SL3368-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55432 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL3368-2018 Radicación n.° 55432 Acta 26 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HILDA RUBIELA CASTEBLANCO IBÁÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. – AEX S.A. I.

ANTECEDENTES La Señora Hilda Rubiela Casteblanco Ibáñez demandó a la Sociedad Andina Express S.A. – AEX S.A., para que, en lo que interesa al recurso de casación, se le condenare al pago de la indemnización por despido injusto, las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, teniendo en cuenta el salario real devengado o «[…] en su defecto la reliquidación correspondiente», la indemnización moratoria por el no pago y consignación de los derechos laborales, los salarios insolutos y, la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que existió un contrato de trabajo con la demandada desde el 19 de mayo del 2000 hasta el 3 de mayo de 2005, cuando fue despedida sin justa causa; que la empresa le impidió el ingreso a sus instalaciones, por lo que no pudo hacer entrega formal y material del cargo; que el salario realmente devengado era de $2.000.000,00, pero, que la accionada para efectos del pago de las prestaciones sociales, solo reportaba la suma de $500.000,00; que no le consignaron las cesantías con lo realmente devengado, como lo ordena la Ley 50 de 1990.

AEX S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos dijo que no era cierta la existencia de una relación laboral con la demandante, pues lo que existió fue un contrato de prestación de servicios, razón por la cual, lo que percibía, correspondía a honorarios, además, señaló que la accionante renunció al cargo que venía ocupando.

Propuso las excepciones de mérito que llamó prescripción de la acción, inexistencia de la obligación por carencia de deuda, falta de obligación y, falta de título y causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2011, al resolver la apelación interpuesta por la demandante, confirmó el fallo apelado. El ad quem, para soportar su decisión, advirtió que la actora escasamente presentó motivos de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, limitándose a señalar «[…] que la confesión ficta es suficiente y que al no tenerla en cuenta se viola del debido proceso».

Dijo que el a quo desarrolló una a una las pruebas, entre ellas la confesión ficta, y que ésta, no opera de manera automática por el hecho de no asistir a la audiencia de conciliación o a la diligencia de interrogatorio de parte, sino, que también requiere constancia expresa de cuáles eran los hechos susceptibles de confesión sobre los cuales recaía dicha declaratoria, lo que no sucedió, por lo que «[…] es indudable que la confesión no es eficaz».

Expuso que, si de todas maneras la mencionada confesión se hubiera tomado como válida, «[…] tal y como anotó el juez de primera instancia» ella admite prueba en contrario, «[…] siendo claro que el A Quo la encontró desvirtuada no sólo con la documental aportada, sino con las declaraciones de los testigos que conducen a una relación que además de no ser continua no fue subordinada», y que, «[…] para declarar la existencia de un contrato de trabajo debe también existir un sustento probatorio suficiente de todos los elementos que son de su esencia, tal como lo prevé la normativa laboral».

Expresó que, aunque no existe duda sobre la prestación de servicios de la accionante como revisora fiscal, lo que en principio de acuerdo con la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo llevaría a declarar el contrato subordinado, «[…] de las pruebas obtenidas no puede esta colegiatura concluir algo diferente a lo determinado por el A Quo».

Por último, se ocupó de la normativa que rige las funciones desarrolladas por un revisor fiscal, coligiendo que ellas resultan incompatibles con los elementos esenciales del contrato de trabajo, señaló que la figura se encuentra prevista en el artículo 203 del Código de Comercio y sus funciones están consagradas en el art. 207 ibidem, las cuales implican el ejercicio de una vigilancia e inspección continua sobre la actividad administrativa, gerencial o directiva de sus representantes legales y demás autoridades, para que el funcionamiento de la sociedad sea eficiente, honesto y no se causen perjuicios a la empresa o a terceros, por lo que la persona encargada de desarrollarlas, debe ostentar una total independencia «[…] y en consecuencia se encuentre apartada de cualquier tipo de subordinación respecto de los administradores o directores».

Concluyó: Otra de las características del revisor fiscal es que su nombramiento es una facultad exclusiva de los asociados en la asamblea, así como la de remoción que se puede llevar a cabo en cualquier momento (arts. 204 a 207 C. Co.). Es decir la Ley faculta expresamente a la Asamblea para dar por terminada la designación en cualquier momento, de acuerdo con procedimientos democráticos y de acuerdo a la necesidad y conveniencia de la empresa.

