Radicación n.° 58842 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3370-2019 Radicación n.° 58842 Acta 24 Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RENÉ SANTIAGO ORDÓÑEZ, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., corregida mediante providencia del 15 de mayo de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES René Santiago Ordoñez demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió en realidad un contrato de trabajo, desde el 1º de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2002 y que fue despedido de forma unilateral y sin justa causa. En consecuencia, solicitó que se condenara a la entidad demandada a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al desempeñado al momento del despido y al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir.

Subsidiariamente pidió que se condenara a la demandada a pagar las sumas resultantes por concepto de cesantías e intereses sobre las mismas; las indemnizaciones legal o convencional por despido injustificado y la moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949; la devolución de los pagos hechos por su cuenta al Sistema de Seguridad Social Integral; la devolución de las sumas descontadas por retefuente; y los siguientes derechos legales o convencionales: la bonificación especial, las vacaciones, las primas de servicio, de vacaciones y de localización; los auxilios de transporte, alimentación y familiar, y los servicios asistenciales y médico asistencial para sus familiares.

En caso de no prosperar las anteriores pretensiones, solicitó que se condenara a la demandada al pago de la indemnización por despido convencional o legal, las cesantías y la indemnización moratoria o indexación. Como fundamento adujo que prestó sus servicios al ISS como Coordinador médico del Centro de Atención Ambulatoria del Municipio de Ayapel (Córdoba), de forma personal y subordinada, desde el 1° de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2002, a través de contratos de prestación de servicios por términos inferiores a seis meses o de nueve meses, siendo su último salario mensual $1.048.870.

Refirió que al terminarse su último contrato, el 30 de noviembre de 2002, fue informado verbalmente que no continuaría laborando; que cumplía un horario, recibía órdenes y asistía permanentemente a las instalaciones de la demandada, empleando en su trabajo los elementos que ella le suministraba; que siempre estuvo contratado como médico general pese a que su verdadera labor era la de Coordinador médico; que hoy existe personal que desempeña las mismas funciones, pero con contrato de trabajo; que nunca le fueron pagadas sus prestaciones sociales legales ni extralegales; que el ISS suscribió diversas convenciones colectivas de trabajo cuyo contenido le resultaba aplicable; que siempre se le hicieron retenciones de un 4% sobre su salario a título de impuestos; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que no era cierto que el demandante hubiera sido vinculado mediante contrato de trabajo, pues nunca estuvo subordinado, sino que prestó sus servicios como médico general mediante contratos de prestación de servicios. Informó que en los contratos celebrados con el demandante se pactó cláusula de exclusión de relación laboral; que la actividad ejercida por este «[…] no fue permanente durante el lapso que se invoca el nexo laboral, puesto que celebraron varios contratos de prestación de servicios, que los desarrollo (sic) durante varios años, con solución de continuidad entre algunos de ellos»; que la cuantía del contrato se pagaba mensualmente a modo de anticipo con el fin de cumplir con el valor del contrato; que el demandante se afilió al Sistema obligatorio de salud y de pensiones de manera voluntaria e independiente de acuerdo con su profesión liberal de médico; que siempre conservó independencia y autonomía; que no se podía pregonar subordinación del hecho de tener que cumplir y desempeñar actividades correspondientes al objeto del contrato, pactado en los siguientes términos: «[…] el Contratista se compromete para con el Instituto a prestar sus servicios como MEDICO GENERAL con oportunidad, eficiencia y eficacia en EL CAA Ayapel»; y que no era cierto que se haya configurado despido sin justa causa pues el contrato terminó por vencimiento del plazo pactado entre las partes.

Afirmó que no le consta que el demandante cumpliera con actividades de Coordinador médico, pues en los contratos de prestación de servicios figuraba como médico general; que el contrato celebrado no generaba prestaciones sociales; y que, respecto a la convención colectiva y el sindicato, el demandante no ostentaba la calidad de servidor público ni trabajador oficial.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido y «naturaleza laboral». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2009, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra, en los siguientes términos:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las peticiones incoadas en su contra por el Sr. RENE SANTIAGO ORDOÑEZ identificado con la C.C. No. 73.100.767 de Cartagena conforme a lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del vínculo laboral y cobro de lo no debido propuesta por la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, revocó la sentencia apelada y declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, condenando a la demandada a reconocer y pagar las siguientes sumas por concepto de prestaciones sociales: Cesantías: La suma de cuatro millones trescientos treinta y cuatro mil trescientos ochenta y seis pesos ($4.334.386, oo) mcte.

