República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 45115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 337- 2013 Radicación No. 45115 Acta No. 15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HORACIO ALONSO GONZÁLEZ ROBLEDO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Previamente se reconoce personería a la abogada Clara Patricia Correa Jaramillo c.c. 43’614.413 y T.P. 112.352 del C. S. de la J. como apoderada de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., conforme al poder obrante a folio 52 del cuaderno de la Corte.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 56 y 57, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano demandó al Instituto de Seguros Sociales y a las Empresas Públicas de Medellín, en lo que aquí interesa, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez otorgada en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la Ley 33 de 1985, con un ingreso base de liquidación del 75% de todos los factores salariales del último año de servicios.

Como apoyo de su pedimento señaló en síntesis que laboró para las Empresas Públicas de Medellín, entre el 3 de diciembre de 1970 y el 18 de agosto de 1998 cuando presentó su renuncia. Desde el 30 de junio de 1995 fue vinculado al Instituto, en virtud de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y dicha entidad le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución N° 08038 de 10 de julio de 1999, a partir del 19 de agosto de 1998, calculada sobre un ingreso base de liquidación de $1’747.056,oo al cual se le aplicó el 75% para un monto pensional inicial de $1’310.292,oo.

El Instituto no tomó para el cálculo del IBL todos los factores salariales del último año de servicios como lo ordena la Ley 33 de 1985. Presentó reclamación administrativa ante las demandadas. 2.- Las Empresas Públicas de Medellín al responder el libelo admitieron la existencia de la relación laboral y sus extremos, y el reconocimiento de la pensión que efectuó el Instituto y su cuantía; indicaron que la base salarial para tasar la mesada pensional de los beneficiarios del régimen de transición, es la prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La entidad se opuso a las pretensiones aducidas en su contra y esgrimió que está subrogada totalmente en el riesgo de vejez del actor por el Instituto de Seguros Sociales quien le reconoció la prestación, previo pago por parte de las Empresas Públicas de Medellín del respectivo bono pensional. Propuso como excepciones de mérito las de pago, falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez por el Instituto, pago, extinción total de la obligación, novación y prescripción. El Instituto convocado a proceso admitió el reconocimiento pensional efectuado al demandante y su cuantía; frente a los demás hechos manifestó no constarle su existencia. Rechazó las pretensiones y expuso para liberarse de los cargos que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el consagrado en el inciso tercero de dicha disposición “la cual establece que a estos beneficiarios se les conserva del régimen anterior los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio y monto”.

Presentó como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, ausencia de causa para pedir, petición de lo no debido, buena fe, prescripción, compensación y la genérica, entre otras. 3.- El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 31 de julio de 2008, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió al Instituto y a las Empresas Públicas de Medellín de todas las pretensiones.

II.-SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 30 de noviembre de 2009, confirmó la sentencia del Juzgador A quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado: “Las razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia convocan a la Sala a pronunciarse acerca de la excepción denominada ‘ prescripción’, destacando que el derecho pensional, en si mismo, es irrenunciable e imprescriptible, pues tiene su génesis en los derechos fundamentales contenidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Sin embargo, tanto los factores salariales que deben considerarse a efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, así como las mesadas pensionales reconocidas y no reclamadas oportunamente, sí pueden estar inmersos en el fenómeno prescriptivo, puesto que se trata de créditos laborales comunes”. Luego de referirse a la sentencia de esta Corporación de 15 de julio de 2003, Rad.

N° 19557, de la cual transcribió apartes, asentó que: “La jurisprudencia trascrita, que también acoge esta Sala de Decisión, hace relación exclusiva a que prescriben los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación. En el recurso de apelación se insiste en que no opera la excepción de prescripción, porque se reclama la aplicación integral del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que culmina con el 75% del IBL, ya que no se consultó el promedio salarial del último año de servicios, de acuerdo al listado de factores contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

“… De manera que el ISS, SECCIONAL ANTIOQUIA, sí tuvo en cuenta el 75% del IBL; solo que liquidó la prestación con base en el Inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en la aplicación integral del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, del cual solo respetó la edad (55 años), tiempo de servicio al Estado (20 años), y monto (entendido exclusivamente como 75%).

