró, que en el mes de abril de 2005, se le comunicó que sufría de enfermedad pulmonar obstructiva crónica y asma ocupacional, por exposición a productos químicos, sobre el que no se realizó seguimiento alguno y no se implementaron controles por parte de la empresa, lo que Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 3 ocasionó, que la patología alcanzará un grado severo, calificando una pérdida de capacidad laboral, del 37.74 %.

Anotó, que la actividad de la demandada era de tipo industrial, que implicaban el uso de equipos generados de altos niveles sonoros, con los que se realizaban actividades para la obtención de resinas de polivinilo, a partir del cloruro de vinilo monómero, que estaban almacenados en grandes cantidades al interior de la planta; que estuvo expuesto a ruidos y químicos, por espacio de 26 años, pues su función consistía en dirigir el proceso de fabricación de producto, realizando la supervisión de todas las operaciones, en las áreas de cuarto de control, polimerización, pigmentos, despojo de lechada, recuperación, secado, empaque y área de servicios generales.

Afirmó, que en la ejecución de las labores encomendadas, estuvo sometido a niveles sonoros que superaban con creces los 85 db, establecidos por las normas de salud ocupacional para 8 horas de trabajo; que el examen médico de ingreso, mostró, que estaba en perfectas condiciones de salud, pero los de egreso, practicados el 8 de enero de 2009, arrojaron que padecía de EPOC y ASMA NO ALÉRGICA, de la cual, venía recibiendo tratamiento desde el mes de abril de 2005 y sus costos, eran asumidos por la compañía en virtud de la póliza de seguro celebrada bajo la denominación Alianza Plan American de Colombia Salud Total EPS, pero que, del padecimiento de Hipoacusia, no recibió tratamiento alguno. Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo, que no fue reubicado y no le suministraron ortesis o prótesis, para mejorar su audición; tampoco se le realizó un monitoreo a la exposición de ruido y productos químicos, acorde con un adecuado programa de vigilancia epidemiológica como tampoco le brindaron capacitación sobre el uso adecuado de elementos de protección (f.° 1 a 17 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato que lo ató con el demandante, así como la fecha de inicio y fin de labores, pero informó, que tenía altos estándares de eficiencia y seguridad, con respaldo en las normas de seguridad industrial, medicina del trabajo y seguridad ocupacional.

En su defensa propuso como excepción de fondo, las de inexistencia de la obligación, prescripción, pago y buena fe (f.° 199 a 217 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 28 de enero de 2013 (f.° 685 del cuaderno n.° 2), absolvió al demandado y le impuso costas al demandante.

Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 24 de marzo de 2015, resolvió (f.° 252 a 253 del cuaderno del Tribunal): 1°. REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el […], para en su lugar CONDENAR al demandado […] al pago de una indemnización plena de perjuicios así: - Por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($64.198.794). - Por concepto de LUCRO CESANTE FUTURO, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($953.861.649). - Por concepto de perjuicios morales subjetivados, la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000). - Por concepto de perjuicios a la vida en relación la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000). […].

Así mismo le impuso costas en ambas instancias a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si el demandante tenía derecho a la indemnización plena de perjuicios reclamada. Como fundamentos legales tomó el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002, la Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 6 Ley 1562 de 2012, el Decreto 1607 de 2002 y la Resolución n.° 2400 de 1979, proferida por el Ministerio de la Protección Social.

Jurisprudencialmente, se atuvo a las sentencias de casación con radicación 22656, reiterada en la 26126, 23489 y la CC T-269-2012. Frente a su discapacidad, dijo que a folios 96 del cuaderno principal, observó una valoración de medicina laboral de Salud Total, del 17 de marzo de 2010, en la cual se determinó que el origen de la enfermedad del trabajador era profesional, con diagnóstico de hipoacusia neurosensorial ocupacional; que a folio 100 y 101 ibídem, la Junta Regional de Calificación de invalidez del Atlántico, el 15 de julio de 2010, reiteró el origen profesional de la situación médica, derivada de un asma de tipo laboral, lo cual fue validado por la Junta Nacional, mediante dictamen del 30 de marzo de 2011 (f.° 109 y 110 ejesdum); que a folios 115 y 116 ib., el 18 de octubre de 2011, se determinó por Seguros de Vida Alfa S. A. una PCL del 37,74 %, estructurada el 11 de julio de 2011, de origen profesional, mientras que la Junta Nacional de Calificación de invalidez, en dictamen del 19 de abril de 2012, determinó una PCL del 50,96 %, estructurada el 11 de julio de 2011, también de origen profesional (f.° 589 del cuaderno n.° 2).