Vacaciones compensadas: La suma de seiscientos sesenta y tres mil quinientos diez pesos ($663.510,oo) MCTE. Indemnización por despido injusto: la suma de un millón ochocientos ochenta y nueve mil pesos ($1.889.000,oo). Mediante auto de fecha 15 de mayo de 2012, el Tribunal corrigió la sentencia «[…] en el sentido de determinar que el valor a pagar por concepto de cesantías corresponde a la suma de cinco millones ochocientos treinta cuatro mil cuatro cientos ochenta y tres pesos ($5.834.483,oo) mcte».

Para arribar a esa decisión, adujo que el problema jurídico a dilucidar se circunscribía a determinar «[…] si la relación sostenida entre las partes se encuentra o no bajo el amparo de un contrato de trabajo», teniendo en cuenta la primacía de los hechos sobre los documentos. Con ese horizonte, precisó que cuando se prestan servicios personalmente, aplica la presunción legal de la existencia de un contrato de trabajo, correspondiéndole al empleador desvirtuar la subordinación. A su juicio: Si bien es cierto, como lo reconocen los contratantes, se escribieron contratos denominados de prestación de servicios personales de que trata el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dentro de los cuales no se evidencia vicio de consentimiento al momento de su convenio, no es menos verdadero que el juzgador del trabajo no puede limitarse a la evaluación de lo pactado, pues más bien la regulación laboral conduce a realizar un juicio objetivo sobre el desarrollo de la labor, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio, en aras de garantizar al trabajador los derechos que le asisten en consideración a las circunstancias en las que desempeñó su trabajo.

Para la sala queda suficientemente demostrada la prestación personal del servicio por parte del demandante a la entidad demandada. Agregó que según la Ley 80 de 1993, para que una entidad pública contrate válidamente con una persona natural a través de contrato de prestación de servicios, las actividades a realizarse sólo pueden ser aquellas que no pueden llevarse a cabo con personal de planta.

Además, deben cumplirse los otros requisitos que jurisprudencialmente se han explicado. Luego de citar y analizar los distintos testimonios practicados a lo largo del proceso concluyó que: En los testimonios recibidos se evidencia que el demandante RENÉ SANTIAGO ORDEÑEZ (sic) cumplía sus funciones de acuerdo a las instrucciones impartidas por su jefe inmediato y se encontraba en la obligación de cumplir horario.

Advirtiendo la instancia que no se encuentran en el proceso pruebas testimoniales que corroboren la afirmación de la entidad demandada encaminada a indicar que la relación que la vinculaba con la demandante provenía de un contrato de prestación de servicios, y no uno de índole laboral. Lo anterior por cuanto desde la contestación de la demanda, esta última admitió la existencia de la prestación personal del servicio por parte del demandante, lo que permite que opere a favor del trabajador la presunción establecida en el Decreto 2127 de 1945, cuya consecuencia directa es la inversión de la carga probatoria, en consecuencia, estaría a cargo de la parte demandada desvirtuar la existencia del elemento subordinación en la prestación personal del servicio por parte del médico René Santiago Ordoñez.

En el mismo sentido y de acuerdo a los elementos probatorios aportados por la parte demandada, no es posible determinar la “realidad” en la que se desarrolló los contratos celebrados, ya que como se dejo (sic) dicho anteriormente, tratándose de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no es posible desvirtuar la existencia de un contrato laborar (sic), únicamente aportando los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, de la siguiente forma explicó que este había operado en el presente asunto, Con respecto a la reclamación, se tiene que en el plenario se encuentra debidamente probado que el demandante solicitó a la entidad demandada el reintegro, así como el pago de las consecuentes prestaciones sociales, pero no existe documental que permita a este Tribunal establecer la fecha exacta en que fue presentada, en consecuencia se tendrá que la fecha en que la entidad dio contestación a la solicitud servirá de referencia para el computo (sic) del término prescriptivo, esto es el 11 de agosto de 2004.

