SL3367-2022 — Corte Suprema

SL3367-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1045 de 1978Decreto 1848 de 1969Decreto 2012 de 2012Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 3135 de 1968Ley 344 de 1996Ley 344 de 1997Ley 344 de 1999Ley 4 de 1966Ley 4 de 1992Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Para mejor ilustración, el juez de segundo grado, al analizar la problemática, argumentó: “Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada y los contratos suscritos por Carmen Cecilia Rivero Ruiz con la convocada pruebas aportadas por la gestora se puede observar que las funciones contratadas eran para asesorar jurídicamente al Seguro Social en las investigaciones disciplinarias en la dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, a través de su director situación que fue corroborada por la misma demandante en la diligencia de interrogatorio al señalar que fue abogada adscrita a la dirección Nacional de auditoría disciplinaria, su diario era lo que se encontraba consignado en los contratos lo cual fue corroborado por los testigos. En consecuencia, el cargo que hubiese podido desempeñar la señora Riveros Ruiz al interior de la entidad lo sería en calidad de empleado público dado que el literal a del artículo 1 del Acuerdo 045 de 1997 señala qué servidores tienen la calidad de empleados públicos entre ellos el numeral 13 indica los profesionales de los despachos de director”. Sobre el punto, resulta relevante recordar, lo dicho por esta Sala de Casación en proveído CSJ SL5545-2019, que a su vez reiteró la doctrina de la providencia CSJ SL2584-2019, en los siguientes términos: “Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 (…) (Resalta la Sala)”. De acuerdo con lo transcrito, como lo alega la recurrente, según el criterio orgánico, impera una regla general, derivada del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que consiste en que, por haber sido el ISS una empresa industrial y comercial del Estado, la aquí demandante sería trabajadora oficial y según lo contemplado en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, podía sustraerse del enunciado parámetro general, siempre y cuando, en su condición de profesional, prestara sus servicios de manera directa en el despacho del respectivo Director o Gerente». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el decreto 416 del mismo año, se consideren como empleados públicos del ISS, es indispensable: i) Que el cargo esté adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, ii) Que las actividades se presten de manera directa para los titulares de los mencionados despachos y iii) Que las actividades estén dentro de la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS en la vicepresidencia de pensiones, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que no prestan servicios de manera directa a dicha dependencia y el cargo desempeñado no pertenece a los niveles directivo y asesor de la entidad Tesis: «En el sub examine, como lo determinó el Tribunal, Carmen Cecilia Riveros Ruíz, “fue abogada adscrita a la Dirección Nacional de auditoría disciplinaria”, premisa que no conduce a excluirla de la regla general que impone su vínculo como trabajadora oficial, pues como lo enseñó la sentencia atrás enunciada, para eventualmente pensar que se trataba de una empleada pública, era indispensable que hubiera prestado “sus servicios en forma directa” (Subraya la Sala), al titular del despacho, en cambio, es diferente hacer parte de una gerencia o de una Dirección; de seguirse el razonamiento del colegiado, la mayoría de servidores de la entidad, terminarían ostentando la condición de empleados públicos, convirtiéndose así la excepción, en una regla general. Así mismo, como lo enuncia el fallo CSJ SL2614-2021, que a su vez continuó por la senda trazada por el aludido fallo CSJ SL2584-2019, para otorgar la calidad de empleado público a quien prestó sus servicios al ISS, se encuentra un criterio adicional atinente a la naturaleza de las funciones desarrolladas, para “actividades [que] estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968”, es decir, aquellas de “la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto (…)” En consecuencia, en la situación de Carmen Cecilia Riveros Ruíz, no se cumplen las aludidas reglas, toda vez, que como lo dijo el Tribunal, fungió como “abogada adscrita a la dirección Nacional de auditoría disciplinaria”, pero no era una asesora del despacho, ni mucho menos desde el ámbito funcional tenía en sus manos actividades de “la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto (…)”, como lo requiere el precedente atrás invocado. Por lo analizado, los cargos prosperan, y la Sala se releva de analizar el segundo ataque, que se orientaba al mismo propósito». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago simultáneo de la asignación salarial como servidor público y de pensión de jubilación por una misma entidad oficial, configura la proscripción, porque los recursos provienen del erario -no es posible declarar la existencia de contrato realidad en el mismo tiempo que se está disfrutando de una pensión de jubilación- Tesis: «Según lo narrado al resumir el fallo de Tribunal, se declaró que el contrato de trabajo de Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, existió desde el 26 de marzo de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2005, con sustento en 3 pilares: (i) El 1 de enero de 2006 la accionante comenzó a “gozar” de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, por ende, a partir del 1 de enero de 2006 “no se podía contratar con el estado teniendo la calidad de trabajador oficial en razón a que no pueden concurrir las calidades de pensionado y servidor público al tenor del artículo 19 de la Ley 344 de 1999”. (ii) La entidad no contaba con personal de planta para la gestión encomendada, como se apreciaba en la justificación de los contratos. (iii) No hubo vicio del consentimiento y la reclamante cumplió con las obligaciones contractuales, como lo fue la suscripción de las actas de liquidación. De los anteriores razonamientos, el primero fue el principal, los otros dos operan como secundarios, y son atacados por el libelista, por ende, se procede al examen de cada uno: Frente al primer punto, el recurrente no discute que el disfrute de la pensión comenzó el 1 de enero de 2006, pero en su criterio, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no impide que al darse por demostrada la subordinación, como lo tuvo por aceptado el sentenciador colegiado, se declarara el nexo laboral desde el 1 de enero de 2006 y hasta el 31 de marzo de 2013, cuando finalizó la prestación de los servicios, con independencia de la aludida pensión. Para resolver el cuestionamiento que plantea el recurrente, se debe auscultar cuál es la teleología del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, para tal cometido, la Sala procederá a examinar la sentencia de constitucionalidad en la que tal precepto se declaró exequible, para luego descender en el análisis de la jurisprudencia de esta Corporación y la aplicación en el caso concreto. Para mejor comprensión, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”. La Corte Constitucional en sentencia CC C-584 de 1997, al analizar este precepto, enseñó en algunos de sus pasajes, que el mismo tiene un doble propósito: en primer lugar, liberar recursos, de tal forma que la misma persona no reciba salarios y mesadas pensionales; y como fin secundario, posibilitar el acceso a plazas de trabajo de otras personas. En algunos de los pasajes de este proveído, dijo la Corte: “La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar a una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas. En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. (…) En las condiciones expuestas, considera la Corte que la norma estudiada persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional. En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer. Pero busca, adicionalmente un efecto supletorio, cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas, en igualdad de condiciones, a los cargos públicos”. El recurrente hace énfasis en que los recursos pensionales no son provenientes del erario, punto que también fue examinado por la Corte Constitucional, que entendió que la medida bajo examen no estaba asida del artículo 128 de la CN, sino que esta restricción del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, se inspiraba en la maximización de otros fines constitucionales legítimos, por lo que en nada influía que la pensión no se pagara con recursos públicos. Esta Corporación, siguiendo la línea atrás esbozada, enseñó que, en los términos del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, sí existe incompatibilidad entre el disfrute de la pensión y la continuidad en el cargo de servidor público, como se puede leer entre otras, en fallos CSJ SL20030-2017 y CSJ SL3939-2018, que reiteran la doctrina vertida en CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016, CSJ SL4413-2014, CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959. En esta última providencia, en los párrafos pertinentes, enseñó esta Sala de Casación: “Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951 (…). Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico (Subraya la Sala)”. Por la misma senda, la sentencia CJS 4413-2014, reiteró que “no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público”. El fallo CSJ SL3939-2018, no solo reiteró las reglas atrás descritas, sino que adicionalmente consideró viable la aplicación del artículo 128 de la CN, como norma supralegal que restringe la percepción simultánea de asignaciones provenientes de “empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”; así mismo, hizo énfasis en que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, también obstaculizaba la percepción de la mesada pensional y los recursos originados en un vínculo contractual laboral con una empresa industrial y comercial del estado. En algunos de los párrafos refirió el fallo en cita: “(…) aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio. (…) En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que “[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”, lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. En efecto, en lo pertinente, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 es del siguiente tenor: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones (…) En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín (…)”. Atendiendo las anteriores enseñanzas, de la sentencia de constitucionalidad, así como las de esta Corporación, no se comparte la disertación del atacante, toda vez, que si como él lo acepta, el disfrute de la pensión comenzó el 1 de enero de 2006, ello implicaba que a partir de la misma fecha, de acuerdo con la restricción legal, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial, con la consecuencial percepción de los derechos que reclama, dado que como se vio el artículo 19 de la citada Ley 344 de 1996, tiene como finalidad primordial la racionalización del gasto público, de tal manera que el servidor no perciba al mismo tiempo mesada pensional y los estipendios derivados de un vínculo laboral con el Estado, por lo que, como optó por la pensión, con acierto el fallador plural limitó la existencia del contrato de trabajo al 31 de diciembre de 2005. Como se recordó en el análisis jurisprudencial, el artículo 19 ejusdem, restringe la “posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos” (Subraya la Sala); en este caso la trabajadora optó por recibir la mesada pensional, lo que conlleva que a partir de esa data, no puede pretender la declaratoria de un contrato como servidora pública con la consecuencial percepción de dineros reclamados, ello va en contravía de la teleología de racionalización y austeridad del gasto público que se plasmó en el ordenamiento bajo examen. En consecuencia, acertó el sentenciador de segundo nivel; aunque los otros dos argumentos que brindó el sentenciador para descartar el nexo laboral (la necesidad del servicio y los actos contractuales desplegados por la accionante), son desatinados, en todo caso, la sentencia absolutoria se mantiene en los argumentos que otorgó con asidero en el artículo 19 de la Ley 344 de 1997. Según lo analizado el cargo no prospera. El recurso solo sale avante en relación con la demandante Carmen Cecilia Riveros Ruiz». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la declaración de una relación laboral entre el ISS y la segunda de las demandantes, la cual se extendió desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011, pues se acreditó la prestación personal del servicio, en consecuencia, fundado en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se debe presumir la existencia del nexo de trabajo Tesis: « A. Recurso apelación demandada y grado de consulta (i) Existencia contrato de trabajo La llamada a juicio en su recurso anota que no existió el nexo de trabajo, por cuanto se celebraron contratos de prestación de servicios, sumado a que Carmen Cecilia Riveros Ruiz, habría fungido como empleada pública, por ser abogada asesora. De entrada, se advierte que no se equivocó el a quo al declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el ISS y Carmen Cecilia Riveros Ruiz, que se extendió desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011. Para arribar a la anterior conclusión, se sustentó en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que resulta acertado, dado que, acreditada la prestación personal del servicio con la prueba testimonial, se debía presumir la existencia del nexo de trabajo (CSJ SL2819-2021), la que no logró infirmar la encausada, toda vez, que la simple exhibición de los contratos suscritos bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no demuestra que la actividad se ejerció de manera autónoma e independiente. También debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en la norma inmediatamente citada, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida “por el término estrictamente indispensable”. En este asunto, dicha temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos, se extendieron por 3 años y 167 días; y en lo atinente a la naturaleza jurídica del vínculo, se reiteran todos los razonamientos vistos en el recurso extraordinario, en virtud de los cuales se descarta que haya podido fungir como empleada pública. Con lo atrás descrito, se agota la materia de apelación de la pasiva, los demás puntos se examinan en virtud del grado jurisdiccional de consulta: En lo que hace a los extremos temporales, que el juez unipersonal fijó desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011, la fecha inicial fue 4 días antes (f.°235), sin embargo, al no ser objeto de apelación, habrá de aceptarse la que determinó el a quo, mientras que la calenda de terminación es la adecuada (f.°246). El mismo folio da cuenta que el salario final, fue el que coligió el fallador plural de instancia, es decir $2.165.453. En consecuencia, se confirmará la decisión de primer nivel en cuanto declaró probada la existencia del contrato de trabajo desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011. […] Finalmente se observa que, a Riveros Ruiz, el ISS le reconoció pensión de vejez mediante resolución 042355 de 2005 (f.°199), pero no aparece que efectivamente en ese año haya iniciado el disfrute de la misma, por lo que no hay lugar a aplicar las consecuencias vistas en el caso de la otra accionante, con soporte en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La sola existencia de contratos de prestación de servicios firmados por las partes no es suficiente para derruir la presunción legal LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Basta que el servidor demuestre su condición de trabajador oficial -contrato realidad-, así no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo -principio de igualdad- Tesis: « iii) Aplicación de la convención colectiva de trabajo. Teniendo en cuenta que la actora estuvo unida al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajadora oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el juez unipersonal al aplicar los beneficios extralegales allí consagrados, puesto que así se extracta del artículo 3º del acuerdo convencional 2001-2004, y así se adoctrinó desde tiempo atrás en la providencia CSJ SL 3 mar. 2003, rad. 34412 y más recientemente en la CSJ SL5165-2017». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » PRIMA TÉCNICA » LIQUIDACIÓN - Según el artículo 41A de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: « (iv) Prima técnica El a quo condenó a esta prestación, consagrada en el artículo 41A de la convención colectiva (f.°258, cuaderno 1), y se comparte que en su condición de profesional tiene derecho a la misma. Allí aparece que se pagará para “profesionales generales un 10% mensual”, pero como se expuso, debe observarse la prescripción, lo cual implica para cada mes, las siguientes primas: año 2009 por el mes de diciembre $209.891 (las anteriores están prescritas); 2010 $2.518.692; 2011 $2.165.453 (hasta octubre). En total por primas técnicas se obtiene: $4.894.036, es decir, una suma inferior a la que liquidó el sentenciador de primer nivel. (vi) Auxilio de cesantía El juez de primer nivel aplicó el sistema de liquidación anual, lo que compagina con las enseñanzas de esta Corporación (CSJ SL1901-2021), por cuanto el contrato inició el 13 de mayo de 2008. De igual manera, consideró que debía liquidarse por todo el tiempo servido, toda vez que la prescripción no cobijó ningún periodo, aseveración esta que se comparte. La liquidación es la siguiente: […] En total por este derecho se obtiene $7.171.659, es decir, $4 menos que la cifra que obtuvo el juez unipersonal, por lo que, ante la diferencia aritmética ínfima, habrá de confirmarse la condena. Por intereses, se arriba a una suma de $811.718, es decir superior a la que condenó, por lo que habrá de disponerse el pago de la suma inmediatamente aludida, dado que, aunque se revisa en consulta, en la apelación de la demandante, solicitó tal revisión». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » AUXILIO DE CESANTÍA - El artículo 62 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS contempla una regla temporal, congela por diez años el pago retroactivo de las cesantías, desde el 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011, las prestaciones causadas en dicho tiempo se debían calcular anualmente; una vez vencido el plazo señalado nuevamente se liquidan con base en el régimen de retroactividad LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN - Según el artículo 62 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » LIQUIDACIÓN - Según el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, por tratarse de una empresa industrial y comercial del estado Tesis: « vii) Prima de navidad Le asiste derecho a este concepto, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, donde se ordena que corresponde esta prerrogativa a todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, que debe pagarse en la primera quincena de diciembre de la respectiva anualidad. El sentenciador la liquidó por todo el tiempo de servicios, pero al computar solo el lapso no prescrito, se obtiene un monto inferior, así: […] En total por este concepto se obtiene una suma de $5.966.997, inferior a la suma a la que condenó el sentenciador de primer grado ($7.171.633), por lo que se debe modificar». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN - Según el artículo 50 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: « viii) Primas de servicios Según el artículo 50 de la convención colectiva (f.° 259), “en adición a la prima legal”, los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a dos primas al año por los servicios prestados, que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Agrega la norma convencional, que hay lugar a ellas siempre que el servidor haya laborado durante todo el semestre o en forma proporcional, “siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa” e incluye como factor salarial la prima de vacaciones, pero en este evento, como no hubo condena por prima de vacaciones, por eso no se ve reflejada en la base salarial para liquidar la prima de servicios convencional. […] En total por esta prestación la pasiva adeuda a la trabajadora $4.932.340, es decir, incurrió en yerro cuando por esta prima y la de naturaleza legal liquidó por cada una un monto de $7.171.633». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN - Según el artículo 48 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: « ix) Vacaciones. Teniendo presente que el contrato de trabajo inició el 13 de mayo de 2008, lo que implica que el primer periodo de vacaciones se causa el 12 de mayo de 2009, y atendiendo la exigibilidad dentro del año siguiente a su causación, no se encuentra ningún periodo prescrito, y en su liquidación acertó el fallador». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la indemnización por despido sin justa causa en los términos establecidos en el artículo 5 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS, toda vez que la terminación del contrato de trabajo en razón a la liquidación definitiva de la entidad no es una justa causa Tesis: «x) Indemnización por terminación del contrato sin justa causa De acuerdo con el artículo 5 de la Convención Colectiva de trabajo, literal b, (f.°252 Vto), cuando el trabajador haya prestado más de 1 año de servicios y menos de 5, se pagarán 50 días de salario por el primer año, 30 por cada año subsiguiente y proporcionalmente por fracción. La asalariada prestó sus servicios durante un total de 3 años y 167 días, por lo que a título de indemnización le corresponde 123.91 días de salario, que ascienden a $8.944.041, es decir superior a la condena que emitió el juez unipersonal. Aunque este gravamen se revisa en virtud del grado de consulta, sin embargo, como también fue objeto de apelación por la accionante, habrá de modificarse y condenarse según lo antes enunciado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «De la anterior manera se revisa el recurso de apelación de la encartada y se analiza en consulta la sentencia. B. Recurso de apelación de Carmen Cecilia Riveros i) Indemnización moratoria El fallador de primer grado absolvió por sanción moratoria con sustento en que la entidad había entrado a un proceso de liquidación. Previo a revisar el anterior argumento, se subraya que el ISS, soportó su actuación en los contratos de prestación de servicios que rubricó con la asalariada, los cuales por sí solos, no constituyen una razón seria y atendible que conduzca a exonerarla de esta sanción, como lo enseñó esta Corporación, entre otras, en fallo CSJ SL3142-2021. En lo que concierne al inicio del proceso de liquidación de la encartada, ordenado por el Decreto 2013 de 2012, ello tampoco constituye razón seria y atendible para que la obligada omitiera su débito laboral, ni para que la sentenciadora considerara que dicho estado impedía la condena por sanción moratoria, como lo detalló esta Sala de casación, en providencia CSJ SL3291-2021, en la que recordó las enseñanzas de la providencia CSJ SL2809-2019: “El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Las situaciones de liquidación obligatoria, iliquidez o insolvencia de la empresa por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria, se debe analizar la conducta del empleador LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «El gravamen, debe liquidarse en consonancia con las explicaciones dadas en la providencia CSJ SL965-2021, es decir, ‹‹a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015)››. En consecuencia, se contabiliza desde el 1 de mayo de 2013, y hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $72.182 diarios, lo que arroja un total de $49.805.580, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se efectúe el pago efectivo, conforme a lo establecido en la sentencia CSJ SL194-2019. Para lo precedente, habrá de aplicarse la siguiente fórmula: A = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia parcial de la prescripción, pues el nexo terminó el 31 de octubre de 2011, el trabajador elevó reclamación administrativa 10 de diciembre de 2012 y la demanda se radicó el 11 de abril de 2013, en consecuencia, se extinguieron por prescripción los derechos exigibles con anterioridad al 10 de diciembre de 2009 Tesis: « (ii) La prescripción En concepto del juez de primera instancia, no se configuró la prescripción de ninguno de los derechos reclamados, lo que resulta desacertado, porque el nexo terminó el 31 de octubre de 2011, elevó reclamación administrativa 10 de diciembre de 2012 (f.°15) y la demanda se radicó el 11 de abril de 2013 (f.°1), en consecuencia, se extinguieron por prescripción los derechos exigibles con anterioridad al 10 de diciembre de 2009. Lo anterior influye en la liquidación de los derechos, que habrá de revisarse más adelante, pues el sentenciador obtuvo valores superiores al no observar la prescripción. […] Según lo dicho, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la nivelación salarial por aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, el trabajador debe demostrar el puesto desempeñado y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo cargo con similares funciones y eficiencia Tesis: «En otro punto del recurso de apelación la actora pide la nivelación salarial con profesionales de planta, con sustento en que había un escalafón al interior de la entidad. Como lo ha explicado esta Sala, en aquellos eventos en los que se discute la nivelación ante la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, se debe probar el “desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral” (CSJ SL 2 nov. 2006, 26437) y el cumplimiento de las funciones asignadas al cargo (CSJ SL1174-2022). En el sub examine, se allegó la prueba de la escala salarial de los trabajadores del ISS, pero faltó el despliegue probatorio pertinente para la acreditación del cumplimiento de las funciones asignadas al escalafón con relación al cual pretendía la nivelación, por lo que no se accede a este requerimiento». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación Tesis: « x) Prima de vacaciones El a quo absolvió y no fue materia de apelación este punto, por ende, se mantiene lo dicho. ix) Aportes a la seguridad social en pensiones El sentenciador condenó al reajuste de los aportes de acuerdo con el salario acreditado en juicio, lo cual se vislumbra acertado teniendo en cuenta la obligación que le asiste a los empleadores de cara al sistema de seguridad social (artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993) y aunque en el alcance de la impugnación la accionante pidió que en sede de instancia se modificara esta condena, la misma no fue objeto de apelación». CONSIDERACIONES I: El problema jurídico se centra en verificar si, como lo apuntó el Tribunal al ser contratada para «asesorar jurídicamente al Seguro Social en las investigaciones disciplinarias en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria (…)», no podía reclamar haber ostentado la calidad de trabajadora oficial. Para mejor ilustración, el juez de segundo grado, al analizar la problemática, argumentó: Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada y los contratos suscritos por Carmen Cecilia Rivero Ruiz con la convocada pruebas aportadas por la gestora se puede observar que las funciones contratadas eran para asesorar jurídicamente al Seguro Social en las investigaciones disciplinarias en la dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, a través de su director situación que fue corroborada por la misma demandante en la diligencia de interrogatorio al señalar que fue abogada adscrita a la dirección Nacional de auditoría disciplinaria, su diario era lo que se encontraba consignado en los contratos lo cual fue corroborado por los testigos. En consecuencia, el cargo que hubiese podido desempeñar la señora Riveros Ruiz al interior de la entidad lo sería en calidad de empleado público dado que el literal a del artículo 1 del Acuerdo 045 de 1997 señala qué servidores tienen la calidad de empleados públicos entre ellos el numeral 13 indica los profesionales de los despachos de director. Sobre el punto, resulta relevante recordar, lo dicho por esta Sala de Casación en proveído CSJ SL5545-2019, que a su vez reiteró la doctrina de la providencia CSJ SL2584-2019, en los siguientes términos: Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 (…). (Resalta la Sala) De acuerdo con lo transcrito, como lo alega la recurrente, según el criterio orgánico, impera una regla general, derivada del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que consiste en que, por haber sido el ISS una empresa industrial y comercial del Estado, la aquí demandante sería trabajadora oficial y según lo contemplado en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, podía sustraerse del enunciado parámetro general, siempre y cuando, en su condición de profesional, prestara sus servicios de manera directa en el despacho del respectivo Director o Gerente. En el sub examine, como lo determinó el Tribunal, Carmen Cecilia Riveros Ruíz, «fue abogada adscrita a la Dirección Nacional de auditoría disciplinaria», premisa que no conduce a excluirla de la regla general que impone su vínculo como trabajadora oficial, pues como lo enseñó la sentencia atrás enunciada, para eventualmente pensar que se trataba de una empleada pública, era indispensable que hubiera prestado «sus servicios en forma directa» (Subraya la Sala), al titular del despacho, en cambio, es diferente hacer parte de una gerencia o de una Dirección; de seguirse el razonamiento del colegiado, la mayoría de servidores de la entidad, terminarían ostentando la condición de empleados públicos, convirtiéndose así la excepción, en una regla general. Así mismo, como lo enuncia el fallo CSJ SL2614-2021, que a su vez continuó por la senda trazada por el aludido fallo CSJ SL2584-2019, para otorgar la calidad de empleado público a quien prestó sus servicios al ISS, se encuentra un criterio adicional atinente a la naturaleza de las funciones desarrolladas, para «actividades [que] estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968», es decir, aquellas de «la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto (…)» En consecuencia, en la situación de Carmen Cecilia