Conforme a las pruebas y de acuerdo con lo planteado, estableció que debía definir si la accionada fue o no Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 7 responsable de la enfermedad profesional padecida por el demandante. Recordó, que cuando se producía un accidente o enfermedad profesional, el trabajador podía acceder a una suerte de indemnizaciones o prestaciones, como inicialmente se previó frente al empleador, que estaba obligado a reconocer los conceptos previstos en el artículo 204 del CST.

No obstante esa afirmación, asentó que con la Ley 100 de 1993 y con el sistema de riesgos laborales, aquel se subrogó, correspondiéndole a la administradora prestar los servicios asistenciales y reconocer las prestaciones económicas previstas en el Decreto 1295 de 1994 y en las Leyes 776 de 2002 y 1562 de 2012. Advirtió, que el artículo 216 del CST consagraba el pago de una indemnización total y ordinaria de perjuicios, siempre y cuando, estuviera acreditada, suficientemente, la culpa del empleador, descartando una responsabilidad objetiva.

Luego, sostuvo que la compañía manifestó que existió protección a sus trabajadores y cumplió con la seguridad ocupacional. Encontró, con los dictámenes arrimados al plenario, que no identificó y tampoco informó su ubicación, que la enfermedad fue profesional, hallando dos de los elementos propios de la teoría de la responsabilidad, es decir, el hecho y el daño ocasionado.

Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 8 Expresó, que el tercer elemento era la culpa, que debía demostrarse por el demandante y para ello analizó los testimonios de Francisco Díaz Simanca, Antonio Verastegui Segovia, José Altahona Escorcia, Jorge Pérez Acevedo, Miguel Romero Lafont, Cesar Calil Quintero y Augusto Vergara. Mencionó, que con esos elementos y después de realizar un análisis de los documentos y normas legales de seguridad industrial, encontraba acreditada la culpa del empleador en la enfermedad del trabajador.

Memoró, que el demandante, estaba en la obligación procesal de comprobar, de manera suficiente, la anterior situación, lo que hizo, porque con los testimonios halló que la compañía incumplió con sus deberes de protección y seguridad, ocasionándole una enfermedad que le generó la pérdida de su capacidad laboral. A su juicio, la causa determinante de esta, fue la conducta empresarial negligente y descuidada, al no efectuar una estimación razonable del riesgo a que estaba sometido el trabajador, en el cumplimiento de la labor encomendada y que tampoco adoptó medidas específicas para prevenirlo.

Señaló, que esas precauciones eran de elemental prudencia, porque la actividad encomendada era de altísimo riesgo, conforme al Decreto 1607 de 2002, cuya clasificación, la misma empresa aceptó en su programa de salud ocupacional (f.° 528 ibídem) y que, en consideración al sitio Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 9 donde el ex trabajador realizaba sus labores, que tenían por uso una sustancia química altamente cancerígena y con máquinas con ruido alto, implicaban un peligro para su salud.

Expuso, que al analizar el dicho de todos los testigos, tanto de los solicitados por el demandante como los de la demandada, concluía que existió nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada, ya que, debido a la negligencia de la empresa, se permitió que este desarrollara una enfermedad auditiva y pulmonar. Exteriorizó, que las pruebas eran abundantes, frente al impacto del acetato de vinilo en los seres humanos, siendo un riesgo conocido por todas las personas de la compañía; que los estudios aportados y los testimonios daban cuenta del grado de certeza sobre los cuidados que debían tener con el material manejado por la empresa y el grado de exposición al que estuvo sometido el accionante, no solo a los gases, sino también al ruido.