Justamente, la jurisprudencia que sirvió de base para que el a quo declarara probada la excepción de mérito denominada prescripción, sigue vigente en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y alude a que, independientemente del origen legal, convencional o voluntario de la pensión, la acción para reclamar el derecho a la reliquidación, cuando no se consultaron ciertos factores salariales, prescribe al cabo de los tres (3) años siguientes”.

Después hizo alusión el Tribunal a la sentencia de esta Sala de la Corte de 2 de febrero de 2008, rad. N° 30763, y concluyó: “Como puede verse, aun en el caso de reclamarse extemporáneamente la reliquidación de la pensión con base en el promedio salarial del último año de servicios (Ley 33/85), que no se consultó por el ISS, pues aunque respetó del a (sic) Ley 33 de 1985, la edad, el tiempo de servicio y el monto (75%), calculó el IBL con el promedio temporal del inciso 3° de la (sic) artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se puede presentar el fenómeno prescriptivo de la acción; porque al fin y al cabo son factores salariales (el promedio del último año de servicio) que representan derechos laborales de contenido crediticio, pasibles de prescripción de la acción, y no constituyen el derecho pensional en sí mismo, que es imprescriptible y ya fue reconocido.

En consecuencia, y como quiera que el actor dejó pasar más de tres (3) años entre la expedición de la Resolución ISS N° 08038 del 10 de julio de 1999 (folio 6), y la reclamación administrativa presentada el 04 de mayo de 2007 (folio 9), la Sala confirmará el fallo objeto de apelación, en tanto se configuró la excepción de mérito denominada ‘ prescripción de la acción’. ” Por último dijo el Tribunal, que en gracia de discusión y en el evento de que no hubiere prosperado la excepción de mérito de prescripción, tampoco saldría avante la pretensión principal, por cuanto: “El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, liquidó la pensión de vejez del actor respetando la edad, tiempo de servicios, y monto (75%) contemplados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; pero el IBL se determinó con base en los criterios establecidos en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se expresa en la Resolución N°. 08038 de 1999 (folio 7).

Esta Sala de Decisión tiene sentado, con apoyo en jurisprudencia reiterada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que las pensiones de vejez de aquellas personas que siendo beneficiarias del régimen de transición, cumplen los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se liquidan de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994, artículo 6°, reformatorio del Decreto 691 del mismo año …”.

III.- DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende la censura que la Corte case la sentencia del Tribunal, revocándola en su integridad, y en sede de instancia, ordene la liquidación correcta de la pensión de jubilación con sujeción al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo los factores legales y extralegales.

Con tal propósito formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por violación directa de la ley, “por interpretación errónea del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 151 del C. P. L. y de la SS, dicha violación constituyó el medio para que el Honorable Tribunal de Medellín Sala Laboral, no aplicara al caso controvertido los textos legales, que en esta materia, beneficiaban al trabajador”.

En la demostración del cargo sostiene el censor: “Teniendo en cuenta lo anterior y dado que lo que pretende el demandado (sic) es que se tenga en cuenta unos factores salariales para su reliquidación y como los mismos son netamente económicos, considera el despacho que ya prescribieron, razón por la cual la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada esta llamada a prosperar.

Con la anterior premisa y teniendo en cuenta la normatividad vigente al actor, concluyó que el Juzgado con su decisión violó las normas antes mencionadas y principios constitucionales al absolver a la demandada de las pretensiones hechas por el actor que no son otras que se aplique lo establecido en dichas normas ó sea que se le reliquide su pensión teniendo en cuenta lo devengado en el último año con todos los conceptos que dichas normas estipulan como salario y aportadas al proceso por medio de certificado de relación de tiempo de servicios, diferente como manifiesta el despacho que sean tenidos unos factores salariales, para la liquidación, razón por la cual prospero La (sic) excepción de prescripción de la acción, mal interpretada por el juez de conocimiento, porque la prescripción estipulada en los artículos 488 del CST y el Art. 151 del CPL, mencionados en la providencia atacada si operan para las acciones en tres años y la prescripción del artículo 50 del decreto 758 de 1990 reza de 4 años de prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional.

