CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL337-2022 Radicación n.° 83822 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SHELL COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2018 en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO HILARIO GARDEAZÁBAL AFANADOR en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Hilario Gardeazabal Afanador promovió demanda contra Shell Colombia S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la primera Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 2 sociedad demandada, el cual estuvo vigente entre el 29 de diciembre de 1959 y el 31 de julio de 1969, dentro del cual, esta última omitió la afiliación y pago de los aportes «para el riesgo de pensión» al Instituto de Seguros Sociales.

Como consecuencia de lo anterior, pidió condenar a Colpensiones, a liquidar el respectivo cálculo actuarial tomando como base los salarios devengados como trabajador de la referida sociedad dentro de los extremos indicados; así como a reajustar y pagar la indemnización sustitutiva reconocida a su favor mediante Resolución GNR 6150 del 10 de enero de 2014; y a Shell Colombia S. A. a cancelar y transferir el valor liquidado actualizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; además de los conceptos que aparezcan probados en ejercicio de las facultades ultra o extra petita, y costas del proceso.

Subsidiariamente reclamó el reconocimiento de una indemnización de perjuicios materiales, constituida por el daño emergente y el lucro cesante, así como los daños morales irrogados; y que «constituya en mora» a la sociedad demandada. Para sustentar sus pretensiones afirmó que nació el 9 de diciembre de 1940, que prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados a la sociedad demandada desde el 29 de diciembre de 1959 hasta el 31 de julio de 1969; vínculo dentro del cual devengó como último salario la suma de $3.635.

Que la sociedad demandada, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgaba directamente las pensiones Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 3 a sus trabajadores, debido a que dicha obligación siempre había estado a su cargo. Sin embargo, ni después de la expedición del Decreto 1887 de 1994, ni de la Ley 797 de 2003, aquella canceló el cálculo actuarial representativo de los tiempos laborados y respecto de los cuales no efectuó contribuciones al sistema en beneficio del extrabajador; tampoco lo afilió a un fondo de pensiones obligatorio luego la terminación del nexo, omisión que ha persistido durante más de 45 años.

Manifestó que, actualmente, los fondos privados consideran su exclusión del sistema de seguridad social en pensiones; que no cuenta con la capacidad física ni económica para afiliarse; que al efectuar la respectiva consulta encontró que la sociedad demandada no había realizado los aportes correspondientes al tiempo de trabajo; omisión que, en su criterio, le ha causado un perjuicio irremediable en la medida que impidió el reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de ello, aludió la existencia de un derecho de petición dirigido a la accionada el 20 de mayo de 2003, mediante el cual reclamó «una certificación en formato único para bono pensional o en su defecto se pagara el cálculo actuarial de los aportes pensionales correspondientes a su tiempo laborado (…) con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones»; el cual fue resuelto en forma desfavorable a través de comunicación del 5 de junio siguiente, respondiéndole que «las empresas petroleras no tenían obligación de afiliarse al ISS ni con anterioridad ni Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 4 con posterioridad al año 1967».

De la anterior manifestación dedujo la negativa al pago del bono pensional, con fundamento en que solo existe obligación de expedir éste, «cuando los contratos de trabajo estuvieran vigentes al 23 de diciembre de 1993». Adicionalmente expuso que reclamó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue reconocida por Colpensiones mediante Resolución 6150 del 10 de enero de 2014 en la que se tasó el derecho en la suma de $9.321.971 teniendo en cuenta 353 semanas cotizadas por cuenta exclusiva del actor, y «desconociendo su obligación de haber hecho el recobro del cálculo actuarial respectivo ante el empleador omisivo».

Indicó que controvirtió tal decisión mediante apelación con el fin de obtener el reajuste de la referida prestación, la cual se resolvió desfavorablemente con fundamento en la ausencia de certeza respecto al vínculo laboral con la demandada. Al dar respuesta a la demanda, Shell Colombia S. A. aceptó los extremos de la relación, así como el salario devengado, negó los demás, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Para sustentar su defensa adujo que durante el periodo en que existió la relación laboral con el demandante, las empresas de la industria de petróleos no habían sido llamadas a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales, para lo cual, y luego de reconstruir la evolución cronológica de la cuestión a través de las diversas normas Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 5 relevantes concluyó que «solamente por medio de resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, el Presidente del I.S.S, fijó (…) el 01 de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios de los diferentes riesgos».