Así mismo, la responsabilidad penal y disciplinaria señalada en el Código de Comercio y la Ley 43 de 1990, debido a la trascendencia social de las funciones que ejercen. De acuerdo con toda esta normatividad es casi imposible sostener la existencia de una relación regida por contrato de trabajo en el ejercicio de las funciones de un revisor fiscal, pues la verdad es que no puede tener ningún grado de subordinación o dependencia que tipifica el contrato de trabajo por ser uno de sus elementos esenciales de conformidad con el artículo 23 del C.S.T. El cargo de revisor fiscal se adecua más a la definición de una relación de carácter profesional ejercida de manera libre e independiente, consustancial a la regulación societaria de algunos tipos de sociedades y por el que se perciben unos honorarios.

No así dentro de una relación laboral, naturalmente dependiente y subordinada a las directrices y órdenes del empleador, por la cual se recibe un salario. En este caso y además de que según lo expuesto la labor del revisor fiscal se opone a la existencia del contrato de trabajo, en el proceso las pruebas ratifican esa carencia de subordinación y dependencia, como acertadamente también declaró el A Quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia se revoque la del Juzgado, «[…] para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma como se encuentran planteadas».

Con tal propósito formuló cuatro cargos, que no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 13, 14, 21, 23, 24, 45, 64 (Subrogado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 65, 186, 249, Subrogado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 253, 306, del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 164, 204 a 207 del C. de Co. […].

Le endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que entre la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. “AEX S.A.” y la señora HILDA RUBIELA CASTELBLANCO IBÁÑEZ, existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido, con vigencia del 19 de mayo de 2000 al 3 de mayo de 2005. 2. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la vinculación del trabajador estuvo regida por un contrato de prestación de servicios. 3.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la prestación de los servicios personales prestados por la trabajadora, fueron de manera continua, permanente, ininterrumpida, subordinada y remunerada. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la señora, HILDA RUBIELA CASTELBLANCO IBÁÑEZ, dependía directamente de la asamblea de los socios accionistas de la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. “AEX S.A.”. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la señora, HILDA RUBIELA CASTELBLANCO IBÁÑEZ, estaba bajo la directa subordinación y dependencia del señor EMILIO PULIDO. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar erróneamente el Tribunal, las siguientes pruebas: 1. Presunción de veracidad sobre los hechos de la demanda declarados en audiencia de conciliación de fecha 14 de septiembre de 2006 (folios 72 a 73). 2.

Confesión ficta sobre los hechos 1, 2, 5, 7 y 8 de la demanda decretada mediante audiencia de fecha 6 de diciembre de 2007, que obra a folio 109. 3. Confesión ficta sobre los hechos 1, 2, 5, 7 y 8 de la demanda decretada en audiencia de fecha 16 de julio de 2007, que obra a folio 100. 4. Nombramiento de Revisora Fiscal por asamblea general de socios de la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. “AEX S.A.”, el día 14 de abril de 2000 (fl. 11 a 14). 5.

Confesión realizada en la contestación de la demanda (fl. 56 y 57). 6. Declaración rendida por el testigo ALBERTO FANDIÑO (fl. 127). 7. Certificado de Existencia y representación de la Sociedad Andina Express S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, donde consta que la demandante fue nombrada en el cargo de Revisor Fiscal principal el 14 de abril de 2000 (Fol. 11 a 14). 8.

Certificado de Existencia y representación de la Sociedad Andina Express S.A. expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá donde consta que la demandante renunció al cargo de Revisor Fiscal principal, el 12 de octubre de 2005 (Fol. 53 a 55). 9. Aviso de la demandante a la señora Leyda Pulido Álvarez, Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 15), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 10.

Aviso de la demandante al señor Johnson Alberto Velandia Hernández, Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 17), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 11. Aviso de la demandante a la señora Adriana Pulido Álvarez, Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 19), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 12.

Aviso de la demandante a la señora Sandra Lucía Manrique Sánchez, Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 21), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 13. Aviso de la demandante a la señora (sic) Pedro Pulido Torres, Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 23), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 14.

Aviso de la demandante al señor Libardo Arturo Martínez Pulido Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 25), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 15. Aviso de la demandante a la señora Sonia Pulido Álvarez, Miembro de la Junta Directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005 (fl. 27), solicitándole se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 16.