Pero la jurisprudencia en reiteradas oportunidades igualmente se ha manifestado y ha diferenciado en los casos en que han de prescribir los derechos a los reajustes cuando se trate de elementos netamente económicos de la pensión. La Corte Constitucional, manifestándose referente a la imprescriplibilidad del derecho a la pensión, basta con recordar el artículo 48 constitucional que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y el 53 que obliga al pago oportuno de las pensiones.

La pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social, determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho; la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho”.

La oposición del Instituto hace referencia a que el alcance de la impugnación es deficiente porque no señala la actuación que debe emprender la Corte en instancia; agregó que “el ad quem, no interpretó erróneamente el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo ni el artículo 151 del C.P.L. y de la SS, lo hizo de conformidad incluso con los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la propia H. Corte Suprema de Justicia, los cuales determinan que los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación son prescriptibles, así pues, que el hecho que el sentenciador de segunda instancia no haya fallado de conformidad con las pretensiones del señor HORACIO ALONSO GONZÁLEZ no significa de ningún modo que éste haya incurrido error (sic) ”.

Las Empresas Públicas de Medellín también se opusieron al triunfo de la acusación formulada contra la sentencia de segundo grado, por cuanto en este caso, el ingreso base de liquidación pensional no podía calcularse con el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, habida consideración de que ese particular aspecto debía regirse ineluctablemente por lo consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tampoco se equivocó el Tribunal respecto del tema de la prescripción, pues la petición del demandante se presentó mucho tiempo después de que hubiese transcurrido el plazo máximo que le concedía la ley para reclamar el supuesto derecho. Por último anota que EPM, cumplió a cabalidad con todos los requerimientos legales para subrogar en el Instituto la asunción de la prestación de vejez del actor, y por consiguiente, ninguna responsabilidad puede endilgársele en lo referente a esa materia.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es cierto que la estructuración del alcance de la impugnación no es la más ortodoxa, en cuanto se solicita a la Corte que con posterioridad al quebrantamiento de la sentencia de segundo grado, proceda a su revocatoria, lo cual resulta ser una impropiedad, pues al quebrarse la decisión ésta desaparece del mundo jurídico y sería un imposible su revocatoria.

Adicionalmente, no se precisa la actuación reclamada de la Corte en instancia. Sin embargo, para la Sala, esos desaciertos de técnica del recurso extraordinario resultan superables en la medida en que la deficiente elaboración permite de todos modos, una interpretación en el sentido de que lo perseguido por el recurrente en instancia, es la revocatoria del fallo del Juzgado y que se acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Por lo demás, la proposición jurídica resulta suficiente, pues cuando se discute el tema de la prescripción, basta citar los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que se entienda cumplido el requisito. Dada la orientación jurídica del cargo, se han de admitir los supuestos fácticos fijados por el Tribunal, en el sentido de habérsele reconocido al demandante por parte del Instituto pensión de vejez a partir del 19 de agosto de 1998, mediante Resolución N° 08038 de 10 de julio de 1999, en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 al que se acudió en virtud de ser beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ingreso base de liquidación pensional se calculó conforme lo prevé el inciso tercero de la última disposición citada; y que la reclamación administrativa solicitando la reliquidación fue presentada el 4 de mayo de 2007.