Así, argumentó la imposibilidad de afiliar y pagar aportes por el periodo alegado y, por ende, en la improcedencia de reconocer el título pensional. A continuación, identificó diversos fundamentos normativos desarrollados en decisiones adoptadas por esta corporación mediante las cuales se refirió la imposibilidad de contabilizar aquellos tiempos no cotizados correspondientes al periodo de afiliación «no forzosa» y cuyos apartados pertinentes transcribió in extenso (CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, rad. 39144 (sic)); el artículo 3 del Decreto 1299 de 1994, conforme al cual, el tiempo de servicio laborado para empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 no es computable para efectos del cálculo pensional; el artículo 9 de la Ley 797 que exige la vigencia de la vinculación laboral, o su iniciación posterior, para reconocer la validez de periodos computables para pensión (criterios, además reiterados en CC C506- 2001 y CC C1024-2004); y otros precedentes que sostienen la inexistencia de obligación de afiliación a pensiones, en los periodos donde el ISS no tenía cobertura (CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13347) para concluir en la inexistencia del derecho reclamado.

Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, además de las decisiones reseñadas, citó algunos casos análogos para señalar que existe doctrina probable sobre el punto controvertido, que, conforme a los términos del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, constituyen fuente formal y tienen fuerza vinculante. Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe, doctrina probable y la genérica.

Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones en la contestación aceptó la fecha de nacimiento del actor, así como la omisión de la sociedad demandada en pagar los aportes correspondientes al periodo en el que aquel prestó servicios en favor de aquella. Frente a los demás expuso que no le constaban. Se opuso a las pretensiones formuladas con fundamento en el reconocimiento de la prestación reclamada tomando como base el número de semanas efectivamente cotizadas por el actor, la posibilidad de computar semanas correspondientes a periodos anteriores solo en el evento de relaciones vigentes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o de iniciación posterior a ésta (artículo 33 ibid.); y a la realización del llamamiento a las empresas petroleras para la afiliación de sus trabajadores solo hasta el 1 de octubre de 1993 según Resolución 4250 del mismo año. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 7 Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR que entre el demandante ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR y la demandada SHELL COLOMBIA S.A. existió una relación laboral que estuvo vigente entre el 29 de diciembre de 1959 y el 31 de julio de 1969, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO.- CONDENAR a la empresa SHELL COLOMBIA S. A, a realizar el traslado previo el cálculo actuarial elaborado y actualizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la suma correspondiente a las cotizaciones del periodo comprendido entre el 29 de Diciembre de 1959 al 31 de julio de 1969, a favor del señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR TERCERO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a efectuar el correspondiente CALCULO ACTUARIAL de las cotizaciones comprendidas entre el 29 de diciembre de 1959 al 31 de julio de 1969, a favor del señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR y a cargo de SHELL COLOMBIA S.A., conforme a lo ordenado en el numeral segundo del presente proveído.

CUARTO. - CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reliquidar la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA al demandante, señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR, reconocida mediante Resolución No. GNR 6150 del 10 de enero de 2014, considerando para todos los efectos legales las cotizaciones ordenadas en la presente decisión y que serán realizadas por la sociedad SHELL COLOMBIA S.A., conforme a los lineamientos expuestos.

QUINTO. - ABSOLVER a las demandadas SHELL COLOMBIA S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES CLPENSIONES de las demás pretensiones presentadas en su contra por el señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 8 AFANADOR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta cuya procedencia consideró en virtud del carácter adverso de la decisión frente a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante sentencia dictada el 21 de agosto de 2018, resolvió aclarar el numeral cuarto, con el fin de establecer que «COLPENSIONES debe reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y pagar su valor al demandante, una vez reciba el valor del cálculo actuarial de la sociedad SHELL COLOMBA S.A.»; y confirmar la decisión en todo lo demás. En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem determinó como problemas jurídicos a resolver: i) si la sociedad demandada estaba obligada a pagar el cálculo actuarial constitutivo de los aportes a pensión del actor, correspondientes al período comprendido entre diciembre de 1959 y 31 de julio de 1969; ii) la posibilidad de ordenar el pago de dicho cálculo actuarial directamente al actor o los perjuicios derivados de la «demora», por el período referido; y iii) definir la procedencia de las condenas impuestas a Colpensiones.

Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 9 Para el efecto, estableció estos hechos como no controvertidos: la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Shell Colombia S. A. desde el 29 de diciembre de 1959 hasta el 31 de julio de 1969, y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuenta de Colpensiones tomando como base 353 semanas, dentro de las cuales no se incluyó el tiempo servido a la sociedad convocada a juicio.