Aviso de la demandante al señor Leonel Emilio Pulido Álvarez, Gerente y Representante legal de la sociedad demandada, de fecha 2 de junio de 2005 (fl. 29), solicitándole convocar a la Junta Directiva se fije día y hora para la entrega del cargo de revisora fiscal. 17. Iguales cartas de fecha 2 de junio de 2005, dirigidas por la demandante a las personas precedentemente nombradas en las comunicaciones antes referidas, a los miembros de la Junta Directiva de la demandada solicitándoles se reúnan para que procedan a su la remoción como Revisora Fiscal (fol. 32 a 39). 18.

Análogas comunicaciones de fecha mayo 6 dirigidas por la trabajadora a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio de Transporte, y a la Dian, respecto de la remoción Revisor Fiscal de la demandada (fls. 41 a 42). 19. Contrato individual de trabajo asociado de personal de Administración, manejo y confianza suscrito entre CONESAD CTA Cooperativa de Trabajo Asociado y la demandante el 1 de febrero de 2005 (Fol. 58). 20.

Balance General de Andina Express S.A. a diciembre 31 de 2004 (Fol. 61 a 63). 21. Denuncia de Luz Stella Pineda Bayona de fecha 17 de abril de 2006 ante la Policía Metropolitana de Bogotá Comando Operativo No. 2, Estación Tercera de Santa Fe, por la pérdida de información contable sistematizada y algunos paquetes contables como comprobantes de egreso, recibos de caja, notas contables documentos soportes de nómina, facturas, y libros de actas y de accionistas de socios de propiedad de Andina Express S.A. (Fol. 64). 22.

Respuesta a oficio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informado que en el sistema aparecen pagados aportes parafiscales de los meses de Enero a Septiembre de 2003; pagos efectuados por Sociedad Andina Express S.A. por medio de la caja de compensación familiar “Cafam” (Fol. 107). 23. Certificación del SENA de aportes parafiscales concepto de nómina por la vigencia de 2005, 2004, 2003 y estado de pagos aportantes (Fol. 111 a 115).

Para la demostración del cargo, señaló, que en las audiencias visibles a folios 100 y 109, se declaró confesa a la parte demandada de los hechos 1, 2, 4, 5, 7 y 8; que el juez de conocimiento puntualizó sobre qué hechos recaía la confesión ficta, dejando constancia que no compareció el representante legal de la pasiva a absolver el interrogatorio de parte, por lo que erró el Tribunal al no darle valor probatorio a la confesión ficta sobre la existencia del contrato de trabajo, sus extremos y el salario.

Expuso que cuando el ad quem, acogiendo los análisis del a quo, señaló que la confesión se encontraba desvirtuada con la documental aportada y las declaraciones de los testigos, hizo una lectura equivocada de las pruebas aportadas al proceso, porque el juez de primera instancia dio por demostrado los hechos 1, 2, 4, 5, 7 y 8 de la demanda, estando demostrado que mediante el acta n.° 0000001 del 14 de abril de 2000, la actora fue nombrada como revisora fiscal, como se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio visible a folio 13 vuelto, cargo al cual renunció según certificado a folio 53, por lo tanto no se podía desvirtuar la confesión ficta con la comunicación de folios 35, la carta del 15 de mayo de 2003 y el contrato de trabajo asociado suscrito con la cooperativa Conesad CTA y la demandante, ni con el balance de folio 61, «[…] toda vez que conforme al Código de Comercio los revisores fiscales de una sociedad, conservan su carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele la inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección».

Expresó que, según los certificados de la Cámara de Comercio, la demandante estuvo inscrita como revisora fiscal desde 2 de junio de 2000 hasta el 7 de octubre de 2005, y si existió contrato de trabajo asociativo con Conesad CTA, en nada desdibuja la relación laboral que mantuvo con la demandada, puesto que no existió cláusula de exclusividad; que de la renuncia al cargo de revisora fiscal de fecha 15 de mayo de 2003 y el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2003 y el 31 de enero de 2004, se afirma en la decisión, no se desprende que la accionante hubiera prestado sus servicios de una manera continua, porque lo único que se verifica es la suscripción del balance general a 31 de diciembre de 2004, consideración que riñe con la temporalidad de la prestación de los servicios que indican los certificados de la Cámara de Comercio.