Mencionó, que aun cuando se allegó un programa de salud ocupacional (f.°522 a 567 del cuaderno n.° 2), no fue aplicado en su integridad, pues, pese a brindar utensilios de protección, estos fueron insuficientes y la empresa se enteró, por su médico de salud ocupacional, que el actor presentaba, desde 1999, problemas respiratorios y auditivos, sin que realizara alguna acción para mitigarlo, sino que trasladó a la EPS y a ARL, la obligación que era de su competencia y estas no se pronunciaron sobre las recomendaciones que debían Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 10 llevarse a cabo, situación reprochable, al estar demostrado que José Altahona, era médico al servicio de la compañía, siendo representante directo del empleador en salud de los trabajadores y quien debía, conociendo los padecimientos en salud, adoptar las medidas necesarias para preservarla.

Citó el manual del médico de salud ocupacional, e informó que esas funciones no se cumplieron, pues Altahona aseguró que trató en algunas ocasiones al actor y lo remitió a donde un neumólogo, situación que encontró respaldo con los documentos de folios 118 a 138; que el cumplimiento de esas funciones, que daba el programa de salud ocupacional le correspondía a ese profesional de la salud y a nadie más. Apuntó, que era cierto, que la EPS y la ARL, estaban encargadas de establecer el origen de las patologías y no el médico ni la empresa, pero eso no lo exculpaba en la negligencia que se tuvo al no haber emprendido acciones tendientes a verificar que la salud del accionante no estaba comprometida, lo que no se realizó, siendo inexcusable, dado que, era evidente el nexo, comprobado científicamente, entre las patologías de Guzmán Silva y los efectos en la salud de las personas, por los riesgos químico y físicos a los que se sometieron, siendo necesario activar los mecanismos del programa de salud ocupacional, que fallaron completamente.

Reprodujo la Resolución n.° 2400 de 1990 y ultimó que la llamada a juicio vulneró lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del Decreto 1295 de 1994, al no brindar al trabajador la seguridad necesaria, pues se abstuvo por completo de Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 11 ejecutar el programa de salud ocupacional y las normas expuestas, en la medida que los testigos expresaron que el ruido era constante y las acciones para mitigarlo fracasaron, sometiendo al trabajador a un exposición de ruido prolongado sin que se tomaran acciones para disminuirlo y, por lo tanto, el empleador debía asumir la responsabilidad contractual, en el caso del infortunio laboral, al no demostrar la diligencia para prevenir o evitar su ocurrencia. Por lo anterior, revocó la decisión de primer grado y en su lugar concedió la pretensión rogada en la apelación y condeno a la accionada al pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios.

Frente a su tasación, sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-269-2012, explicó que existía una distinción conceptual entre la valoración y aceptación de los resultados del dictamen e indicó que en el primer asunto correspondía al funcionario judicial, como una de las pruebas del expediente que debía ser valorada en conjunto con el resto del material probatorio y de inferencia lógica; el segundo era el grado de persuasión que adquiriera esa experticia, de acuerdo a la valoración probatoria, siendo que el juez debía estudiar el dictamen como prueba obrante, pero sus resultado no eran obligatorios, al poder aceptarlo, modificarlo o cuestionarlo.

Analizó el dictamen y no lo acogió al no seguir las directrices fijadas en la sentencia de casación con radicación 35261. Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 12 Para realizar los cálculos de lucro cesante, tomó el último salario, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la edad del actor y condenó también por perjuicio morales y de vida en relación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. En subsidio, solicita la infirmación parcial del fallo del Tribunal, únicamente en la condena relativa a lucro cesante, dejando indemne lo demás y¸ al revisar la decisión de primer grado, confirme la absolución que sobre ese concepto ahí se realizó (f.° 18 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante. Por metodología, la Sala se ocupará, inicialmente, de la segunda acusación. Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 56 y 57 del mismo ordenamiento y 63 del Código Civil.

Enlista, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo en realidad, que mi representada actuó con negligencia que ocasionó la enfermedad profesional del demandante. 2. No dar por demostrado estándolo que mi representada actuó con debida diligencia respecto de la seguridad y salud del demandante. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la empresa no prestó la seguridad necesaria ni se dio elementos adecuados para mitigar el riesgo del demandante. 4.

No dar por demostrado estándolo que mi representada sí brindó la seguridad necesaria y dio elementos de seguridad adecuados al demandante. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que las herramientas de protección que entregó mi representada al demandante no eran adecuadas para mitigar el riesgo auditivo. 6. No dar por demostrado, estándolo, que las protecciones auditivas que entrega mi representada son aptas para disminuir el ruido frente el (sic) riego auditivo.