Así, para desatar el primer problema, se remitió al precedente adoptado por esta corporación en situaciones análogas, citando la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41475, mediante la cual se revaluó expresamente el criterio que previamente venía sosteniendo, y se determinó la «responsabilidad del empleador por cotizaciones que no se pagaron al sistema de pensiones o al régimen que en su momento estuviera vigente en los períodos durante los cuales no había cobertura de la entidad que cubría los riesgos de invalidez, vejez y muerte que antes cubría únicamente el ISS».

Adicionalmente, frente a las razones opuestas por Shell Colombia S.A. en su recurso, dijo que la decisión de primer grado no había impuesto una obligación distinta de la que «correspondía», esto es, el traslado del cálculo a Colpensiones. Así mismo, confirmó la decisión que absolvió del reconocimiento de la suma de dinero al demandante a título de indemnización de perjuicios, al considerar que por tratarse de una pretensión subsidiaria su estudio estaba Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 10 subordinado a la absolución de las pretensiones principales, supuesto que no ocurrió. Sin embargo, estimó que la consecuencia prevista por el parágrafo 3, artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era el traslado de la suma constitutiva del cálculo, a efectos de financiar las prestaciones del sistema.

Finalmente, y en lo que respecta a Colpensiones, consideró que aquella era la llamada a efectuar las operaciones pertinentes al referido cálculo, pues solo así, el empleador podía pagar el valor respectivo, y luego de ello, reliquidar la prestación causada a favor del actor, para lo cual adicionó la decisión, con el fin de «dar mayor claridad» a la sentencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Shell Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad demandada pretende que esta Sala case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto la condenó a reconocer y pagar el cálculo actuarial representativo de los aportes al Sistema de Pensiones correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 1959 y el 31 de julio de 1969; y en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia que impuso condena en ese mismo sentido, y «la confirme en cuanto a las absoluciones».

Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 11 Subsidiariamente solicitó «se ordene específicamente que el cálculo actuarial se efectúe en función de indemnización sustitutiva y no de pensión de vejez y que además se tome en cuenta solo lo relacionado con el 75% que le correspondía cotizar a la empresa ya que el otro 25% corresponde al trabajador demandante».

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el accionante, y por Colpensiones. La Sala procederá al análisis agrupando los dos primeros debido a que se dirigen por la misma vía y se valen del mismo soporte normativo. VI. CARGO PRIMERO La recurrente acusa la sentencia de violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en relación con el 259 (numeral 2) del CST; 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 12 y 14 del Decreto 758 de 1990; y 33 (parágrafo 1, literal c) y 37 de la Ley 100 de 1993.

Así, luego de identificar un conjunto de supuestos fácticos definidos por el Tribunal, y los cuales no controvierte, dice que el colegiado incurrió en varios errores en su razonamiento. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 12 Al efecto dice que, conforme a la sentencia CSJ SLI7300-2014 (sic), que, si bien no se puede predicar la ausencia total de responsabilidad del empleador con respecto a los periodos efectivamente trabajados, también es verdad, que la regla jurisprudencial imponía la obligación de efectuar reservas pensionales, bajo determinadas condiciones.

Considera que la obligación de aprovisionamiento solo se justificaba para garantizar las eventuales acreencias pensionales que en el momento del contrato estaban exclusivamente a cargo del empleador que tuviera capacidad patrimonial según lo exigía la ley y porque su condición económica pudiera deteriorarse «durante el largo transcurrir del tiempo que se exigía para que el trabajador adquiriera el derecho a la pensión solo a cargo del empleador», se pedía tal garantía «no en función de un proyecto de cobertura universal y social futura y por lo mismo desconocido en ese momento», pero que, una vez terminada la relación sin haber conformado el tiempo exigido para adquirir la pensión plena o proporcional, «desaparecía la obligación de reservar pues no adquirió compromiso alguno respecto de un derecho que no se causó ni estaba en ciernes de ser adquirido, eso explica la razón que tuvo el legislador al incluir en la Ley 100 de 1993 el ordinal c) del parágrafo 1° del art. 33».

Del criterio expuesto extrae una regla jurisprudencial, y aduce que: Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 13 […] no es lo mismo aplicar el criterio expuesto cuando el derecho en juego versa sobre una pensión de vejez, a cuando, como en este caso, se trata de una indemnización sustitutiva porque si bien los tiempos dejados de cotizar pueden contribuir a construir una pensión que es la finalidad primordial del sistema de seguridad social y lo era cuando se expidió la ley 90 de 1946, en el primer evento, en el segundo no, porque con él no se persigue “la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, ya que mal podía referirse la ley 90/46 a una situación que solo nace con mucha posterioridad (artículos 14 decreto 758/90 y 37 de la ley 100/93).