Riveros Ruíz, no se cumplen las aludidas reglas, toda vez, que como lo dijo el Tribunal, fungió como «abogada adscrita a la dirección Nacional de auditoría disciplinaria», pero no era una asesora del despacho, ni mucho menos desde el ámbito funcional tenía en sus manos actividades de «la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto (…)», como lo requiere el precedente atrás invocado. Por lo analizado, los cargos prosperan, y la Sala se releva de analizar el segundo ataque, que se orientaba al mismo propósito. CONSIDERACIONES II: Según lo narrado al resumir el fallo de Tribunal, se declaró que el contrato de trabajo de Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, existió desde el 26 de marzo de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2005, con sustento en 3 pilares: (i) El 1 de enero de 2006 la accionante comenzó a «gozar» de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, por ende, a partir del 1 de enero de 2006 «no se podía contratar con el estado teniendo la calidad de trabajador oficial en razón a que no pueden concurrir las calidades de pensionado y servidor público al tenor del artículo 19 de la Ley 344 de 1999». (ii) La entidad no contaba con personal de planta para la gestión encomendada, como se apreciaba en la justificación de los contratos. (iii) No hubo vicio del consentimiento y la reclamante cumplió con las obligaciones contractuales, como lo fue la suscripción de las actas de liquidación. De los anteriores razonamientos, el primero fue el principal, los otros dos operan como secundarios, y son atacados por el libelista, por ende, se procede al examen de cada uno: Frente al primer punto, el recurrente no discute que el disfrute de la pensión comenzó el 1 de enero de 2006, pero en su criterio, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no impide que al darse por demostrada la subordinación, como lo tuvo por aceptado el sentenciador colegiado, se declarara el nexo laboral desde el 1 de enero de 2006 y hasta el 31 de marzo de 2013, cuando finalizó la prestación de los servicios, con independencia de la aludida pensión. Para resolver el cuestionamiento que plantea el recurrente, se debe auscultar cuál es la teleología del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, para tal cometido, la Sala procederá a examinar la sentencia de constitucionalidad en la que tal precepto se declaró exequible, para luego descender en el análisis de la jurisprudencia de esta Corporación y la aplicación en el caso concreto. Para mejor comprensión, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, es del siguiente tenor: ARTÍCULO 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. La Corte Constitucional en sentencia CC C-584 de 1997, al analizar este precepto, enseñó en algunos de sus pasajes, que el mismo tiene un doble propósito: en primer lugar, liberar recursos, de tal forma que la misma persona no reciba salarios y mesadas pensionales; y como fin secundario, posibilitar el acceso a plazas de trabajo de otras personas. En algunos de los pasajes de este proveído, dijo la Corte: La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar a una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas. En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. (…) En las condiciones expuestas, considera la Corte que la norma estudiada persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional. En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer. Pero busca, adicionalmente un efecto supletorio, cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas, en igualdad de condiciones, a los cargos públicos. El recurrente hace énfasis en que los recursos pensionales no son provenientes del erario, punto que también fue examinado por la Corte Constitucional, que entendió que la medida bajo examen no estaba asida del artículo 128 de la CN, sino que esta restricción del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, se inspiraba en la maximización de otros fines constitucionales legítimos, por lo que en nada influía que la pensión no se pagara con recursos públicos. Esta Corporación, siguiendo la línea atrás esbozada, enseñó que, en los términos del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, sí existe incompatibilidad entre el disfrute de la pensión y la continuidad en el cargo de servidor público, como se puede leer entre otras, en fallos CSJ SL20030-2017 y CSJ SL3939-2018, que reiteran la doctrina vertida en CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016, CSJ SL4413-2014, CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959. En esta última providencia, en los párrafos pertinentes, enseñó esta Sala de Casación: Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951 (…). Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. (Subraya la Sala) Por la misma senda, la sentencia CJS 4413-2014, reiteró que «no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público». El fallo CSJ SL3939-2018, no solo reiteró las reglas atrás descritas, sino que adicionalmente consideró viable la aplicación del artículo 128 de la CN, como norma supralegal que restringe la percepción simultánea de asignaciones provenientes de «empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado»; así mismo, hizo énfasis en que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, también obstaculizaba la percepción de la mesada pensional y los recursos originados en un vínculo contractual laboral con una empresa industrial y comercial del estado. En algunos de los párrafos refirió el fallo en cita: (…) aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio. (…) En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. En efecto, en lo pertinente, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 es del siguiente tenor: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones (…) En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín (…). Atendiendo las anteriores enseñanzas, de la sentencia de constitucionalidad, así como las de esta Corporación, no se comparte la disertación del atacante, toda vez, que si como él lo acepta, el disfrute de la pensión comenzó el 1 de enero de 2006, ello implicaba que a partir de la misma fecha, de acuerdo con la restricción legal, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial, con la consecuencial percepción de los derechos que reclama, dado que como se vio el artículo 19 de la citada Ley 344 de 1996, tiene como finalidad primordial la racionalización del gasto público, de tal manera que el servidor no perciba al mismo tiempo mesada pensional y los estipendios derivados de un vínculo laboral con el Estado, por lo que, como optó por la pensión, con acierto el fallador plural limitó la existencia del contrato de trabajo al 31 de diciembre de 2005. Como se recordó en el análisis jurisprudencial, el artículo 19 ejusdem, restringe la «posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos» (Subraya la Sala); en este caso la trabajadora optó por recibir la mesada pensional, lo que conlleva que a partir de esa data, no puede pretender la declaratoria de un contrato como servidora pública con la consecuencial percepción de dineros reclamados, ello va en contravía de la teleología de racionalización y austeridad del gasto público que se plasmó en el ordenamiento bajo examen. En consecuencia, acertó el sentenciador de segundo nivel; aunque los otros dos argumentos que brindó el sentenciador para descartar el nexo laboral (la necesidad del servicio y los actos contractuales desplegados por la accionante), son desatinados, en todo caso, la sentencia absolutoria se mantiene en los argumentos que otorgó con asidero en el artículo 19 de la Ley 344 de 1997. Según lo analizado el cargo no prospera. El recurso solo sale avante en relación con la demandante Carmen Cecilia Riveros Ruiz. Las costas en el trámite extraordinario serán a cargo de Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. FALLO DE INSTANCIA Como viene de analizarse, en sede extraordinaria solo se anuló el fallo del ad quem en lo concerniente a Carmen Cecilia Riveros Ruíz, por ende, el análisis se centra exclusivamente en esta accionante, quedando en firme lo dicho frente a la otra reclamante. En sede de instancia, se empleará el siguiente esquema de análisis: En primer lugar, se examinará el recurso de apelación del ISS, y se surtirá el grado jurisdiccional de consulta a favor de esa entidad, lo que implica revisar las condenas impuestas; posteriormente, se procede al estudio del recurso de apelación de la demandante Riveros Ruiz. Recurso apelación demandada y grado de consulta Existencia contrato de trabajo La llamada a juicio en su recurso anota que no existió el nexo de trabajo, por cuanto se celebraron contratos de prestación de servicios, sumado a que Carmen Cecilia Riveros Ruiz, habría fungido como empleada pública, por ser abogada asesora. De entrada, se advierte que no se equivocó el a quo al declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el ISS y Carmen Cecilia Riveros Ruiz, que se extendió desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011. Para arribar a la anterior conclusión, se sustentó en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que resulta acertado, dado que, acreditada la prestación personal del servicio con la prueba testimonial, se debía presumir la existencia del nexo de trabajo (CSJ SL2819-2021), la que no logró infirmar la encausada, toda vez, que la simple exhibición de los contratos suscritos bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no demuestra que la actividad se ejerció de manera autónoma e independiente. También debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en la norma inmediatamente citada, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable». En este asunto, dicha temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos, se extendieron por 3 años y 167 días; y en lo atinente a la naturaleza jurídica del vínculo, se reiteran todos los razonamientos vistos en el recurso extraordinario, en virtud de los cuales se descarta que haya podido fungir como empleada pública. Con lo atrás descrito, se agota la materia de apelación de la pasiva, los demás puntos se examinan en virtud del grado jurisdiccional de consulta: En lo que hace a los extremos temporales, que el juez unipersonal fijó desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011, la fecha inicial fue 4 días antes (f.