De otra parte sostuvo que del testimonio que obra a folio 127, se demuestra el error del Tribunal, pues sumado a los certificados de la Cámara de Comercio y a las confesiones fictas, se desprende de allí la subordinación, ya que el testigo señaló que la actora recibía órdenes del gerente de la accionada, señor Emilio Pulido, para ejecutar su trabajo.

Por último, destacó que fue nombrada revisora fiscal por la asamblea general de socios, el 14 de abril de 2000. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] a consecuencia del error de derecho cometido […] al dejar de aplicar los art. 164, 203 y 206 del C. de Co, en relación con los art. 23 y 24 del C. S., del Trabajo; 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Indicó como errores de derecho del ad quem, los siguientes: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que entre la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. “AEX S.A.” y la señora HILDA RUBIELA CASTELBLANCO IBÁÑEZ, existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido, con vigencia del 19 de mayo de 2000 al 3 de mayo de 2005. 2. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la vinculación del trabajador estuvo regida por un contrato de prestación de servicios. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la señora, HILDA RUBIELA CASTELBLANCO IBÁÑEZ, estaba bajo la directa subordinación y dependencia del señor EMILIO PULIDO. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar erróneamente el Tribunal las siguientes pruebas solemnes: 1. Nombramiento de Revisora Fiscal por asamblea general de socios de la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. “AEX S.A.”, el día 14 de abril de 2000 (fl. ll a 14) 2.

Certificado de Existencia y representación de la Sociedad Andina Express S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá donde consta que la demandante fue nombrada en el cargo de Revisor Fiscal principal el 14 de abril de 2000 (Fol. 11 a 14). 3. Certificado de Existencia y representación de la Sociedad Andina Express S.A. expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá donde consta que la demandante renunció al cargo de Revisor Fiscal principal, el 12 de octubre de 2005 (Fol. 53 a 55).

Para la demostración del cargo, dijo, que: La violación de derecho se originó en el incumplimiento del deber que tenía el ad-quem de fundar la decisión final sobre los textos legales pertinentes para dirimir la controversia, de acuerdo con los hechos acreditados cabalmente en el proceso, omisión que dio lugar a que asumiera de manera equivocada y sin ningún análisis previo, lo que indica el legislador respecto de la presunción de cumplimiento de las obligaciones como revisor fiscal de la Sociedad demandada, en el lapso señalado en los certificados de existencia y representación de la Sociedad Andina Express S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá donde consta que la demandante fue nombrada el cargo de Revisor Fiscal principal el 14 de abril de 2000 (Fol. 11 a 14), como tampoco que la demandante renunció al cargo de Revisor Fiscal principal, el 12 de octubre de 2005 (Fol. 53 a 55), siendo que ellos constituyen, según el artículo 164 del C. de Co., una prueba solemne, toda vez que por presunción de derecho las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Y la simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción. El Desconocimiento de esta prueba ad substantiam actus lo llevó a concluir, sin hacer el análisis pertinente que le hubiera permitido ubicar las normas legales aplicables al caso, de acuerdo con la inscripción de la demandante como revisora fiscal, que se encontraba debidamente probada con los certificados de existencia y representación legal aportados con la demanda y su contestación, el tiempo total de la prestación de los servicios y por el contrario, incurriendo en una reformatio in pejus, consideró que toda la prestación del servicio realizada por la demandante no fue subordinada, desechando la conclusión del fallador de primer grado en el sentido que solamente entre se probó la existencia del contrato de trabajo entre el 14 de abril de 2000 al 15 de mayo de 2003.

VIII. CARGO TERCERO Lo planteó así: «Acuso a la sentencia del Tribunal de violar por infracción directa, al dejar de aplicar la ley siendo el caso hacerlo, en concurso con la modalidad de aplicar los artículos 22, 23 y 24 en forman incompleta, negándole el derecho contemplado en dichas normas y el contenido en el artículo 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo señaló que el Tribunal concluyó que no existió un contrato de trabajo, sino uno de prestación de servicios profesionales, «[…] con el argumento de que por naturaleza el servicio del revisor fiscal es independiente, libre de subordinación», de lo que se puede deducir que no era suficiente demostrar la existencia de los elementos integrantes del contrato de trabajo por considerar que el cargo de revisora fiscal es una profesión liberal, hecho que desvirtúa la presunción de que el servicio se presta a través de una relación laboral, por ser las actividades propias de un contrato de prestación de servicio desaparece la subordinación en especial con los socios, el personal administrativo o directivo de la sociedad, con lo cual, dejó de aplicar el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, porque al demostrar que prestó personalmente sus servicios, era a la demandada a quien le correspondía desvirtuar la presunción, lo cual no realizó, ya que, «[…] la demandada la mantuvo en la Cámara de Comercio entre el 14 de abril de 2000, al 7 de octubre de 2005, tiempo lo suficientemente amplio como para que […] se tenga por presumido la existencia del contrato de trabajo».