(…) Figura nueva, creada por estas normas con efectos ex nunc, que por lo mismo no podían cubrir tiempos pasados, donde no se vislumbraba esta posibilidad, de ahí la reserva exigida en ese entonces a los empleadores sólo podía tener efectos para garantizar una eventual pensión de jubilación más no una situación jamás prevista en ese momento como es la de una indemnización. Finalmente, y luego de transcribir apartados del salvamento a la decisión CSJ SL, 20 feb. 2019, rad. 71684, que considera aplicable al sub lite, concluye que el error interpretativo consiste en «haberle dado (…) la misma incidencia que las jurisprudencias dan a la garantía respecto de una pensión de vejez a una indemnización sustitutiva».

VII. CARGO SEGUNDO La recurrente acusa la sentencia de violación directa en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas denunciadas en el cargo primero, con exclusión de los artículos 14 del Decreto 758 de 1990, y 37 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar su ataque, luego de referir los hechos Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 14 definidos por el ad quem y no controvertidos en sede extraordinaria, señala que la razón justificativa de la omisión en la afiliación y pago de los aportes a favor del actor, se encuentra en que la prestación del servicio corresponde a una fecha «muy anterior» a aquella en que se impuso el deber de cotizar, y que además el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige la vigencia de la relación laboral, o su iniciación posterior, para efectos de contabilizar el tiempo de servicios.

Adicionalmente señala que la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la disposición indicada en las decisiones C506-2001 y C1024-2004, y que, aunque existen criterios jurisprudenciales que impusieron la obligación de reconocer y pagar dichos periodos mediante cálculo actuarial, estos son posteriores. Sobre este punto específico dice que tal cambio de criterio no podía afectar la situación de la demandada, la cual se había consolidado en vigencia del referido artículo 33 y de las respectivas decisiones.

Sobre este tópico agrega que, si antes del cambio jurisprudencial no existía obligación alguna para la empresa de reconocer cotizaciones por un periodo al que no estaba obligada y durante ese lapso el demandante cumplió la edad, «el cambio de jurisprudencia no puede tener la virtud de retroactivarse para validar una situación ya superada».

Para el efecto, transcribe apartados de las sentencias CC C781- 2003, CC T860-2011, CC C836-01, y CC T389-2009, sobre la regla general de no retroactividad de las decisiones de constitucionalidad. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de los dos cargos, así: a firma que el primero se encuentra afectado por un error denominado «proposición jurídica incompleta», debido a que el censor no ataca los artículos 48 y 53 de la CP ni tampoco hace referencia a la decisión sobre la que el Tribunal basó su fallo.

En ese sentido, la censura se limita a transcribir apartados de sentencias que desarrollaron el criterio jurisprudencial anterior, «las cuales en la actualidad han sido revaluadas», sin formular ataque alguno frente a las razones esbozadas por el colegiado. Frente a los razonamientos expuestos relativos a la inexistencia de la obligación de concurrir al pago de aportes, manifiesta que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 impuso el deber de aprovisionamiento del capital necesario para realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, y que la falta de cobertura del ISS no implicaba el condicionamiento o extinción de dicha obligación para el empleador, pues estima que, «únicamente lo que se prorroga en el tiempo es la transferencia del pago de dichas cotizaciones mediante la cancelación del cálculo actuarial».

Señala que la acusación desconoce «que mediante sentencia T 410/2014 la H. Corte Constitucional declaró inconstitucional el aparte del literal c, del artículo 33 de la ley 100 de 1993», mediante el cual se exigía la vigencia de la relación laboral para contabilizar los tiempos de servicios Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 16 para efectos pensionales, y que esa posición, además, ha sido ratificada por esta corporación en su jurisprudencia. También refuta el razonamiento relativo a la procedencia exclusiva del cálculo actuarial para la financiación de las pensiones de vejez, con exclusión de la indemnización sustitutiva, al considerar que tal interpretación resulta contraria al precedente judicial y a los principios constitucionales «más aún cuando la obligación del pago del cálculo actuarial no está condicionada al otorgamiento de prestación determinada».