°235), sin embargo, al no ser objeto de apelación, habrá de aceptarse la que determinó el a quo, mientras que la calenda de terminación es la adecuada (f.°246). El mismo folio da cuenta que el salario final, fue el que coligió el fallador plural de instancia, es decir $2.165.453. En consecuencia, se confirmará la decisión de primer nivel en cuanto declaró probada la existencia del contrato de trabajo desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011. (ii) La prescripción En concepto del juez de primera instancia, no se configuró la prescripción de ninguno de los derechos reclamados, lo que resulta desacertado, porque el nexo terminó el 31 de octubre de 2011, elevó reclamación administrativa 10 de diciembre de 2012 (f.°15) y la demanda se radicó el 11 de abril de 2013 (f.°1), en consecuencia, se extinguieron por prescripción los derechos exigibles con anterioridad al 10 de diciembre de 2009. Lo anterior influye en la liquidación de los derechos, que habrá de revisarse más adelante, pues el sentenciador obtuvo valores superiores al no observar la prescripción. Aplicación de la convención colectiva de trabajo. Teniendo en cuenta que la actora estuvo unida al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajadora oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el juez unipersonal al aplicar los beneficios extralegales allí consagrados, puesto que así se extracta del artículo 3º del acuerdo convencional 2001-2004, y así se adoctrinó desde tiempo atrás en la providencia CSJ SL 3 mar. 2003, rad. 34412 y más recientemente en la CSJ SL5165-2017. (iv) Prima técnica El a quo condenó a esta prestación, consagrada en el artículo 41A de la convención colectiva (f.°258, cuaderno 1), y se comparte que en su condición de profesional tiene derecho a la misma. Allí aparece que se pagará para «profesionales generales un 10% mensual», pero como se expuso, debe observarse la prescripción, lo cual implica para cada mes, las siguientes primas: año 2009 por el mes de diciembre $209.891 (las anteriores están prescritas); 2010 $2.518.692; 2011 $2.165.453 (hasta octubre). En total por primas técnicas se obtiene: $4.894.036, es decir, una suma inferior a la que liquidó el sentenciador de primer nivel. (vi) Auxilio de cesantía El juez de primer nivel aplicó el sistema de liquidación anual, lo que compagina con las enseñanzas de esta Corporación (CSJ SL1901-2021), por cuanto el contrato inició el 13 de mayo de 2008. De igual manera, consideró que debía liquidarse por todo el tiempo servido, toda vez que la prescripción no cobijó ningún periodo, aseveración esta que se comparte. La liquidación es la siguiente: En total por este derecho se obtiene $7.171.659, es decir, $4 menos que la cifra que obtuvo el juez unipersonal, por lo que, ante la diferencia aritmética ínfima, habrá de confirmarse la condena. Por intereses, se arriba a una suma de $811.718, es decir superior a la que condenó, por lo que habrá de disponerse el pago de la suma inmediatamente aludida, dado que, aunque se revisa en consulta, en la apelación de la demandante, solicitó tal revisión. vii) Prima de navidad Le asiste derecho a este concepto, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, donde se ordena que corresponde esta prerrogativa a todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, que debe pagarse en la primera quincena de diciembre de la respectiva anualidad. El sentenciador la liquidó por todo el tiempo de servicios, pero al computar solo el lapso no prescrito, se obtiene un monto inferior, así: En total por este concepto se obtiene una suma de $5.966.997, inferior a la suma a la que condenó el sentenciador de primer grado ($7.171.633), por lo que se debe modificar. viii) Primas de servicios Según el artículo 50 de la convención colectiva (f.° 259), «en adición a la prima legal», los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a dos primas al año por los servicios prestados, que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Agrega la norma convencional, que hay lugar a ellas siempre que el servidor haya laborado durante todo el semestre o en forma proporcional, «siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa» e incluye como factor salarial la prima de vacaciones, pero en este evento, como no hubo condena por prima de vacaciones, por eso no se ve reflejada en la base salarial para liquidar la prima de servicios convencional. En total por esta prestación la pasiva adeuda a la trabajadora $4.932.340, es decir, incurrió en yerro cuando por esta prima y la de naturaleza legal liquidó por cada una un monto de $7.171.633. ix) Vacaciones. Teniendo presente que el contrato de trabajo inició el 13 de mayo de 2008, lo que implica que el primer periodo de vacaciones se causa el 12 de mayo de 2009, y atendiendo la exigibilidad dentro del año siguiente a su causación, no se encuentra ningún periodo prescrito, y en su liquidación acertó el fallador. x) Prima de vacaciones El a quo absolvió y no fue materia de apelación este punto, por ende, se mantiene lo dicho. ix) Aportes a la seguridad social en pensiones El sentenciador condenó al reajuste de los aportes de acuerdo con el salario acreditado en juicio, lo cual se vislumbra acertado teniendo en cuenta la obligación que le asiste a los empleadores de cara al sistema de seguridad social (artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993) y aunque en el alcance de la impugnación la accionante pidió que en sede de instancia se modificara esta condena, la misma no fue objeto de apelación. x) Indemnización por terminación del contrato sin justa causa De acuerdo con el artículo 5 de la Convención Colectiva de trabajo, literal b, (f.°252 Vto), cuando el trabajador haya prestado más de 1 año de servicios y menos de 5, se pagarán 50 días de salario por el primer año, 30 por cada año subsiguiente y proporcionalmente por fracción. La asalariada prestó sus servicios durante un total de 3 años y 167 días, por lo que a título de indemnización le corresponde 123.91 días de salario, que ascienden a $8.944.041, es decir superior a la condena que emitió el juez unipersonal. Aunque este gravamen se revisa en virtud del grado de consulta, sin embargo, como también fue objeto de apelación por la accionante, habrá de modificarse y condenarse según lo antes enunciado. Finalmente se observa que, a Riveros Ruiz, el ISS le reconoció pensión de vejez mediante resolución 042355 de 2005 (f.°199), pero no aparece que efectivamente en ese año haya iniciado el disfrute de la misma, por lo que no hay lugar a aplicar las consecuencias vistas en el caso de la otra accionante, con soporte en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996. De la anterior manera se revisa el recurso de apelación de la encartada y se analiza en consulta la sentencia. B. Recurso de apelación de Carmen Cecilia Riveros Indemnización moratoria El fallador de primer grado absolvió por sanción moratoria con sustento en que la entidad había entrado a un proceso de liquidación. Previo a revisar el anterior argumento, se subraya que el ISS, soportó su actuación en los contratos de prestación de servicios que rubricó con la asalariada, los cuales por sí solos, no constituyen una razón seria y atendible que conduzca a exonerarla de esta sanción, como lo enseñó esta Corporación, entre otras, en fallo CSJ SL3142-2021. En lo que concierne al inicio del proceso de liquidación de la encartada, ordenado por el Decreto 2013 de 2012, ello tampoco constituye razón seria y atendible para que la obligada omitiera su débito laboral, ni para que la sentenciadora considerara que dicho estado impedía la condena por sanción moratoria, como lo detalló esta Sala de casación, en providencia CSJ SL3291-2021, en la que recordó las enseñanzas de la providencia CSJ SL2809-2019: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica El gravamen, debe liquidarse en consonancia con las explicaciones dadas en la providencia CSJ SL965-2021, es decir, ‹‹a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015)››. En consecuencia, se contabiliza desde el 1 de mayo de 2013, y hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $72.182 diarios, lo que arroja un total de $49.805.580, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se efectúe el pago efectivo, conforme a lo establecido en la sentencia CSJ SL194-2019. Para lo precedente, habrá de aplicarse la siguiente fórmula: A = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. En otro punto del recurso de apelación la actora pide la nivelación salarial con profesionales de planta, con sustento en que había un escalafón al interior de la entidad. Como lo ha explicado esta Sala, en aquellos eventos en los que se discute la nivelación ante la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, se debe probar el «desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral» (CSJ SL 2 nov. 2006, 26437) y el cumplimiento de las funciones asignadas al cargo (CSJ SL1174-2022). En el sub examine, se allegó la prueba de la escala salarial de los trabajadores del ISS, pero faltó el despliegue probatorio pertinente para la acreditación del cumplimiento de las funciones asignadas al escalafón con relación al cual pretendía la nivelación, por lo que no se accede a este requerimiento. La apelante pidió que se revisaran las cuantías de las condenas, lo que ya se hizo de manera simultánea con la revisión en consulta. En los anteriores términos, se cumple con el estudio en el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la apelación de la entidad y de la demandante Riveros Ruiz. Según lo dicho, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada y a favor de Carmen Cecilia Riveros Ruiz.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3367-2022 Radicación n.°83452 Acta 35 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN CECILIA FtIVEROS RUIZ y ANA LUCRECIA GUTIÉRREZ GUTIERRÉZ, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA FIDUAGRARIA SA.