En consecuencia, se entenderán vigentes los derechos causados en los tres años anteriores a esa fecha, es decir a partir del 11 de agosto de 2001, y debido a que la relación laboral finalizó el 30 de noviembre de 2002, por lo cual los derechos exigibles no prescritos son los causados entre el 11 de agosto de 2001 y el 30 de noviembre de 2002.

Posteriormente analizó los contratos de prestación de servicios, con el fin de determinar si hubo continuidad en la prestación personal del servicio, concluyendo que: Tal y como puede observarse, de la documental atrás mencionada, nos encontramos ante contratos sucesivos, ante los cuales no es posible predicar la existencia de solución de continuidad, dado que entre los diferentes contratos no existieron lapsos importantes que permitieran concluir que hubo solución de continuidad entre ellos, es claro que debe inferirse la existencia de una sola relación laboral, regida por un contrato de trabajo.

Afirmó que en cuanto a la solicitud de reintegro, dadas las circunstancias era físicamente imposible, pues la empresa se liquidó. Finalmente calculó el valor de las cesantías, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa. Argumentó que dentro de las pruebas documentales no existía alguna que haciera referencia a la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva; y esgrimió que no hay lugar a la indemnización moratoria ya que «[…] en cada caso en particular debe auscultarse si medió un motivo que razonablemente justifique la abstención de todo pago, o el pago deficiente, y en el presente caso se tiene que el empleador probó que actúo (sic) bajo el convencimiento de que lo realmente celebrado en entre las partes obedeció a un contrato de prestación de servicios».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó a esta Corte, en el alcance de la impugnación, lo siguiente: Se pretende que la Corte CASE la sentencia recurrida (corregida mediante providencia del 15 de mayo de 2012), para que en instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones principales de la demanda inicial.

De manera subsidiaria y en el eventual caso de que no se accediera al reintegro, se case parcialmente la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se condena a la parte demandada al pago de las pretensiones contenidas en los numerales 2.4. a 2.14 de la demanda inicial (folio 6), así como a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

En uno u otro caso, dictará la provisión sobre costas que corresponda. Con tal propósito formuló cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por el ISS y serán resueltos a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 357, 467, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y 10 del Decreto 1373 de 1966».

Señaló como errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS se encontraba liquidado para el 31 de octubre de 2011, momento de dictar la sentencia, y por ello no acceder al reintegro solicitado. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor es beneficiario de todos y cada uno de los derechos convencionales pactados entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores Oficiales del Instituto de Seguros Sociales "SINTRAISS" 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Sindicato Nacional de Trabajadores Oficiales del Instituto de Seguros Sociales "SINTRAISS" era mayoritario.

Afirmó que el Tribunal apreció erróneamente «[…] la convención colectiva de trabajo visible en el cuaderno de respuesta del Ministerio de la Protección Social, al oficio 220 del 25 de enero de 2006, a folios 1 a 206, que forma parte del expediente». En la sustentación del cargo y frente al reintegro no concedido por el ad quem, reprochó esa conclusión porque «[…] dentro del expediente no aparece prueba alguna que indique que la entidad se liquidó, en forma tal (sic) o parcial, tampoco que ello esté demostrado en el expediente, pues a la fecha de la sentencia recurrida 31 de octubre de 2011, ello no ocurrió, puesto que apenas con el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 es que ordenan la liquidación».

Por ello, insistió en que la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que consagra que el ISS no puede dar por terminado un contrato de trabajo sino por justa causa, le era aplicable. En cuanto a las pretensiones subsidiarias al reintegro, y en particular de cara a los beneficios convencionales, afirmó que el Tribunal se equivocó al establecer que no existían pruebas que demostraran su calidad de beneficiario, por agrupar Sintraseguridad social más de un tercio de los trabajadores de la entidad, cuando lo que afloraba de tales documentos era que el sindicato suscribiente de la convención era mayoritario y representaba a las demás organizaciones sindicales, tales como Anec, Asocolquifar, Asteco, Asdoas, Acodin y Asicoltrans, quienes reconocen la representación de aquél. VII.

RÉPLICA Adujo el opositor frente al primer cargo, que el ad quem no cometió error de hecho alguno ya que, […] a la convención que reposa en el plenario no le puso a decir nada diferente de lo que de ella se desprende, toda vez que luego de efectuar un serio análisis de las pruebas obrantes y respaldando con argumentos jurisprudenciales, el Tribunal acertadamente concluyó que el demandante no es beneficiario de la convención colectiva suscrita por el sindicato SINTRAISS y el ISS.