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 24 del CST, «[…] modificado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990». Para la demostración del cargo, la recurrente dio las mismas explicaciones que en el cargo anterior, con la diferencia de que en éste, sí aplicó el art. 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pero, que le hizo producir efectos que la norma no contempla, pues ella «[…] no hace distingos de ninguna naturaleza en cuanto a la actividad, sino que basta que se demuestre, como en este caso se hizo, la prestación personal del servicio».

Finalizó su demostración diciendo: Con la elucubración que hace el Tribunal para concluir que definitivamente ningún revisor fiscal puede estar vinculado por medio de un contrato de trabajo, infringe directamente el artículo 24 del C. S. del T., y de la S.S., haciéndole salvedades para los revisores fiscales, distingos que no los contempla la ley y aplicándole a estos trabajadores una discriminación, una exclusión peligrosa.

X. CONSIDERACIONES A pesar que los cuatro cargos se formulan por vías diferentes, todos ellos tienen en común que se dirigen a demostrar que entre la demandante y la sociedad demandada existió un contrato de naturaleza laboral y no uno de prestación de servicios, como lo concluyó el juez de apelaciones, por esa razón se resolverán conjuntamente.

Observa la Sala que pese, a que el segundo cargo enuncia errores de derecho, ello, consiste en un lapsus calami; pues dichos yerros se plantean como facticos. Es necesario recordar que el Tribunal soportó su decisión en los siguientes pilares argumentativos: 1) La confesión ficta que el a quo tuvo como válida, no es eficaz a la luz de lo previsto en el artículo 210 del CPC aplicable al procedimiento laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS. 2) Aún, si se tuviera como válida la confesión, ella admite prueba en contrario, encontrándola el a quo desvirtuada con la prueba documental aportada y las declaraciones de los testigos, valorando incluso la confesión judicial, a pesar de que ésta resultó ineficaz. 3) De acuerdo con la presunción legal prevista en el artículo 24 del CST, habría lugar a declarar el contrato subordinado, pero como ella admite prueba en contrario, fue desvirtuada con las pruebas obtenidas, tal como concluyó el a quo. 4) Las funciones desarrolladas por un revisor fiscal son incompatibles con los elementos esenciales del contrato de trabajo, porque la persona encargada de ellas debe ostentar una total independencia, por lo que se encuentra apartada de cualquier tipo de subordinación, «[…] en el proceso las pruebas ratifican esa carencia de subordinación y dependencia, como acertadamente también declaró el A Quo».

La recurrente, encamina los dos primeros cargos por la vía indirecta, con la finalidad de demostrar que erró ostensiblemente el ad quem al no dar por probado, estándolo, que entre las partes existió un contrato de trabajo en el que la actora dependía de la asamblea de socios accionistas, encontrándose directamente bajo la subordinación y dependencia de Emilio Pulido.

Los dos últimos cargos son dirigidos por la vía de puro derecho, enfilados a demostrar que el Colegiado incurrió en un dislate eminentemente jurídico cuando después de encontrar acreditada la prestación personal del servicio concluyó que ningún revisor fiscal puede estar vinculado por medio de un contrato de trabajo, con lo cual infringió directamente el artículo 24 del CST, porque le hizo salvedades a la presunción legal contenida en la norma, cuando ésta no contempla esa distinción. Como puede observarse la censura en el primer cargo le enrostra al juzgador, por el sendero indirecto, la errónea apreciación de la confesión ficta declarada en audiencia de conciliación y la declarada en la segunda audiencia de trámite, en relación con la falta de comparecencia del representante legal de la demandada a absolver el interrogatorio de parte, sin tomar en consideración que el Tribunal no realizó ninguna apreciación objetiva o material de la prueba, que era lo que habilitaba la vía escogida, simplemente se limitó el juez plural a la apreciación jurídica de la misma restándole validez, por consiguiente, fuerza señalar que el recurrente debió controvertir a través de la vía la directa, el juicio jurídico, al no hacerlo así, dejó incólume la ineficacia de la confesión declarada por el Colegiado.

Tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, que «[…] la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa». (CSJ SL485-2013, 24 jul. 2013), así fue reiterado en la sentencia CSJ SL9063-2014, 18 jul. 2014, en la que se señaló: No le asiste razón a la oposición en cuanto al defecto técnico que le endilga al cargo, ya que esta Sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (Ver sentencias CSJ SL, 1 Jun 2006, Rad. 27452 y CSJ SL, 7 Feb 2001, Rad. 15438, entre otras).

En la misma dirección en la sentencia CSJ SL5620-2016, 27 abr. 2016, se explicó lo que sigue a continuación: Lo primero que hay que recordar, es que la casación del trabajo contempla la violación de la ley sustancial del orden nacional, sin embargo excepcionalmente cabe la acusación de normas procesales como violación de medio, que se presenta cuando aquellas son el instrumento o vehículo que conduce a la transgresión del precepto legal sustantivo.

Igualmente, es criterio adoctrinado de la Sala, que las disposiciones contentivas de reglas de procedimiento, pueden ser objeto de discusión en el recurso extraordinario por la vía directa, por cuanto antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por errónea apreciación o falta de valoración de las pruebas, que genera errores manifiestos de hecho, lo que en realidad en estos casos se infringe es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción, aportación, validez y decreto de los elementos probatorios legalmente admisibles, entre otros aspectos procesales.

Siendo la validez de la confesión ficta lo que debió controvertirse en casación, resultan inane los esfuerzos argumentativos de la recurrente por demostrar a través de la vía indirecta los hechos que quedaron acreditados con la misma, porque ello equivaldría a que esta Sala, contrario a lo que hizo el Tribunal, declarara su existencia, lo cual no le está permitido, así se ha adoctrinado reiteradas veces, verbo y gracia, en la sentencia CSJ SL 485-2013, 24 jul. 2013, donde se dijo: Nótese que lo pretendido por el impugnante es que la Corte declare la existencia de una confesión ficta por la inasistencia del representante legal del empleador demandado a la diligencia en la que se le debió practicar el interrogatorio de parte.

Esta aspiración es improcedente, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala al resolver casos análogos al que ahora ocupa su atención, siendo por tanto aplicables los criterios allí expuestos. En efecto, como ocurre en el presente caso, el juez laboral instructor no dejó constancia sobre las consecuencias que le acarrearía al representante legal del convocado a juicio su desacato a la práctica del interrogatorio de parte ordenado, frente a los hechos mencionados en precedencia, y por consiguiente no es viable pretender que ahora, en el recurso extraordinario de casación, se declare tal confesión ficta.

Como ya lo ha enseñado esta Corporación con persistencia " a la Corte no se le permite determinar la existencia de la llamada confesión ficta, pues su competencia, en tanto actúa como tribunal de casación, se limita a establecer, sin alterar para nada la valoración que al respecto haya realizado el fallador de instancia, si en la decisión impugnada se incurrió o no en una violación de la ley generada en la mala apreciación o la falta de apreciación de esta prueba o de otro medio probatorio ”.

(Ver sentencias del 14 de agosto de 1996, radicación 8.498, 12 de julio de 2000, Radicación 13.738, 11 de septiembre de 2002, radicación 18.306, 9 de abril de 2003, radicación 19.474, y de 5 de julio de 2003, radicación 20.233). Ahora bien, al indicar la Colegiatura que aún si fuera válida la confesión, ésta resultaría desvirtuada con las pruebas aportadas al proceso, y al señalar además que la presunción prevista en el artículo 24 del CST resultó desvirtuada con las probanzas obtenidas, como lo concluyó el a quo, hizo suya la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia, validándola después de apreciar todas las pruebas que obran en la foliatura, no otra cosa se desprende cuando dice que «[…] en el proceso las pruebas ratifican esa carencia de subordinación y dependencia, como acertadamente también declaró el A Quo», quedando por fuera de cualquier ataque, la decisión del juez plural de restarle eficacia a la confesión y habiendo concluido además que la prestación de servicio de revisoría fiscal es por naturaleza independiente, el argumento medular de lo resuelto por el Tribunal, es que las pruebas ratifican la carencia de subordinación y dependencia, con lo que no hace otra cosa, que dar por desvirtuada la presunción contenida en el artículo 24 del CST, lo que implica que para que se dé la prosperidad del recurso extraordinario, el recurrente debió demostrar que el juez colegiado erró ostensiblemente en este juicio fáctico, porque la caracterización que realizó de la naturaleza funcional de la revisoría fiscal, no deja de ser un argumento adicional que refuerza la conclusión. Así las cosas, al estar por fuera de cualquier discusión la aplicación que hizo el Tribunal de los artículos 23 y 24 del CST, en caso de no acreditarse el yerro fáctico que se le endilga al considerar que las pruebas aportadas al proceso desvirtúan la existencia de una prestación de servicios subordinada, se haría innecesario por sustracción de materia, el estudio de los cargos por la vía directa.