ANTECEDENTES Carmen Cecilia Riveros Ruiz, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Patrimonio SCLUPT-10 V.00 Radicación n.°83452 Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - Par ISS, administrado por Fiduagraria SA (f.°4 a 16), con el fin de que se declarara: la existencia de un contrato de trabajo desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011 o en subsidio, los extremos que llegara a probar.

En consecuencia, que fuera condenado a pagarle por el tiempo laborado, vacaciones, primas de navidad, prima de vacaciones, primas de servicios, intereses del auxilio de cesantía, prima técnica; el reembolso de aportes al sistema de seguridad social; la nivelación salarial con los profesionales especializados vinculados al ISS; reajuste de pensión de vejez; la indexación y las costas.

Como pretensiones condenatorias subsidiarias, presentó las mismas previamente enunciadas, pero agregó que se condenara al auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado, el incremento salarial reconocido en los arios 2010 a 2012, la sanción moratoria «desde que finalizó la relación laboral» o en subsidio la indexación y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en que: prestó servicios personales al demandado como Profesional Universitaria - Abogada en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, desde el 13 de mayo de 2008, hasta el 31 de octubre de 2011, período en el cual se suscribieron contratos de prestación de servicios, cumplió horario, obedeció órdenes de un superior jerárquico, acató los reglamentos de la entidad, desarrolló sus tareas en las instalaciones del ISS donde se le asignó un SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°83452 puesto de trabajo con los elementos de propiedad de aquel.

Dijo que en la entidad existía personal de planta que prestaba el servicio en condiciones idénticas a las suyas, con la única diferencia, que ellos sí devengaban prestaciones legales y extralegales. Enunció que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada para los años 2001-2004, dado que el sindicato que la suscribió tenía el carácter de mayoritario y que se encontraba vigente en virtud de las prórrogas sucesivas.

Manifestó que devengó un salario inferior, al que la entidad pagaba a los profesionales de planta y no recibió las prestaciones listadas en las pretensiones; destacó que el ISS, en su función de asegurador, le reconoció el 15 de julio de 2010, pensión de vejez, en cuantía inicial de $1.402.421, pero como el vínculo de trabajo se mantuvo hasta el 31 de octubre de 2011, el disfrute inició con posterioridad a esa calenda, sin embargo, el derecho era deficitario debido a que ella misma tuvo que asumir los aportes.

Al concluir, esbozó que el 10 de diciembre de 2012, elevó reclamación. Al responder la demanda, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (f.°290 a 303), se opuso a todas las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos. En su defensa, argumentó que la contratación de la accionante tenía sustento en lo dispuesto en el artículo 32 de SCLA1PT-10 V.00 3 Radicación n.°83452 la Ley 80 de 1993, que autorizaba la vinculación mediante el contrato de prestación de servicios, con plena autonomía de la contratista, quien desarrolló sus actividades profesionales sin subordinación. Propuso diez excepciones de mérito, dentro de las que se encuentran, la de prescripción, y las que llamó: inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos y de los contratos celebrados, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en los contratos estatales, y ausencia de subordinación. Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, en proceso independiente, demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - Par ISS, administrado por Fiduagraria SA (f.°3 a 14, subsanada a f.°245 a 257, C.2), con el fin de que se declarara: la existencia de un contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 1999, hasta el 31 de marzo de 2013 o en subsidio, el extremo inicial que se probara en el proceso; y que fue despedida sin justa causa.

En consecuencia, pidió de manera principal, que la llamada a juicio fuera condenada a: el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido; el pago de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir desde el finiquito y la del reintegro efectivo; el pago de prestaciones sociales legales y extralegales, así como las vacaciones, auxilio de transporte y los intereses de cesantía, causados SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.°83452 durante la vigencia del contrato; nivelación salarial con los técnicos administrativos grado 16; reajuste de la pensión de vejez; incremento salarial que la encausada concedió a sus trabajadores; la indexación y las costas.

En subsidio del reintegro requirió que la entidad fuera condenada al pago de la indemnización convencional por despido injusto o en su defecto la de naturaleza legal, el auxilio de cesantía y la sanción moratoria; y en subsidio del reajuste de la pensión, solicitó que el ISS, pagara los aportes al sistema de seguridad social por todo el tiempo laborado y sobre el salario real.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que: prestó servicios personales al demandado como secretaria en el Departamento de Auditoria Disciplinaria Nivel Central del ISS, desde el 26 de marzo de 1999, hasta el 31 de marzo de 2013, período en el cual se suscribieron contratos de prestación de servicios, pero cumplió horario, obedeció órdenes del Director Nacional de Auditoria Disciplinaria y de diferentes servidores de esa oficina, acató los reglamentos de la entidad, desarrolló sus tareas en las instalaciones del ISS donde se le asignó un puesto de trabajo con los elementos de propiedad de aquel.

Dijo que en la institución existía personal de planta que prestaba el servicio en condiciones idénticas a las suyas, con la única diferencia, que ellos sí devengaban prestaciones legales y extralegales. Enunció que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada para los arios SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.°83452 2001-2004, dado que el sindicato que la suscribió tenía el carácter de mayoritario y que se encontraba vigente en virtud de las prórrogas sucesivas.

Agregó que devengó un salario inferior, al que la entidad pagaba a quienes desempeñaban el cargo de planta de técnicos de servicios administrativos en condiciones idénticas a las que ella tenía. Al finalizar, narró que el nexo terminó sin justa causa, sin el pago de los derechos reclamados en las pretensiones, lo que motivó que el 29 de abril de 2013, elevara reclamación ante la demandada.

El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (10322 a 339), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios; que no pagó las prerrogativas legales y extralegales reclamadas; y la reclamación administrativa. En su defensa, repitió en lo esencial los razonamientos del caso atrás aludido.

Como excepciones de fondo, planteó las de pago, prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho, ausencia del vínculo, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir, buena fe, y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Previa solicitud de la parte activa, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en proveído SCLA3PT-10 V.00 6 Radicación n.°83452 del 28 de febrero de 2014 (f.°339, C.1), decidió acumular los dos procesos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de junio de 2017 (CD. f.°421), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ ( ) y ANA LUCRECIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ ( ) y el extinto Instituto de Seguros Sociales, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo, por parte de CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ entre el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011, devengando como último salario la suma de $2.165.453 y por parte de ANA LUCRECIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ entre el 26 de marzo de 1999 hasta el 31 de marzo de 2013 con un último salario de $987.061, conforme a las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que las demandantes CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ ( ) y ANA LUCRECIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ ( ) en calidad de trabajadoras oficiales vinculadas al extinto Instituto de Seguro Social, son beneficiarias de la convención colectiva suscrita para la vigencia 2001 al 2004 entre la demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA SA, como ADMINISTRADORA y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO de REMANENTES DEL ISS en Liquidación PAR ISS, a favor de las señoras ( ) las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos debidamente indexados al momento de su pago: Por parte de la señora CARMEN CECILIA RIVEROS: Auxilio de cesantías $7.171.633; intereses a las cesantías $771.246; prima de servicios legal $7.171.633; prima de servicios convencional $7.171.633; vacaciones $3.585.767; prima de navidad $7.171.633; prima técnica $7.815.683.