Argumentó que legalmente la carga de la prueba le correspondía al demandante, sin embargo, no logró probar que el sindicato en cuestión abarcara más de la tercera parte de los trabajadores del ISS. Respecto de las convenciones colectivas, afirmó que el demandante no podía ser beneficiario porque «i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Jamás pagó las cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) No acreditó, que el sindicato SINTRAISS fuera la organización sindical mayoritaria que beneficiaría (sic) a más de la tercera parte de los trabajadores oficiales del ISS».

VIII. CARGOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO Acusaron la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida el segundo, de interpretación errónea el tercero, y de infracción directa el cuarto, de «[…] los artículos 1°, 2, 3, 4 y 17 del Decreto 1750 de 2003, "proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales d, e, f, y g del artículo 16 de la Ley 790 del año 2002", en relación con los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo».

En la demostración de los cargos, que fue idéntica para todos, indicó que el Tribunal erró al considerar que la solicitud de reintegro era físicamente imposible por la liquidación del ISS, ya que según el Decreto Ley 1750 de 2003, « […] se había ordenado su escisión, pero conservando su vigencia como persona jurídica». Para explicar lo anterior, trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 21 noviembre 2007, radicado 31072.

IX. RÉPLICA El replicante manifestó que a través del Decreto 1750 de 2003 dejó de prestar servicios de salud, razón por la cual la Superintendencia de Salud le suspendió la licencia de funcionamiento. Enfatizó en que había imposibilidad jurídica para ordenar el reintegro pues ya no existía planta que se dedique a los servicios de salud, y desde el 2012 la entidad dejó de existir.

X. CARGO QUINTO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida los artículos «[…] 11 de la Ley 6a de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 53, 83, de la Constitución Nacional y 1603 del Código Civil». Señaló como errores evidentes de hecho los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demando Instituto de Seguros Sociales actuó de buena fe exenta de culpa. 2.- Dar por demostrado, a pesar de que no lo está, que la parte demandada ISS demostró en el proceso su buena fe. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante RENÉ SANTIAGO ORDOÑEZ, cumplía labores que estaban desarrolladas por personal de planta. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada tuvo el convencimiento de haber actuado durante el desarrollo de la relación laboral como si se tratara de un contrato diferente al contentivo de una relación laboral. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la contratación de personal por vinculación de prestación de servicios, como forma general de contratación, convierte al ISS, en una institución ingenua, por estar convencida de estar actuando bajo el régimen de contratos de servicios para trabajos y labores comunes. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la labor desarrollada por el demandante RENÉ SANTIAGO ORDOÑEZ, de COORDINADOR MÉDICO DEL CAA, (CENTRO ATENCIÓN AMBULATORIA) del Municipio de Ayapel (Córdoba) y de Médico, no pertenecen a la planta de personal del ISS. 7.- Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión razonable dentro del proceso, sobre la existencia o no de una relación laboral le da la fuerza a la demandada para predicar que actuó bajo el convencimiento de estar frente a otra relación diferente.

Mencionó como pruebas erróneamente valoradas las siguientes: 1.- La demanda principal visible en los folios 2 a 11 y la subsanación que forma parte de la demanda a folios 404 a 408 y la contestación de la misma que puede verse en los folios 411 a 429 y subsanada a folio 445 a 447 del plenario. 2.- El interrogatorio de parte resuelto por la representante legal del ISS obrante a folios 648 a 652. 3.- La declaración de la señora MARÍA TERESA COGOLLO ARCOS (Folios 658 a 668) del cuaderno principal, la señora TERESA ÁLVAREZ CALDERA (folio 146) y Señor ALEXANDER MEDINA IRIARTE (folios 147) ambos del cuaderno de las pruebas por comisionado, practicadas por el Juzgado Promiscuo de Ayapel Córdoba.

Relató que para absolver de la sanción moratoria, el Tribunal adujo que (i) el empleador actuó bajo el convencimiento de actuar en ejecución de contratos de prestación de servicios; y (ii) no existió por parte del demandante ninguna reclamación tendiente a obtener el reconocimiento de prestaciones de origen laboral. Sin embargo, agregó, el ISS en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte que absolvió su representante legal, «[…] no negó que el demandante desempeñaba las mismas funciones de otras personas que estaban vinculadas mediante contrato de trabajo con el ISS».