Yerros que supedita a la inobservancia de la guía para el manejo y la seguridad del acetato de vinilo, la de amoniaco y ácido clorhídrico, el panorama de riesgos, el informe general de la asociación colombiana de Higiene Ocupacional y Ambiental, de concentración de partículas suspendidas totales, de áreas ubicadas dentro de la planta de producción de la empresa, así como el informe ejecutivo de evaluaciones Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 14 ocupacionales de presión sonora (f.° 66 a 83, 84 a 87, 89 a 93, 566 a 576, 53 a 63 y 593 a 639, respectivamente, sin que informe el cuaderno donde reposan).

También relaciona, por su indebida apreciación, los testimonios de Francisco Díaz Simanca, Antonio Verastegui, José Antonio Escorcia, Roberto Joly, Jorge Pérez, Miguel Moreno Lafont, César Kallil y Augusto Surmay. En su desarrollo, advierte que el Tribunal no se ocupó de las pruebas relacionadas por su no apreciación, que son relevantes, al acreditar que el manejo del acetato de vinilo no se hace de cualquier manera, pues se acreditó la existencia de una guía que da cuenta de sus peligros y la manera como se debe manipular, describiendo, además, la forma como se debe transportar, previendo también, las condiciones de los primeros auxilios, así como una tabla descriptiva de los acetatos, del cloruro de vinilo y del ácido clorhídrico líquido, con sus respectivas hojas de seguridad, sucediendo lo mismo con la guía de manejo de amoniaco.

Precisa, que en el panorama de riesgos se identifica un área responsable, describiendo su actividad, el peligro y su efecto posible, planteando su control en la fuente, en el medio y en el individuo; que el informe general de la Asociación Colombiana de Higiene Ocupacional y Ambiental, acredita que se realizaron mediciones de control de partículas suspendidas en la planta de producción, acreditando el adecuado manejo frente a las contingencias respiratorias, evidencia además que la calidad del aire es adecuada y Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 15 acorde con los parámetros esperados, para concluir que se cumplían con todos los parámetros, sin que fuera viable calificarla como negligente.

Menciona, que el informe ejecutivo de evaluaciones ocupacionales, acredita que se realizaron evaluaciones de presión sonora y evaluación de dotación para mitigar el ruido, concluyendo que los protectores auditivos eran adecuados para disminuir el ruido en las áreas donde se superan los límites admisibles, situaciones que comprueban los desaciertos del Tribunal, lo que habilita a descender a los testimonios denunciados (f.° 21 a 35 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Dice, que el Tribunal definió el grado de peligrosidad de la sustancia utilizada por la empresa y no erró al analizar los medios de convicción de los que se sirvió para adoptar su decisión, sin que los documentos relacionados en el recurso, muestran la diligencia y cuidado en el manejo del riesgo (f.° 248 a 266 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a los términos del cargo, le corresponde establecer si el Tribunal equivocó su juicio al no encontrar que la accionada actuó con diligencia, prestó la seguridad necesaria y entregó al actor los elementos para mitigar el riesgo a que estaba sometido. Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 16 Pues bien, se recuerda que el ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, se ocupó de los dictámenes arrimados al expediente, para informar, que la enfermedad padecida por el accionante era profesional, discernimiento que le sirvió para encontrar acreditado el hecho y el daño ocasionado.

En cuanto a la culpa, precisó que debía ser demostrada por el promotor de la litis y procedió a analizar los testimonios de Francisco Díaz Simanca, Antonio Verastegui Segovia, José Altahona Escorcia, Jorge Pérez Acevedo, Miguel Romero Lafont, César Calil Quintero y Augusto Vergara. Con sustento en esos medios de convicción, así como de los documentos y normas legales de seguridad industrial, halló probado ese elemento, porque la llamada a juicio había incumplido con sus deberes de protección y seguridad, ocasionándole al demandante padecimientos de salud que le generaron la pérdida de su capacidad laboral.