Para demostrar que fue equivocado dar por desvirtuada la subordinación de la demandante en la prestación de sus servicios a la demandada, la vía adecuada fue la escogida en el primer cargo, la indirecta por la comisión de errores de hecho, más no de derecho, porque la acreditación de los elementos esenciales del contrato de trabajo, puede realizarse por cualquier medio de prueba, la subordinación no requiere prueba solemne para su acreditación, por lo que resulta equivocado el ataque que hace el censor por la comisión de errores de derecho.

En ese sentido esta Sala de la Corte, ha explicado en múltiples ocasiones, entre otras en la sentencia CSJ SL16106-2015, lo que a continuación se transcribe: […] para la casación del trabajo sólo habrá lugar a error de derecho «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo», tal como explícitamente lo precisa el numeral 1º del artículo 87 del código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social, […] Entonces, al margen de la confesión enlistada como prueba erróneamente apreciada por el ad quem, que no puede ser analizada por la Sala por las razones esgrimidas en párrafos anteriores, la censura afirma que también fueron mal apreciadas, las siguientes pruebas calificadas: El nombramiento de la demandante como revisora fiscal; el certificado de existencia y representación de la sociedad, donde consta que la demandante fue designada en el cargo de Revisor Fiscal principal el 14 de abril de 2000; el certificado de existencia y representación de la sociedad donde consta que la demandante renunció al cargo de revisora fiscal principal, el 12 de octubre de 2005; los avisos de la demandante a los miembros de la junta directiva de la sociedad demandada, de fecha 6 de mayo de 2005, solicitándoles que se fijase día y hora para la entrega del cargo; el aviso de la demandante al señor Leonel Emilio Pulido Álvarez, Gerente y Representante legal de la sociedad demandada, de fecha 2 de junio de 2005, solicitándole convocar a la Junta Directiva para fijar día y hora para la entrega del cargo; las cartas de 2 de junio de 2005, dirigidas a los miembros de la junta directiva solicitándoles reunirse para que procedan a su remoción como Revisora Fiscal; las comunicaciones de fecha mayo 6 de 2005 dirigidas por la trabajadora a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio de Transporte y a la Dian, respecto de su remoción como revisora fiscal de la demandada; el contrato individual de trabajo asociado de personal de administración, manejo y confianza suscrito entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y la demandante el 1° de febrero de 2005; el balance General de Andina Express S.A. a diciembre 31 de 2004; la denuncia de Luz Stella Pineda Bayona de fecha 17 de abril de 2006 ante la Policía Metropolitana de Bogotá, por la pérdida de información contable; la respuesta al oficio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informando sobre pagos de aportes parafiscales del 2003; los pagos efectuados por Sociedad Andina Express S.A., por medio de la caja de compensación familiar “Cafam”, y; la certificación del SENA de aportes parafiscales concepto de nómina por la vigencia de 2005, 2004, 2003 y estado de pagos aportantes.

De las probanzas relacionadas, lo que afirma la censura que ellas indican, es que fue nombrada por la asamblea general de socios como revisora fiscal, cargo al cual renunció, conservando en ese lapso su condición, por lo que, sí existió un contrato asociativo entre ella y Conesad CTA, lo que en nada desvirtúa la relación laboral que mantuvo con la demandada, sobre todo cuando no existía cláusula de exclusividad.