Expuso el argumento relativo a la confesión que encontró en el interrogatorio de parte y remató señalando que «[…] la sentencia evidencia una contradicción insuperable» debido a lo que condensó en la siguiente explicación: En el mismo sentido y de acuerdo a los elementos probatorios aportados por la parte demandada, no es posible determinar la "realidad" en la que se desarrolló los contratos celebrados, ya que como se dijo anteriormente, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no es posible desvirtuar la existencia de un contrato laboral, únicamente aportando los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, la cual constituyó la única actividad probatoria desplegada por la parte demandada. […] Es decir, que si para el Tribunal lo único que hizo el ISS fue aportar los contratos de prestación de servicios y con ello no era posible desvirtuar la existencia de un contrato laboral, cómo puede afirmar después el sentenciador ad quem que el ISS había probado que había actuado bajo el convencimiento de haberse desarrollado los contratos de prestación de servicios entre las partes.

XI. RÉPLICA En oposición a este cargo, el ISS señaló que «en ningún momento incurrió en mala fe dentro del presente asunto, pues estaba en total convencimiento que la relación contractual con el demandante se ejecutó por medio de prestación de servicios profesionales y no por contrato de trabajo». Afirmó que la jurisprudencia se ha pronunciado en anteriores ocasiones dando paso a la buena fe del ISS, entendiendo que este tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo diferente al laboral, para lo que citó la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371.

Finalmente concluyó que: De haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio arrimado al plenario, sin duda el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de los servicios por parte del actor estuvo regida válidamente por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones con el ISS, ofertó la manera en que prestaría sus servicios, tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones, liquidó en su oportunidad cada contrato y cobró sus honorarios de acuerdo con lo que previa y libremente pactó con el ISS, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, to que denota su conformidad con la naturaleza y condiciones en que celebró los distintos contratos de prestación de servicios y, al tiempo, informa de la buena fe con la que procedió mi representada en todas sus actuaciones.

Además, entre los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, se estable que la prestación de los servicios no fue de forma continua e ininterrumpida, pues existe un amplio interregno temporal entre cada uno de los contratos. Se logró demostrar que el contratista fue vinculado por cuanto el Instituto demandado no tenía el personal calificado de planta que supliera esas necesidades, por lo cual nunca medió una subordinación pues en razón de las calidades del contratista y su función realizada, se concluye que su labor siempre la realizó de forma autónoma, independiente y discontinua.

XII. CONSIDERACIONES En atención al petitum del recurso, se resolverá inicialmente el primer cargo y solo en el evento de que éste no prospere, se decidirá el quinto, que fue propuesto como subsidiario. Los cargos segundo, tercero y cuarto se estudiarán conjuntamente con el primero, dado que, si bien su proposición jurídica está conformada por normas expedidas con posterioridad a la terminación del vínculo contractual, guardan estrecha relación con el reintegro pretendido.

De acuerdo con lo planteado por la censura, le corresponde a la Sala definir si el demandante era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ISS con sus organizaciones sindicales. Ello, por cuanto en las instancias se declaró la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales (1° de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 2002) y el último salario mensual devengado por el demandante ($1.048.870), asuntos frente a los cuales no hubo reparo de la entidad accionada.

Para resolver el problema planteado, debe recordarse que esta Sala ha sostenido, de manera consistente y reiterada, que le basta al demandante demostrar la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad. En la sentencia CSJ SL, 14 junio 2011, radicado 42627, se explicó lo siguiente: 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.

Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). […] Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios (subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, no hay duda sobre la equivocación del Tribunal al considerar que «En las documentales que conforman el expediente del proceso bajo estudio, no se encuentra alguna que haga referencia a la calidad de beneficiario, que alega tener el demandante, de lo acordado en dichas convenciones colectivas», pues al actor le bastaba con lograr la declaración de la existencia del contrato de trabajo, lo cual consiguió, para obtener la calidad de trabajador oficial y, de contera, el derecho a que se le resolvieran sus pretensiones atendiendo las disposiciones legales y convencionales que lo amparaban y particularmente lo dispuesto por la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período de prueba, ni el plazo presuntivo.