Informó, que la causa determinante de la enfermedad, fue la conducta negligente y descuidada de la demandada, al no efectuar una estimación razonable del riesgo al que estaba sometido el trabajador y por no adoptar medidas específicas para prevenirlo, precauciones que eran de elemental prudencia, en atención a que la labor encomendada fue de altísimo riesgo, conforme al Decreto 1607 de 2002, clasificación aceptada por la compañía en su programa de salud ocupacional, ya que en el sitio donde el ex trabajador realizaba su labores, se utilizaba una sustancia química Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 17 altamente cancerígena y existían maquinas que producían ruido alto, que implicaban un peligro para su salud e integridad.

Mencionó, que al analizar lo expuesto por los testigos, era dable concluir que existió nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada, en la medida en que por la negligencia de la empresa, se permitió que el accionante desarrollara una enfermedad auditiva y pulmonar. Aludió, que los elementos de convicción eran abundantes respecto al impacto del acetato de vinilo en los seres humanos; que aun cuando se allegó el programa de salud ocupacional, este no fue aplicado en su integridad, porque los utensilios de protección fueron insuficientes y la empresa se enteró, por conducto de su médico de salud ocupacional, que Guzmán Silva, desde 1999, presentaba problemas respiratorios y auditivos, sin que hubiera realizado alguna acción para mitigarlo, pues trasladó esa responsabilidad a la EPS y a la ARL, quienes no se pronunciaron sobre las recomendaciones que debían adoptarse, siendo una situación reprochable, pues el profesional de la salud al servicio de la encartada, quien fue su representante, era el que debía adoptar los correctivos.

Se ocupó del manual del médico de salud ocupacional, e indicó que las funciones allí descritas no se cumplieron, como que el señor Altahona, aseguró que trató en algunas ocasiones al actor y lo remitió a donde un neumólogo, situación respaldada en los documentos de folios 118 a 138 Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 18 e informó que esas funciones le correspondían a ese médico y a nadie más. Advirtió, que aun cuando la EPS y la ARL, se encargaban de determinar el origen de las patologías y no el médico ni la empresa, no era una situación que lo exculpara de la negligencia que tuvo al no emprender acciones tendientes a verificar el estado de salud del demandante, lo que no se realizó, lo que era inexcusable, por el evidente nexo, comprobado científicamente, entre las patologías y los efectos de la salud en las personas, por los riesgos químicos y físicos a los que lo sometieron, siendo necesario activar los mecanismos del programa de salud ocupacional, que fallaron.

Luego, reprodujo la Resolución 2400 de 1900 y concluyó que la empleadora vulneró lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del Decreto 1295 de 1994, por no brindar la seguridad necesaria al empleado, al abstenerse de ejecutar el programa de salud ocupacional, en la medida que los testigos informaron que los ruidos eran constantes y las acciones para aminorarlo, fracasaron, sometiendo al demandante, a una exposición de ruido prolongado.

Antes de descender a las pruebas denunciadas, advierte la Corte que el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento sobre un conjunto de probanzas, que el recurrente no cuestionó, siendo por lo tanto el cargo evidentemente deficiente, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se cimienta en Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 19 varios medios demostrativos, es obligación del recurrente cuestionarlos todos, aun cuando no sean calificados en casación, pues al dejar libre de ataque aunque sea uno de ellos, este sigue sirviendo de sostén al fallo, situación de gran connotación en este asunto, pues varias fueron las que quedaron incólumes.

Lo anterior es tan evidente que el recurrente solo relaciono unos medios de convicción, por su no apreciación, dejando de lado, aquellas que se estudiaron en segunda instancia, como los dictámenes arrimados al proceso, el programa de salud ocupacional, el manual del médico de salud ocupacional y los documentos de folios 118 a 138 ibidem, con los que fijó que la accionada conocía de la condición del demandante desde el año de 1999 y que fue negligente, al no comprobar su estado de salud y al no ejecutar el programa de salud ocupacional; de ahí, que los cuestionamientos formulados a la decisión a nada conducirían, pues esas probanzas, no discutidas, dejarían en firme el fallo de segunda instancia. De todas maneras, si entrará la Sala a examinar las pruebas denunciadas, no encontraría ningún error, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que ameritará el quiebre de la sentencia, ya que la guía para el manejo de acetato de vinilo del 2005 (f.° 66 a 83 del cuaderno principal), enseña el resumen sobre la información de peligros y manejos, relacionando las informaciones de transporte, las precauciones de manejo, los primeros auxilios, los peligros pocos comunes de incendio y explosión, el equipo de Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 20 protección personal, en donde se informó que el personal debía vestir ropa resistente a los incendios y a las sustancias químicas y, cuando se manejaba acetato de vinilo era aconsejable utilizar protección para toda la cara y ojos.