Arguye que los certificados de la Cámara de Comercio prueban la temporalidad de la prestación del servicio, contrario a lo que se dice en la decisión, según la cual no está acreditado que la recurrente hubiera prestado sus servicios en forma continua, al haberse verificado únicamente la suscripción del Balance General de la demandada a diciembre 31 de 2004.

Según lo que arguye la propia recurrente, los medios de convicción demuestran la prestación personal del servicio y su temporalidad, no existe entonces, ningún razonamiento lógico a partir de las pruebas enlistadas encaminado a demostrar con argumentos serios y atendibles el desacierto garrafal en que hubiera incurrido el Tribunal al acoger la valoración probatoria que hizo el a quo para encontrar desvirtuada la subordinación. Sobre este particular, esta Sala de la Corte, reiteró en la sentencia CSJ SL1294-2016, 3 feb. 2016, lo siguiente: Es preciso reiterar que si el ataque en casación se fundamenta en errores de hecho “…los razonamientos conducentes deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria y demostrar con argumentos serios y atendibles que el desacierto fue garrafal, de modo que se imponga a la mente sin necesidad de conjeturas, suposiciones, hipótesis, sospechas o, en general, interpretaciones de la prueba que mediante elucubraciones subjetivas permitan inferir algo distinto a lo que en si misma de manera evidente ella acredita.

Por tal razón, se ha dicho que por esa clase de yerro sólo puede tenerse el que surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado por el fallador y lo que claramente resulte establecido de las pruebas, esto es, que sea protuberante o como gráficamente se ha señalado por la jurisprudencia,. “Como lo asentara la Corte en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6043), el error evidente de hecho es aquel que se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida" Ahora, el a quo valoró la comunicación que la demandante envió a la señora Rosa María Caro Daza el 2 de junio de 2005, en la que pidió su intervención como gerente de Conesad CTA, -cooperativa con la cual reconoce haber firmado un contrato laboral para prestar sus servicios a la demandada-, con el fin de que esta cumpliera con el procedimiento de remoción de su nombre como revisora fiscal y, apreció también el contrato individual de trabajo asociado de personal de administración, manejo y confianza, celebrado entre la accionante y la cooperativa Conesad CTA, del cual se destaca la cláusula primera, que es del siguiente tenor literal:

PRIMERO: OBJETO. CONESAD CTA contrata los servicios personales del TRABAJADOR ASOCIADO y este se obliga a: a) poner al servicio de CONESAD CTA o a de la entidad a la cual la Cooperativa presta el servicio y/o el personal, toda su capacidad, toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta CONESAD CTA directamente o a través de sus representantes; b) A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otras entidades, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, durante la vigencia de este contrato; c) A guardar absoluta reserva sobre los hechos, informaciones y en general, sobre todos los asuntos y materias que lleguen a su conocimiento por causa o con ocasión de su contrato de trabajo asociado.

Sobre las pruebas referidas, lo único que hace la censura es alegar que ellas no desvirtúan la relación laboral que mantuvo con la demandada, sobre todo cuando no existía cláusula de exclusividad, sin embargo, del contenido material del contrato, emerge que la actora había pactado la prestación exclusiva de sus servicios subordinados con la cooperativa, sin que se hubiere denunciado en el cargo pruebas calificadas a partir de las cuales hubiera argumentado la recurrente que la demandante estaba obligada al cumplimiento de un horario de trabajo, que se le asignaban tareas, que recibió órdenes de la demandada, o cualquier otro hecho indicante de una relación subordinada, por lo que la presunción de acierto y legalidad de que viene revestida la sentencia de segunda instancia, se conserva, ello, en virtud a que por expresa disposición legal contenida en el artículo 61 del CPTSS los jueces de instancia «[…] gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba y formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica».

Sobre la libertad que tienen los jueces de instancia para valorar las pruebas la Sala ha adoctrinado entre otras en la sentencia, CSJ SL10118-2015, 22 jul. 2015, lo siguiente: En este punto, importante es recordar que los sentenciadores de instancia no están sometidos a una tarifa legal, pues de conformidad con el art. 61 del C.P.L.S.S., gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba y formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, lo cual por demás conlleva a que sus conclusiones, queden amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad.

Dicho de otro modo, los jueces de instancia, conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundamentar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral promovido por HILDA RUBIELA CASTEBLANCO IBÁÑEZ contra la SOCIEDAD ANDINA EXPRESS S.A. – AEX S.A. Sin Costas en esta instancia, conforme se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00