Repetidamente, esta Corporación ha definido que la interpretación de dicha cláusula solo puede ser que en los eventos donde resulte que las funciones desempeñadas por el actor no eran transitorias, susceptibles de realizarse a través de vínculos a término fijo, debe concluirse que se trató de contrato de trabajo a término indefinido (CSJ SL4984-2017, que reiteró entre otras lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicado 29152, CSJ SL, 24 junio 2009, radicado 32547, CSJ SL, 31 enero 2012, radicado 43175 y CSJ SL579-2013).

Ahora bien, al estudiar la apelación de la parte actora, el Tribunal concluyó que no era viable la súplica principal de reintegro, porque «[…] cuando median circunstancias que lo hacen material o físicamente imposible, como en el presente caso en el que la empresa se liquidó, no es posible acceder al mismo». Este asunto, sin embargo, ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, en sentencia CSJ SL3841-2015, en donde indicó que: […] prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal.

En efecto, se tiene adoctrinado en estos particulares casos, que así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto per sé no se erige en razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.

De acuerdo con lo explicado, y siendo el actor beneficiario de la Convención, y de lo establecido en la cláusula 5ª de la suscrita para la vigencia 2001-2004, salta a la vista el error ostensible del Tribunal y por eso el cargo prospera, tornando innecesario el estudio del quinto. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. XIII.

SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo planteado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala definir si el demandante era beneficiario del reintegro y sus consecuencias, solicitados como pretensión principal, o de las pretensiones subsidiarias formuladas en la demanda. En torno al reintegro, conviene traer a colación lo dispuesto por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL4984-2017, en donde se trató el particular de la siguiente forma: Ahora bien, es de conocimiento público que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 553 de 2015, el cierre del proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales se produjo el 31 de marzo de ese mismo año y, como consecuencia, tuvo lugar la extinción jurídica de la entidad, previa suscripción del acta final de liquidación y su publicación en el diario oficial No. 49470 de 31 de marzo de 2015, razón por la cual, a partir del 1 de abril de la misma calenda, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones, aspecto que evidentemente no puede pasar por alto la Sala en orden a analizar la viabilidad del reintegro pedido en la demanda.

En efecto, para que sea factible la reinstalación de un empleado, es imprescindible que la entidad a la cual va a ser reincorporado exista físicamente, pues es ilógico pretender la reubicación a una entidad que ha desaparecido material y jurídicamente, como acontece en el sub lite, en virtud del hecho notorio de la liquidación del ISS a través del mencionado decreto.

Ante tal circunstancia, esta Sala de la Corte ha sostenido –en asuntos similares donde se ha ordenado el reintegro de un trabajador en una entidad que ya fue liquidada- que «ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante» (CSJ SL 8155-2016). […] Por consiguiente, en sede de instancia, la Corte, ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante.

Esto es así debido a que, la ocurrencia de un hecho externo al trabajador, como lo es la extinción de la entidad empleadora por la culminación del proceso liquidatorio, no debe conducir a la absolución o a que el juez decline su deber de administrar justicia. Por el contrario, frente a situaciones como estas, lo razonable es adoptar decisiones compensatorias de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores, a través de sentencias viables, completas y de posible ejecución. […] Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Aplicando estas consideraciones al presente caso tenemos que, si bien la reinstalación del trabajador es materialmente imposible por la extinción física y jurídica de la entidad demandada, es viable en procura de no aniquilar o anular los efectos del reintegro, buscar soluciones «[…] adecuadas y proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien ha sido despedido en contravención de su garantía de estabilidad».

Y es que siendo el recurrente beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas por el ISS para las vigencias 1996-1999 y 2001-2004, que con el lleno de los requisitos legales reposan dentro del expediente, naturalmente es beneficiario de la garantía de estabilidad prevista en los artículos quinto de los referidos acuerdos extralegales, que establecieron que el contrato no podía terminar sino por una justa causa prevista en la Ley, so pena de no producir efecto alguno dicha terminación. Como el demandante terminó su vinculación con el ISS el 30 de noviembre de 2002, sin que fuera acreditada una justa causa para ello, es viable acceder a su pretensión principal.