Finalmente expresa que, no se pueden confundir los efectos de la Ley 171 de 1961 y del artículo 267 del CST, en cuanto a los tiempos mínimos exigidos para acceder a la pensión de jubilación, con la obligación de constituir las reservas necesarias para pagar el título pensional respectivo. Por su parte, Colpensiones refiere la existencia de precedente jurisprudencial que define la subrogación del riesgo pensional a la Administradora del Sistema de Pensiones solo a partir de la afiliación; la imposibilidad del ISS de hacer exigibles los aportes causados, en algunas zonas del país, antes del 1 de enero de 1967; que la responsabilidad de la entidad se limita a reconocer los derechos pensionales con base en las cotizaciones acreditadas en la respectiva historia laboral, lo que deriva en la inexistencia del derecho a reliquidar la indemnización reconocida a favor del actor, como quiera que, no existen Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizaciones por el tiempo laborado al servicio de Shell Colombia S. A., pues ello solo tiene lugar cuando efectivamente se efectúe el cálculo al que fue condenada.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, conforme al precedente jurisprudencial invocado, que el empleador era responsable del pago de las cotizaciones no efectuadas en favor del demandante correspondientes al período durante el cual éste estuvo vinculado laboralmente y en el que no hubo cobertura de la entidad que asumía los riesgos de IVM, y dado que la consecuencia que contempla la regla aplicable (parágrafo 3, artículo 33 de la Ley 100 de 1993) es la obligación, para el empleador, de trasladar a la entidad pagadora de la prestación, la suma derivada del cálculo actuarial, condenó al reconocimiento de éste.

La anterior conclusión es atacada en sede extraordinaria, para cuyo efecto la censura denuncia una serie de dislates jurídicos de orden interpretativo y en la aplicación indebida, que se sintetizan en los siguientes argumentos: i) la obligación de constituir reservas solo existe para garantizar aquellas obligaciones pensionales que a la fecha de la relación laboral estaban a cargo del empleador, en este caso, la pensión de jubilación o la pensión restringida de jubilación; ii) dicha obligación se extinguió al finalizar la relación laboral sin que se causara la pensión de jubilación, o la pensión restringida; iii) no había obligación de constituir Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 18 reservas respecto de derechos que estaban en vía de adquisición; iv) no se puede aplicar el criterio que justifica la constitución de cálculo actuarial representativo de periodos laborados en vigencia de la Ley 90 de 1946, para financiar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debido a que este derecho solo surgió con la expedición de normas ostensiblemente posteriores, y además, no hace parte del núcleo del derecho a la seguridad social; v) la omisión imputable al empleador es anterior a la fecha en que se impuso el deber de cotizar, luego, no existe la obligación; vi) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige la vigencia de la relación laboral, o su iniciación posterior, para efectos de la contabilización del tiempo de servicios; y vii) el criterio jurisprudencial que impone la obligación de reconocer y pagar dichos periodos mediante cálculo actuarial es posterior a la fecha en que se consolidó el derecho controvertido, y, por ende, dichas decisiones no pueden producir efectos retroactivos.

Así, el problema jurídico planteado ante esta sede judicial consiste en determinar si el Tribunal incurrió en alguno de los errores jurídicos que se endilgan, al concluir que el empleador está obligado a concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los aportes pensionales no efectuados por Shell Colombia S. A. y en beneficio del actor, correspondientes al periodo transcurrido entre el 29 de julio de 1959 y el 31 de julio de 1969 a fin de reliquidar la indemnización sustitutiva.

Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 19 Debido a la extensión de la argumentación, y por cuestiones de método, la Sala abordará el estudio del problema mediante la agrupación de los errores en tres temáticas, a partir de la identificación de características comunes relacionadas con el objeto de la acusación. Así, en primer lugar, se resolverán aquellas razones relacionadas con la existencia de la obligación declarada (numerales i, iii, v, y vi); luego, aquel referido al alcance de tal obligación (numeral iv); para, finalmente, abordar la problemática que se plantea en relación a su extinción (numeral ii).

Dada la vía escogida, se tienen como como hechos no controvertidos aquellos definidos por el Tribunal y sobre los cuales basó su sentencia, referidos a: la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Shell Colombia S. A. desde el 29 de diciembre de 1959 y hasta el 31 de julio de 1969; la omisión de la sociedad convocada en la inscripción al sistema pensional, y la subsecuente inexistencia de cotizaciones por dicho periodo; y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuenta de Colpensiones al actor mediante Resolución 6150 del 10 de enero de 2014, tomando como base 353 semanas, dentro de las cuales no se incluyó el tiempo servido a la sociedad demandada.

A. La existencia de la obligación de constituir reservas y pago del cálculo actuarial Para efectos de resolver el primer objeto de la controversia es necesario precisar que la censura funda su Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 20 ataque en la inexistencia de la obligación de constituir el cálculo actuarial representativo del tiempo laborado al servicio de Shell Colombia S. A. debido a que: el empleador solo es responsable de efectuar reservas para financiar los derechos consolidados que eventualmente hubiesen estado a su cargo durante la relación laboral, y no aquellos en vía de adquisición; la omisión que se imputa es anterior a la fecha en que impuso el deber de cotizar; y la existencia de una exigencia, en el plano normativo (literal c), artículo 33 de la Ley 100 de 1993), conforme a la cual, los tiempos de servicios anteriores a dicha norma solo se pueden contabilizar, solo si la respectiva relación laboral se encontraba vigente a la fecha de iniciación de la misma, o si aquella inició con posterioridad.