Ese documento, también trata del almacenaje para prevenir polimerización peligrosa, del desecho del producto y del recipiente, así como de la clasificación de peligro químico de la NFPA; en su anexo C, relaciona las propiedades generales del acetato de vinilo, los procedimientos para primeros auxilios, las medidas en caso de incendio, de vertido accidental, de manejo y almacenamiento, los controles de exposición y protección personal.

En la hoja de datos de seguridad, se insertaron las señales de identificación de peligros, indicando los riegos principales para la salud y sus efectos e informando sobre los controles de exposición y protección personal. Ese medio de convicción, no tiene la virtud de enseñar una realidad distinta a la concluida en segunda instancia, como que no muestra aquello sobre lo que se edificó el fallo, esto es, que el programa de salud ocupacional no se aplicó en su integridad al demandante, en la medida que los elementos de protección fueron insuficientes y que la empresa conocía de los problemas presentados por éste, desde 1999, sin que hubiera realizado acciones para disminuirlos, pues por mucho indica que a partir del 2005, se realizó un estudio sobre los efectos del acetato de vinilo, pero no, que a partir la data en que se tuvo conocimiento de Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 21 las afecciones, hubiera obrado con el cuidado y diligencia, que le incumbía, pues no debe pasarse por alto, que la accionada, como tal, es la que debe definir los riesgos a los que se someten sus trabajadores, siendo de su carga, suministrar y acondicionar locales y equipos para asegurarles su seguridad y salud, conforme lo prevé el artículo 348 del CST.

Igual sucede con la guía para el manejo del amoniaco, del ácido clorhídrico, del informe sobre concentración de partículas totales y de las evaluaciones ocupacionales de presión sonora (f.° 84 a 87, 89 a 93, 53 a 63 ibídem y 593 a 639 del cuaderno n.° 2, respectivamente), al no probar, con contundencia, que los equipos de seguridad fueron idóneos, debiéndose agregar, que del segundo al último, se expidieron, en su orden, en el 2006, el 2008 y 2010, esto es, después de que la compañía conociera de las patologías que presentaba Guzmán Silva, sin que indiquen, que desde ese momento se realizaron acciones conducentes a proteger al trabajador frente a los riegos a los que se encontraba expuesto.

El medio de convicción de folios 566 a 576 ejusdem, contiene el panorama general de factores de riesgos, pero no tiene la entidad de exteriorizar que la empresa se comportó, como «un buen padre de familia» y tampoco que no tuviera culpa en las enfermedades padecidas por el ex trabajador. Esa inferencia, es igualmente predicable respecto a la certificación de folios 592 del mismo paginario, que enseña que el actor estuvo vinculado con la accionada, desde el 1° Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 22 de abril de 1982 hasta el 1° de enero de 2009, ejerciendo las labores de ingeniero de planta y asistente del Superintendente de producción, último que realizó a partir del 1° de enero de 1995 y se extendió hasta la finalización del contrato.

Contario a lo estimado por el recurrente, esa probanza exteriorizan lo extendido la vinculación y como solo desde el año 2006 en adelante, pues así lo informan los escritos relacionados en el cargo, se adelantaron políticas para tratar los agentes químicos y sonoros, era razonable sostener, como así se hizo, que no se obró diligentemente, lo que ocasionó las patologías sufridas por el accionante, siendo viable la condena a la indemnización prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, al estar debidamente comprobada su culpa.

Como quiera que con prueba hábil no se comprobaron los errores de hecho, no es posible descender a los testimonios denunciados. Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. IX. CARGO PRIMERO Denuncia el fallo, por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 56 y 57 del mismo ordenamiento; 63 del Código Civil, lo que condujo a la infracción directa del 1614 ibídem.

Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 23 Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo en realidad, que el demandante por razón de la enfermedad profesional perdió su ingreso salarial. 2. No dar por demostrado, estándolo que el ingreso salarial del demandante cesó años atrás de la estructuración de la enfermedad, como consecuencia directa de la terminación de su contrato de trabajo en el 2009. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que se acreditaron perjuicios materiales de lucro cesante (consolidado y futuro). 4. No dar por acreditado, estándolo que no existe prueba alguna de lucro cesante (consolidado o futuro) generado como consecuencia del diagnóstico de la enfermedad profesional. Errores, que descansa en la falta de estudio de la liquidación del contrato de trabajo de folio 30.

En su desarrollo, dice que el Tribunal, para tasar la indemnización plena de perjuicios, se aparta del dictamen pericial y toma el último salario devengado, que indexa y matiza en un 50.96 % (pérdida de capacidad laboral), obteniendo una suma de referencial, para con ella calcular el lucro cesante consolidado y futuro; que, al tomar el último devengo, se cometieron los yerros enumerados en la acusación, porque el contrato finalizó en el año 2009 y, por esa razón, no podía tomarse como suma para tasar unos supuestos perjuicio materiales, con un ingreso inexistente, ya que el sueldo, había dejado de devengarse.

Precisa, que si se analiza el elemento de convicción con el que sustenta los errores de hecho, se advierte que la verdadera causa por la que cesó el ingreso salarial, fue la Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 24 terminación de su contrato unilateral, pero no con la data de estructuración de la enfermedad profesional, que sucedió el 11 de julio de 2011, siendo obvio concluir, que ese suceso no ocasionaba una pérdida de lucro, que no se tenía (f.° 19 a 21 del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Afirma, que en la contestación a la demanda, nada se dijo frente al aspecto desarrollado en la acusación, como que no se controvirtió lo relativo al lucro cesante e informó que en todo caso, la fecha de estructuración no es siempre coincidente con la de la ocurrencia del accidente (f.° 243 a 248 del cuaderno de la Corte). XI. CONSIDERACIONES A la opositora, no le asiste razón a la glosa técnica formulada contra la acusación, pues la accionada, al momento de contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de la condena relativa a la indemnización plena y ordinaria de perjuicios; de ahí que lo propuesto no es un argumento intempestivo, ya que, en sentir del actor, ese fue el error cometido por el Tribunal, al momento de tasarla.

Superada esa situación, a la Sala le corresponde establecer, si el ad quem equivocó su juicio al determinar, según los términos de la acusación, que el accionante, en razón a su enfermedad, perdió su ingreso laboral, ya que este cesó años atrás, cuando finalizó el contrato de trabajo, sin Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 25 que se hubieran acreditado los perjuicios materiales de lucro cesante.

Para dar respuesta a esa inconformidad, se debe decir, que en segunda instancia no se cometieron los yerros que le atribuye la llamada a juicio, como que en su decisión, encontró que existió culpa del empleador en los padecimientos de salud de éste y tras desechar el dictamen pericial, por no seguir los parámetros fijados en la sentencia de casación que identificó con la radicación 35261, procedió a calcular el lucro cesante futuro y consolidado, tomando, para ello, entre otros conceptos, el último salario y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

La referencia frente al estipendio devengado por el accionante, se hizo en atención a la formula señalada en el fallo de esta Corporación, al que se refirió en su providencia, el cual, en lo pertinente, indica: Para tasar los perjuicios, se ha de anotar respecto del lucro cesante consolidado y futuro, que será calculado tomando como base la proporción del ingreso mensual devengado por el demandante, multiplicado por el número de meses que tiene el año y por el lapso que va del 29 de septiembre de 1999 hasta el último día del mes de febrero de este año, para el lucro cesante consolidado, y teniendo en consideración la expectativa de vida del afectado, para el lucro cesante futuro.

Se tomará el salario mensual devengado a la fecha del accidente más 30 % como factor prestacional que equivale a $757.875.00; este valor se considera en forma proporcional a la pérdida de capacidad laboral, esto es, del 53,23 %. Se ha de precisar que la fórmula utilizada incluye la indexación de los ingresos laborales más intereses del 6 % anual.

Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 26 Quiere decir lo anterior, que la retribución del demandante le sirvió como parámetro para efectivizar la condena a título de lucro cesante, lo que sigue la naturaleza de la indemnización plena de perjuicios, de que trata el artículo 216 del CST, que busca resarcir el daño originado, en razón al trabajo, pero cuya ocurrencia está ligada a la responsabilidad subjetiva del empleador (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL633-2020).

Y es que, el documento de liquidación del contrato de trabajo de folio 30 del cuaderno principal, enseña que la relación finalizó el 1° de enero de 2009 y que el sueldo fue de $11.059.731, conceptos que sirven para calcular el lucro cesante. Tanto así, que en el fallo atrás mencionado, se informó: Para efectos de liquidar el lucro cesante consolidado, se tomará como fecha inicial, el 27 de junio de 2003 (fl. 184), data en que el empleador dio por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo, hasta la fecha de la sentencia, para lo que se tendrá en cuenta el último salario devengado por la trabajadora, esto es, $1.946.100,oo, conforme la liquidación del contrato de trabajo, allegada por la fundación con la contestación a la demanda (fl. 366).

Para el lucro cesante futuro, se tomará igualmente, el salario que devengaba la demandante y, como extremos de causación, desde la fecha de esta providencia hasta la expectativa de vida probable de aquella, teniendo en cuenta que nació el 11 de septiembre de 1964 (Fls. 44 y 523), la pérdida de capacidad laboral dictaminada. No debe pasarse por alto, que el lucro cesante es la desmejora en la ganancia o en el provecho que deja de reportarse, con ocasión, como en este caso sucedió, a la enfermedad del ex trabajador, el cual necesariamente está Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 27 ligado con el salario que recibía, ya que, para determinar ese concepto, en naturaleza y monto, se asume que persistirán en el tiempo las características de la persona productiva que sufrió un menoscabo.

En otros términos, se entiende que las circunstancias, que quedaron plenamente establecidas, como que las enfermedades iniciaron en el año de 1999, supuesto no cuestionado, y desmejoraron hasta el punto de generarle una pérdida de capacidad laboral, deben razonablemente ser proyectadas al futuro, para detectar la magnitud del beneficio que la víctima ha dejado de percibir, tanto así, que para su liquidación, se toma en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en tanto que, permite establecer que esa mengua no le impide al actor realizar algún oficio, a menos que se compruebe lo contrario (sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43203), lo que efectivamente realizó el ad quem, conforme a la liquidación que realizó a folios 295 del cuaderno del Tribunal, de donde tomó el porcentaje del 50.96 %.

Así mismo, puede afirmarse que el lucro cesante tiene un elemento contingente, sustentado en la presunción que una persona con las características del accionante, hubiera obtenido ingresos de no mediar la omisión culposa de su empleador, siendo, en consecuencia, una expectativa objetiva, sustentada en el devenir normal de los acontecimientos, que razonablemente hubieran seguido su curso, si no se hubiera presentado el suceso.

Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo expuesto, también lleva al traste el argumento, conforme al cual, no existe prueba respecto del lucro cesante, pues el Tribunal encontró acreditada la culpa del empleador, en las enfermedades padecidas por el demandante, las que además, le originaron una disminución laboral, sin que el hecho que la retribución hubiera dejado de percibirse al momento de la finalización de la relación laboral, sirva para que la Corte actúe en la forma pretendida por el recurrente, en tanto que, el actuar negligente de la llamada a juicio, genera la consecuencia de entrar a reparar los perjuicios que le ocasionó, sustentado no solo en el artículo 216 del CST, sino también en los principios de reparación integral y equidad, previstos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, más aun si se tiene en cuenta, que los quebrantos en salud iniciaron, como lo sostuvo el Tribunal, en el año de 1999 y, en últimas, el salario es el que determina el dinero que se deja de recibir, en razón a las enfermedades.

Aun cuando en la acusación no se relaciona expresamente el dictamen de la junta de calificación nacional, si se hace referencia al mismo, en lo que hace a la fecha de estructuración, siendo viable recordarle a la censora, que este tampoco es un medio hábil en este recurso extraordinario. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada.

Como agencias en derecho se fija a suma de $8.480.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 29 la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER GUZMÁN SILVA contra MEXICHEM RESINAS S.A.S. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 72502 SCLAJPT-10 V.00 30