En torno a la forma de ordenar el reintegro a las entidades liquidadas, esta Sala considera necesario acudir a la explicación general, contenida en la sentencia CSJ SL1052-2018, y a la especial cuando se trata, como en el presente caso, de trabajadores que prestaron sus servicios a la Vicepresidencia de Salud, escindida del ISS mediante el Decreto 1750 de 2003, vigente a partir del 26 de junio de 2003.

La primera de ellas señaló: Esta Corte ha sostenido, entre otras, en la sentencia SL 4984-2017, que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.

Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. Bajo la ficción, de que el contrato de trabajo se prolongó hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, se condenará a la parte demandada a cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación de la demandante -1º de noviembre de 2008-, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario -31 de marzo de 2015-, para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido ascendía a la suma de $871.156, tal como consta en la certificación expedida por el ISS (f.°31 del cuaderno principal), valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas deberán ser canceladas debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo.

Respecto a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, hay que tener en cuenta que el vínculo laboral se extendió hasta la liquidación de la entidad, por ello se condenará al pago de dichos aportes en salud y pensión, generados desde el día en que la trabajadora fue ineficazmente desvinculada -1º de noviembre de 2008-, hasta el 31 de marzo de 2015.

Con relación a la indemnización por despido injusto, hay que señalar que, si bien la liquidación de una entidad es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, no constituye una justa causa de despido. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL1042-2015, reiterada en CSJ SL13593-2015, insistió en que «pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa». […] Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la entidad demandada al pago de la indemnización por despido injusto, conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo (f.° 106 cuaderno principal), debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello, el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.

Por último, vale aclarar que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Y la segunda, cuya tesis fue reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL755-2018, explicó: Dado que la entidad dejó de prestar servicios médicos el 26 de junio de 2003, en virtud de la escisión ordenada por Decreto 1750 de 2003, y su planta de personal fue trasladada sin solución de continuidad a las nuevas empresas sociales del Estado creadas, sólo hasta esa fecha se ordenará a la demandada liquidar y cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el 15 de abril de 2003.

Las sumas a pagar resultantes deberán ser indexadas a la fecha de su pago efectivo. Esto, porque no está facultado el Juez del Trabajo para ordenar la vinculación de un trabajador a la planta de personal de una empresa que no fue vinculada al proceso y, además, porque si en gracia de discusión pudiera hacerlo, la naturaleza de la relación sería la de un empleado público y por ende extraño al conocimiento de esta jurisdicción. La solución ofrecida en la esta última sentencia citada, es la que a juicio de la Sala mejor se ajusta al interés de materializar la garantía de estabilidad consagrada en las convenciones colectivas antes mencionadas, que fue ignorada por el Tribunal bajo el argumento de no haberse acreditado que el demandante fuera beneficiario de dichos acuerdos colectivos.

Por tal razón, se casará la sentencia del Tribunal en cuanto que no ordenó el reintegro del actor, y se condenará al pago de los salarios y las prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir por el demandante, así como el pago de los aportes por salud y pensión, entre el 30 de noviembre de 2002, fecha en que fue ineficazmente desvinculado, y el 26 de junio de 2003, fecha en la que, por la escisión de la Vicepresidencia de Salud, el ISS dejó de prestar esos servicios.

Ante la prosperidad de las pretensiones principales, resulta innecesario realizar pronunciamiento en torno a las formuladas de manera subsidiaria. Costas en las instancias a cargo de la demandada y a favor del demandante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., corregida mediante providencia del quince (15) de mayo de dos mil doce (2012), dentro del proceso que instauró RENÉ SANTIAGO ORDÓÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto que no ordenó el reintegro del actor.

En sede instancia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 20 de febrero de 2009, para en su lugar: Primero: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, ante la imposibilidad física del reintegro de René Santiago Ordoñez, al pago de los salarios y las prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir, desde la fecha de su desvinculación -30 de noviembre de 2002- hasta el 26 de junio de 2003, fecha de la escisión de la vicepresidencia de salud del ISS, para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido ascendió a la suma de $1.048.870, valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS, hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas se reconocerán debidamente indexadas.

Segundo: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, a favor de René Santiago Ordoñez, generados desde la fecha de su desvinculación, esto es 30 de noviembre de 2002, hasta el 26 de junio de 2003. Tercero: Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00