SCLAVT-10 V.00 7 Radicación n.°83452 Por parte de ANA LUCRECIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ: Auxilio de cesantías $11.647.149; intereses a las cesantías $1.359.792; prima de servicios legal $3.177.620; prima de servicios convencional $3.177.620; vacaciones $2.058.299; prima de vacaciones convencional $2.058.299; prima de navidad $2.058.299; prima técnica $4.502.476.

CUARTO: CONDENAR a la demandada a la indemnización por despido sin justa causa frente a la señora CARMEN CECILIA RIVEROS ( ) en la suma de $5.726.420.

QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar en favor de CARMEN CECILIA RIVEROS ( ) aportes en seguridad social en pensiones, de acuerdo al porcentaje que corresponda de los aportes, con base en el salario acreditado en juicio como excedente entre el valor consignado y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario devengado por la demandante entre el 13 de Mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011, para lo cual Colpensiones o el fondo al cual se encuentre afiliada la demandante, deberá realizar el cálculo actuarial, con el fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a los salarios ya reconocidos.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada ( ) de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: De no ser apelada la presente decisión se ordena enviar al Honorable Tribunal ( ) la Sala Laboral ( ) para el grado jurisdiccional de consulta. SÉPTIMO (sic): COSTAS, están a cargo de la parte demandada En caso de que esta sentencia no se apelada ( ) el despacho la remitirá al superior a efectos de que se surta el grado jurisdiccional de consulta ( ).

Disconformes, las demandada apelaron. 2 demandantes Y la entidad SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°83452 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado Jurisdiccional de Consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 24 de enero de 2018 (CD a f.°436), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 9 de junio de 2017 por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá respecto de la señora Carmen Cecilia Riveros Ruiz, ( ) por las razones expuestas y en consecuencia absolver a la demanda de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 9 de junio de 2017 por el juzgado 19 laboral del circuito de Bogotá respecto de la señora Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, ( ) por las razones expuestas el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora ANA LUCFtECIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ identificada ( ) y el Instituto de Seguros Sociales existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2005.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, por las razones expuestas.

CUARTO: REVOCAR los numerales segundo tercero cuarto y quinto de la sentencia proferida el 9 de junio de 2017 por el juzgado 19 laboral del circuito de Bogotá por las razones expuestas y en consecuencia absolver PAR ISS, cuyo vocero es Fiduagraria SA.

QUINTO: sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la señora Carmen Cecilia Rivero Ruiz a favor de la entidad demandada y a cargo de la entidad demandada a favor de la señora Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez. Comenzó por analizar la situación de Carmen Cecilia Rivero Ruiz. Arguyó que el Decreto 3135 de 1968, ordenó que las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general son SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°83452 trabajadores oficiales y excepcionalmente en los estatutos de dichas empresas se precisan las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por empleados públicos.

Esgrimió que en este caso, el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, consagró que son empleados públicos las personas que ocupan, entre otros, los cargos de asesor de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. Al verificarse la certificación emitida por la entidad, y los contratos suscritos por Carmen Cecilia Rivero Ruiz, ((se puede observar que las funciones contratadas eran para asesorar jurídicamente al Seguro Social, en las investigaciones disciplinarias en la dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, a través de su Director».

En el interrogatorio de parte la actora confesó que «fue abogada adscrita a la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria», y «su diario era lo que se encontraba consignado en los contratos», como lo corroboraron los testigos. Por lo anterior, en criterio del sentenciador, gel cargo que hubiese podido desempeñar ( ) lo sería en calidad de empleado público», de acuerdo con el artículo 1 del Acuerdo 045 de 1997, numeral 13.

En consecuencia, debía absolver al ISS de todas las pretensiones elevadas por Riveros Ruiz. SCLAPT-10 V.00 'o Radicación n.°83452 En el caso de Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, el juez colegiado, descartó que su actividad fuera la propia de un empleado público, debido a que, aunque la testigo Angela Consuelo Pinto Otálora, sostuvo que la reclamante había fungido como Secretaria del Despacho, indicó que en unos contratos solo aparecía que era Secretaria y en otros, Asistente de Oficina.

Procedió a estudiar si la entidad había desvirtuado la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, teniendo presente que se probó la prestación personal del servicio. Narró que la demandante en su interrogatorio enunció que cumplió funciones como secretaria y después la cambiaron como asistente de oficina; mientras que «las testigos» contaron que cumplió las funciones bajo subordinación de un jefe inmediato que era el Director de Auditoría Disciplinaria y aunque confesó que se afilió al sistema de seguridad social como trabajadora independiente, le pagaron la totalidad de los honorarios y no le entregaron carta de despido, ello no era suficiente para desvirtuar la aludida presunción. Dijo que no obstante, estaba acreditado en el proceso, que con ocasión de los aportes realizados al sistema de seguridad social como independiente, «obtuvo la pensión de vejez por parte del instituto de seguros sociales desde el 1 de enero de 20060, como se observaba a folio 199 del cuaderno 2, allegado por la actora.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°83452 Luego para descartar que la demandante pudiera ostentar la calidad de trabajadora con posterioridad a gozar de la pensión, sostuvo: Pese a que la demandante gozaba de la pensión de vejez continuó suscribiendo contratos de prestación de servicios con la entidad demandada como se constata a folio 17, lo cual solo es permitido en calidad de trabajador independiente, dado que no se podía contratar con el estado teniendo la calidad de trabajador oficial en razón a que no pueden concurrir las calidades de pensionado y servidor público al tenor del articulo 19 de la ley 344 de 1999 que reza ( ) lo cual también constituye también una causal de inhabilidad al tenor de la Ley 80 de 1993 que prohibe a los servidores públicos contratar con el estado la única forma de vincularse a la entidad a partir del 1 de enero de 2006 fecha a partir de la cual ostenta la calidad de pensionada era a través de contratos de prestación de servicios de tal manera que partir del 1 de enero de 2006, hasta el 31 de marzo 2013 fungió como contratista independiente al suscribir contratos de prestación de servicios, los cuales se encuentran autorizados por la Ley 80 de 1993 articulo 32 declarado exequible por la corte constitucional sentencia C 154 de 1997, para realizar las actividades que no se pueden realizar con personal de planta.

Más adelante esgrimió que la entidad no contaba con personal de planta, como se verificaba con los textos de los contratos y Gutiérrez Gutiérrez, ale dio efectos a ese contrato de prestación de servicios», en la medida en que los suscribió de manera consciente, sin que alegara algún vicio del consentimiento, y cumplió con las obligaciones contractuales, como lo fueron la suscripción de actas de liquidación. Por lo narrado, concluyó que »en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas solamente se podría deducir la existencia de un contrato de trabajo por el SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°83452 periodo comprendido desde el 26 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2005».

En armonía con lo precedente, encontró extinguidos por prescripción los derechos reclamados, porque «la terminación del vínculo, se dio el 31 diciembre 2005, la reclamación administrativa se presentó el 29 de abril de 2013, la demanda el 2 de septiembre de 2013». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita la casación del fallo del Tribunal, en cuanto revocó el del a quo, y absolvió de las pretensiones formuladas por las accionantes, para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia, excepto en cuanto absolvió por sanción moratoria y del reajuste pensiona' deprecado por Riveros Ruiz, para que en su lugar se acceda también a estas pretensiones.