Tampoco es tema de discusión que el demandante nació el 31 de diciembre de 1942, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -30 de junio de 1995- tenía 52 años y 5 meses de edad y le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional. El Tribunal frente a la pretensión del demandante de que se le calcule el monto inicial de la pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación para el efecto a la Ley 33 de 1995, estimó inviable dicha aspiración por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Al respecto observa la Corte que es menester distinguir la prescripción cuando se solicita el reajuste de la pensión por la no inclusión de factores salariales, o por considerarlos deficitariamente, de aquella situación en la que lo discutido es una reliquidación derivada de la tasa de reemplazo o de la forma de calcular el ingreso base de liquidación de entre las distintas previstas por el legislador y concretamente, para los eventos de personas en régimen de transición. Para el primer supuesto esto es, cuando se trata de una controversia sobre la inclusión de factores salariales que venían siendo reconocidos por el empleador en el cálculo del ingreso base de liquidación que es una de las aristas de la pretensión del aquí demandante, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido el criterio de que prescriben transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión, por lo que desde ese punto de vista fue correctamente aplicado por el Tribunal el criterio hermenéutico plasmado en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2003, Rad.

N° 19557, donde se dijo textualmente: “En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa”.

Por el contrario, en la hipótesis de una reliquidación derivada de la tasa de reemplazo o de la forma de calcular el ingreso base de liquidación de entre las distintas previstas por el legislador en este caso, para los eventos de personas en régimen de transición, por su naturaleza son asuntos imbricados en la definición del derecho pensional mismo por hacer parte de la normatividad que lo regula, y por tanto participa de la condición de imprescriptible que le asiste a este último, pues es supuesto indiscutido que el derecho pensional en sí mismo no prescribe.

Esta Sala de la Corte en sentencia de 13 de junio de 2007, Rad. N° 30353, precisó: “Finalmente, es oportuno reiterar, que una cosa es la prescripción de los elementos constitutivos de la base para liquidar una pensión y otra muy distinta el aplicar al reconocimiento de dicha pensión una legislación no pertinente. “Al respecto, se dijo por esta Corporación: “En la sentencia de esta Corporación de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19557 que cita en su providencia el Tribunal se precisó la aplicación de la regla prescriptiva de los factores que inciden en la determinación del monto inicial del derecho pensional, así: “1-.

Cuando el presunto factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador, no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá transcurrido los tres años, contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión. “2-. Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contará a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte corre el reajuste pensional.

“El caso en estudio no encaja en ninguna de las dos situaciones descritas, ni tampoco asemejarse a alguna de ellas, por cuanto lo que aquí se reclama es el reconocimiento del derecho bajo las normas que consagran su existencia. “Ciertamente a los actores le fue reconocida las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales, pero bajo la regulación prevista en el Decreto 3170 de 1964, cuando se ha establecido que la que le corresponde es la estipulada en el Acuerdo 224 de 1996, por remisión que a él hace el Acuerdo 010 de 1982; obviamente, que el diferente tratamiento repercute en el monto final del derecho pensional, pero es la consecuencia de una pretensión principal, la del reconocimiento del derecho pensional bajo la especie legal que le corresponde, el cual, como lo ha reiterado la doctrina es imprescriptible.

“En consecuencia, tratándose de una reclamación que entraña el núcleo fundamental de un derecho pensional procede en cualquier tiempo, con la aplicación de la prescripción solamente a las respectivas mesadas que quedaran cobijadas por dicho fenómeno extintivo.’(Rad. 25426 – 22 de agosto de 2005)”. Este último criterio fue reiterado en las sentencias de 10 de julio de 2012, radicaciones números 42831 y 44209.

Así las cosas, se equivocó el Tribunal cuando estimó que igualmente operaba el fenómeno de la prescripción, respecto de la reclamación sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de conformidad con la normatividad aplicable, por lo que la acusación en ese puntual aspecto es fundada. No obstante la imprecisión jurídica del sentenciador Ad quem, no puede prosperar el cargo, porque en instancia la decisión de la Corte no sería diferente de la absolutoria adoptada en el fallo gravado, por las razones presentadas subsidiariamente por el Tribunal, a saber: Como no se discute que el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -30 de junio de 1995-, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley de seguridad social, por lo que no es procedente en su caso calcular el IBL con el promedio salarial devengado en el último año de servicios.

El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que para quienes a la entrada en vigencia del sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya citado.

Sin costas en el recurso extraordinario al haberse encontrado parcialmente fundada la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso seguido por HORACIO ALONSO GONZÁLEZ ROBLEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16