Para resolver los cuestionamientos que se plantean, esta corporación, al desatar una controversia de similares características a la que se estudia, tuvo ocasión de sintetizar diversos argumentos desarrollados dentro de una extensa línea jurisprudencial a partir de 2014, en particular a partir de la providencia CSJ SL9856-2014, dentro de la cual se ha venido sosteniendo que la obligación de pagar aportes al sistema de seguridad social en pensiones subsiste aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a culpa o negligencia patronal, como es este caso, pues, es claro que durante el tiempo que estuvo vigente el vínculo laboral, el ISS no inició su cobertura.

Así también, esta corporación reiteró que el presupuesto contemplado en el parágrafo 1, literal c), Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la existencia de la relación laboral a la entrada en vigencia de ésta, o su iniciación posterior, como requisito para la contabilización del respectivo tiempo de servicio a efectos pensionales es contrario a los postulados de la seguridad social, y por ello es válida su inaplicación. En efecto, en la decisión CS SL5109-2019, la Sala consideró: Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos periodos.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL1358-2018, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, tal previsión no los exime de su responsabilidad pensional por el lapso en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede cotizar hasta obtenerla.

Ello, porque el derecho a la pensión es de carácter fundamental y, por tanto, se debe garantizar sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas (…) Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 24 Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL 27475, 24 nov. 2006, CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, SL3937-2018 y SL3110-2019.

En conclusión, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, se repite, el empleador es responsable del título pensional a favor de los trabajadores que le prestaron servicios, respecto de quienes no cotizó por falta de cobertura del ISS. (Subrayado y negrilla fuera del texto) Frente a la interpretación que propone el recurrente y conforme a la cual, la única finalidad del cálculo debe ser la contribución a la financiación de prestaciones causadas o derechos adquiridos «que en ese momento estaban exclusivamente a cargo del empleador» (en este caso y según su dicho, la pensión de jubilación o su modalidad restringida), debe precisar la Sala, que el actual criterio de interpretación prescribe el pago del cálculo para efectos de financiar las prestaciones que, para cubrir el riesgo, se causan dentro el sistema -que subroga al empleador en la protección de aquel-, sin consideración a las limitaciones que se plantean.

Así, dado que la conclusión alcanzada por el Tribunal, en modo alguno se aleja del precedente desarrollado por esta corporación en torno a la cuestión, y que actualmente rige la adjudicación de este tipo de derechos, es claro que la Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 25 acusación referida a la inexistencia de la obligación resulta infundada.

B. El alcance de la obligación El Tribunal definió la existencia del derecho a obtener el pago del cálculo actuarial según la liquidación que haga Colpensiones, a efectos de sufragar la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al demandante, conclusión respecto de la cual se acusa la existencia de un error jurídico, que el censor ubica en el plano interpretativo, y que se deriva de la omisión en considerar que el cálculo actuarial solamente fue creado para efectos de contribuir a financiar la pensión de vejez y no de la indemnización sustitutiva, la cual fue establecida en una norma ostensiblemente posterior, y, por tanto, no aplicable; y que, además, «no (…) persigue la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado».

Frente a los dos argumentos, es necesario advertir la existencia de un dislate técnico imputable el censor al desarrollar parte de la argumentación en términos de «aplicación indebida», cuando encauza la misma por la senda de la «interpretación errónea». Basta recordar que, aun cuando ambos submotivos pertenecen a la vía directa, cada uno comporta características distintas que excluyen la posibilidad de su estudio simultáneo, la cual se justifica en términos lógicos, pues la consideración relacionada con la aplicación de una Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 26 norma, pese a que no es pertinente para regular el supuesto controvertido (en el caso de la aplicación indebida), no es compatible con la atribución de un yerro en la adjudicación de un significado o sentido diferente (interpretación errónea).

Esta última opción implica aceptar que dicha norma se aplicó correctamente al caso controvertido, pero con un entendimiento diverso al que correspondía. En todo caso y haciendo abstracción de este defecto, con cierto grado de flexibilidad, en lo que hace relación al fondo de la cuestión que se plantea, esta corporación, al resolver un caso de características similares al aquí analizado, mediante decisión CSJ SL3694-2021, tuvo ocasión de pronunciarse para definir la procedencia del cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva establecida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, debido a que se trata de una «prestación pensional» que cubre a las personas afiliadas al sistema, que no alcanzan a satisfacer la cantidad de aportes necesarios para causar la pensión de vejez.

Al respecto, la Sala adoctrinó: Así, la jurisprudencia vigente de la Sala ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 27 Igualmente, es oportuno destacar que la indemnización sustitutiva es un derecho de carácter pensional que se reconoce en reemplazo de la prestación de vejez, a fin de permitirle a los afiliados del régimen de prima media con prestación definida que (i) tienen la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) no aportaron el mínimo de semanas exigidas y (iii) declararon su imposibilidad de continuar cotizando, reclamar los aportes realizados en toda su vida laboral (CSJ SL4559-2019 y SL4698- 2020).

Y no puede olvidarse que los trabajadores afiliados al ISS, incluso antes de la Ley 100 de 1993, tenían la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva a cargo de esa entidad de seguridad social por las cotizaciones realizadas y de conformidad con las condiciones establecidas en sus reglamentos (artículos 7 y 13 del Decreto 3041 de 1966, 9 y 14 del Decreto 758 de 1990, según el caso).

Esta prerrogativa se mantuvo con la expedición de la Ley 100 de 1993 a través de su artículo 37, solo que con un criterio universal e integral, pues en armonía con el literal f) del artículo 13 ibidem, a partir de la entrada en vigencia de esta norma debe tenerse en cuenta «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, ( ) la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio» (Subrayado del texto original).

Y téngase presente, además, que al igual que en los eventos de omisión en la afiliación o falta de cobertura del ISS a efectos de disponer el cálculo actuarial (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731- 2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017), en el caso de la indemnización sustitutiva «(…) es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia» (CSJ SL1419- 2018), debido al carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de la seguridad social.

Por otra parte, el artículo 2.° del Decreto 1730 de 2001, que reglamentó tal disposición normativa, consagró que la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a «cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador». En el anterior contexto, es claro que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 28 respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva, prestación que, desde luego, deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la persona, en los términos expuestos.

(Subrayado y resaltado fuera del texto) Así las cosas, dado que el Tribunal consideró la procedencia del cálculo actuarial para efectos de financiar, en forma completa, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al actor, y que dicha posibilidad constituye una garantía expresamente reconocida por las reglas que, por vía interpretativa, rigen el sistema, tampoco incurrió en el yerro que se acusa.

C. La extinción de la obligación El Tribunal consideró la procedencia del derecho reclamado en beneficio del actor, y cuyo pago se ordenó a través de la Administradora del RPM al considerar la existencia de una prestación no satisfecha, de dar, en cabeza del ex empleador, premisa controvertida por la accionada en el recurso extraordinario, cuando señala que la obligación de efectuar el traslado de la reserva se extinguió debido a que el riesgo de la vejez, en términos generales, no se materializó en vigencia de la relación laboral.

Conforme ha tenido ocasión de reseñarse en reiterada jurisprudencia, desde la CSJ SL17300-2014, y ratificada Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 29 recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019, la Corte ha venido explicando que el riesgo que asumía el empleador, antes de la entrada en vigencia del sistema pensional, se subrogó en la entidad de seguridad social, pero que ello no excluye la obligación del empleador de concurrir al pago de los aportes correspondientes a aquellos periodos en que, existiendo la relación laboral, no se efectuaron contribuciones.

En criterio de la Sala, solamente el pago de la suma de dinero representativa de dichos aportes produce el efecto de extinguir la obligación. En la referida providencia, la Sala consideró: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 30 incurrió en los yerros interpretativos que se le imputan pues, solamente, a través del pago del cálculo actuarial, conforme se ordenó en la sentencia que confirmó la de primer grado, podía liberarse el empleador de la obligación reclamada.

En síntesis, dado que el criterio jurisprudencial vigente define la existencia de la obligación declarada; que el alcance se extiende, por virtud del criterio jurisprudencial, al reconocimiento del cálculo actuarial para la financiación de la indemnización sustitutiva; y que dicha obligación solamente se extingue mediante el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, conforme lo definió el ad quem, no existen los dislates que en el plano jurídico se imputan, lo que impone la no prosperidad de los cargos, a lo cual solo resta agregar que, con independencia de la variación del criterio en relación con esta especifica materia y vigentes a la época en que se ejecutó el vínculo laboral, la Sala no puede desconocer los actuales parámetros normativos desarrollados por la jurisprudencia, menos aún, cuando estos constituyen una expresión legítima del carácter progresivo, implícito a la seguridad social, justificado esencialmente en principios y mandatos constitucionales.

En consecuencia, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO La recurrente acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 20 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 7 de la Ley Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 31 797 de 2003), «en relación» con los artículos 33 del Decreto 3041 de 1966, 2 del Decreto 2879 de 1985 «y con los decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 e 1974, 3090 de 1979 y 2630 de 1983»; así como del 37 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1 del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005.

En la demostración dice que, con fundamento en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional -en particular en las sentencias «T.5.123.487 (sic) de enero 25/16», y CC T-492-2013, cuyo fundamento último descansa en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, «el 75% de los aportes corresponden al empleador y el 25% al trabajador».

Así mismo, indica que en la parte resolutiva se debe aclarar que el cálculo actuarial ha de efectuarse en función de la indemnización sustitutiva y no de la pensión de vejez, debido a que las operaciones difieren en uno y otro caso, «siendo más gravoso el segundo que el primero». XI. RÉPLICA El demandante refuta la anterior acusación, pues, considera que constituye una alegación carente de fundamento, y de demostración, con respecto a un quebranto imputable al ad quem.

Igualmente señala que se trata de un hecho nuevo, no discutido en el trámite de instancia, respecto del cual existe una restricción para abordar su estudio. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 32 Por su parte, Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, con fundamento en que adolece de un error ostensible derivado de la inclusión genérica de algunas normas, sin indicación expresa de los preceptos normativos específicos que estima violados.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión mediante la cual se condenó al empleador Shell Colombia S. A. a «realizar el traslado previo» del cálculo actuarial representativo de los tiempos de servicios en que el actor prestó servicios a su favor, sin hacer referencia a una proporción específica, decisión que se controvierte en sede extraordinaria, para cuyo efecto el censor señala que el 75% de ese valor corresponde al empleador y el 25% al extrabajador; y además, que se debe aclarar, que dicho título pensional tiene por objeto financiar la reliquidación de la indemnización sustitutiva, y no, una pensión. Más allá de los defectos que se advierten en la acusación como consecuencia de la omisión del censor en atribuir un error al ad quem en su razonamiento, la Sala debe indicar que los tópicos sobre los cuales se edifica el ataque no fueron discutidos en ninguna de las instancias.

En concreto, la demandada basó su inconformidad, desde la contestación, en la inexistencia de la obligación de Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 33 afiliar a sus trabajadores antes del año 1993 y, por ende, de contribuir a la financiación de los derechos pensionales correspondientes a periodos anteriores a esa data, y en la atribución de responsabilidad, frente a la reliquidación reclamada en cabeza de Colpensiones, argumentos en los que, además, fundó, con carácter exclusivo, su desacuerdo con la decisión de primera instancia en el recurso de apelación. Así, el análisis que se plantea en sede extraordinaria se basa en hechos nuevos, pues, además de no ser objeto del recurso de apelación, como se dijo, tampoco fueron temas que se hubiesen abordado por el juez de segunda instancia. Por ende, no podía argumentarse en el recurso extraordinario sin que implicase un desconocimiento del derecho de debido proceso y de defensa y contradicción, en este caso, del actor.

Respecto a esta materia, la Corte, recientemente en la decisión CSJ SL169-2021 expresó: De lo anterior, se colige que su alegación constituye un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria modificar la demanda inicial, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de las demandadas, al sorprenderla con peticiones distintas a las reclamadas inicialmente, alterando la relación jurídico procesal definida en las instancias.

En esa medida, tales hechos en los que ahora pretende fundar su recurso, resultan del todo novedosas, en tanto que no fueron objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que, en la providencia de primer grado, en la que se dio respuesta a las diferentes reclamaciones del actor, nada se dijo sobre ese particular. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 34 Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: «De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteo en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]» […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584- 2017, y la CSJ SL8546-2017.

Así las cosas, dado que los tópicos planteados, relativos a: i) la distribución de la responsabilidad para efectos de la realización del cálculo actuarial (una proporción a cargo del empleador, y la fracción restante por cuenta del trabajador); y ii) la existencia de diferencias respecto a la forma en que se liquida dicho cálculo actuarial dependiendo de si éste tiene por objeto financiar una indemnización sustitutiva o de una Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 35 pensión no fueron discutidos en primera instancia, ni tampoco objeto del debate fijado en la apelación por la sociedad demandada, por lo que resulta imposible acometer su estudio en sede extraordinaria.

Por ende, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor del demandante. Se fija como agencias en derecho, la suma de $9.700.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2018 en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO HILARIO GARDEAZÁBAL AFANADOR en contra SHELL COLOMBIA S. A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 83822 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.