Con el señalado propósito, se plantean cuatro cargos, que recibieron réplica de la convocada a juicio, y por razones de método se examinará en primer lugar los cargos primero y tercero. SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.°83452 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa aplicación indebida del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12, y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50, y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4 de 1966, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 467, 468, y 469 del CST; y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Afirma que el ataque se propone para la situación concreta de Carmen Cecilia Riveros. En el desarrollo transcribe algunos segmentos de la sentencia del Tribunal en donde describió las razones por las cuales consideró que Carmen Cecilia Riveros había sido empleada pública. Enuncia que el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo ario, contempla la regla según la cual los cargos en el ISS, solo por excepción serían ocupados por empleados públicos; como lo argumentó el Tribunal, el numeral 13, del artículo 1 del citado Acuerdo, contempló que eran empleados públicos «Los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, gerente y Director», no obstante esta regulación, el colegiado de instancia no advirtió que el numeral 12 de la misma norma, reguló de manera específica que también tendrían la condición de empleados públicos los «Funcionarios SCLAlPT-10 V.00 14 Radicación n.°83452 profesionales de Auditoria Interna, Disciplinaria, calidad ( )», canon este que fue declarado nulo en fallo 15954 de 1999, emitido por el Consejo de Estado.

Duplica pasajes de la anterior sentencia y dice que allí con efectos erga omnes, se anuló la disposición que tipificaba el cargo ejercido por la actora como propio de un empleado público, por lo que era de trabajador oficial, por eso desde la arista jurídica se equivocó el sentenciador de segundo grado. Más adelante efectúa algunas reflexiones para la sede de instancia en caso que se anule la sentencia. VIL RÉPLICA Expone que el cargo fue planteado inadecuadamente, debido a que enumera una serie de pruebas y en la sustentación no se menciona ni se demuestra en qué forma ocurrieron las violaciones.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos: 5 del Decreto 3135 de 1968, 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993, 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12, y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50, 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4 de 1966, 5 y SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°83452 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 467, 468, y 469 del CST; y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Asevera que el ataque se propone para el caso concreto de Carmen Cecilia Riveros y que no discute que se desempeñó como abogada especializada de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del ISS. Declara que la relación legal y reglamentaria, es una forma excepcional de nexo de los servidores de las empresas industriales y comerciales del estado, como se deriva de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, toda vez, que opera la regla general según la cual los funcionarios se vinculan mediante contrato de trabajo, con excepción de quienes desempeñen funciones de dirección, confianza, que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos, en armonía con los criterios orgánico y funcional.

Dice que según lo ordenado en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, son los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado los que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, pero tal canon exige que se precise las gestiones que corresponderán a este tipo de servidores, sin que tal exigencia pueda ser suplida por la simple alusión a un cargo, de lo contrario, con la mera enunciación se le daría esa calidad a quien no ejerce funciones de dirección, confianza y manejo, lo que resulta coherente con el principio de primacía de realidad.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°83452 Para respaldar la anterior afirmación invoca los fallos CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 41337, y SL 13 jun. 2012, rad. 38601. Anota que el Tribunal aplicó indebidamente las normas acusadas, especialmente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, artículos 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, al haber considerado que el rol de Carmen Cecilia Riveros, era propio de un empleado público.

Arguye que el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo ario, estableció cuáles cargos que al interior del ISS, serían desempeñados por empleados públicos, pero se omitió describir las funciones de cada uno de ellos, sin que fuera admisible que el Tribunal calificara el cargo desempeñado como propio de un empleado público.

IX. RÉPLICA Manifiesta que la misma sentencia del Consejo de Estado a la que alude el recurrente, enserió que independiente de que no se hubieran especificado las funciones en los estatutos, las secretarias ejecutivas del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, formaban parte de los niveles profesional y administrativo, con tareas complementarias a las emprendidas por los niveles superiores, por ende, el cargo que ostentó Carmen Cecilia Riveros, no era propio de un trabajador oficial.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°83452 X. CONSIDERACIONES El problema jurídico se centra en verificar si, como lo apuntó el Tribunal al ser contratada para «asesorar jurídicamente al Seguro Social en las investigado nes disciplinarias en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria ( )», no podía reclamar haber ostentado la calidad de trabajadora oficial.

Para mejor ilustración, el juez de segundo grado, al analizar la problemática, argumentó: Al verificarse la certificación emitida por la entidad demandada y los contratos suscritos por Carmen Cecilia Rivero Ruiz con la convocada pruebas aportadas por la gestora se puede observar que las funciones contratadas eran para asesorar jurídicamente al Seguro Social en las investigaciones disciplinarias en la dirección Nacional de Auditoria Disciplinaria, a través de su director situación que fue corroborada por la misma demandante en la diligencia de interrogatorio al señalar que fue abogada adscrita a la dirección Nacional de auditoria disciplinaria, su diario era lo que se encontraba consignado en los contratos lo cual fue corroborado por los testigos.

En consecuencia, el cargo que hubiese podido desempeñar la señora Riveros Ruiz al interior de la entidad lo sería en calidad de empleado público dado que el literal a del artículo 1 del Acuerdo 045 de 1997 señala qué servidores tienen la calidad de empleados públicos entre ellos el numeral 13 indica los profesionales de los despachos de director.

Sobre el punto, resulta relevante recordar, lo dicho por esta Sala de Casación en proveído CSJ SL5545-2019, que a su vez reiteró la doctrina de la providencia CSJ SL2584- 2019, en los siguientes términos: Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.° del articulo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 los SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°83452 servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.0 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo ario -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 10.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°83452 Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (• •.) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. Previo tal análisis, concluyó: [Die acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 ( ).

(Resalta la Sala) De acuerdo con lo transcrito, como lo alega la recurrente, según el criterio orgánico, impera una regla general, derivada del articulo 5 del Decreto 3135 de 1968, que consiste en que, por haber sido el ISS una empresa industrial y comercial del Estado, la aquí demandante sería trabajadora oficial y según lo contemplado en el articulo 1 del Acuerdo 145 de 1997, podía sustraerse del enunciado parámetro general, siempre y cuando, en su condición de profesional, prestara sus servicios de manera directa en el despacho del respectivo Director o Gerente.

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°83452 En el sub examine, como lo determinó el Tribunal, Carmen Cecilia Riveros Ruiz, (fue abogada adscrita a la Dirección Nacional de auditoria disciplinaria», premisa que no conduce a excluirla de la regla general que impone su vínculo como trabajadora oficial, pues como lo enserió la sentencia atrás enunciada, para eventualmente pensar que se trataba de una empleada pública, era indispensable que hubiera prestado «sus servicios en forma directa» (Subraya la Sala), al titular del despacho, en cambio, es diferente hacer parte de una gerencia o de una Dirección; de seguirse el razonamiento del colegiado, la mayoría de servidores de la entidad, terminarían ostentando la condición de empleados públicos, convirtiéndose así la excepción, en una regla general.

Así mismo, como lo enuncia el fallo CSJ SL2614-2021, que a su vez continuó por la senda trazada por el aludido fallo CSJ SL2584-2019, para otorgar la calidad de empleado público a quien prestó sus servicios al ISS, se encuentra un criterio adicional atinente a la naturaleza de las funciones desarrolladas, para «actividades [que] estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3. ° del articulo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968», es decir, aquellas de «la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto ( )» En consecuencia, en la situación de Carmen Cecilia Riveros Ruiz, no se cumplen las aludidas reglas, toda vez, que como lo dijo el Tribunal, fungió como «abogada adscrita a la dirección Nacional de auditoria disciplinaria», pero no era una asesora del despacho, ni mucho menos desde el ámbito funcional tenía en sus manos actividades de «la más alta SCLAWT-10 V.00 21 Radicación n.°83452 jerarquía de la estructura organizacional del instituto como lo requiere el precedente atrás invocado.

Por lo analizado, los cargos prosperan, y la Sala se releva de analizar el segundo ataque, que se orientaba al mismo propósito. XI. CARGO CUARTO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; interpretación errónea del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, los artículos 1, 3, y 20 del Decreto 2127 de 1945,53 y 128 de la CN, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 467 del CST, 5, 8, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968, 43 y 76 del Decreto 1848 de 1969.

El apoderado afirma que el ataque se propone de cara a la situación de Ana Lucrecia Gutiérrez. Transcribe algunos párrafos del fallo censurado y anota que como se propone por la senda jurídica, se entienden aceptadas las siguientes premisas: cumplía sus órdenes bajo la subordinación de un jefe; en virtud de los aportes como trabajadora independiente el ISS le reconoció pensión de vejez el 1 de enero de 2006; con posterioridad al reconocimiento de la pensión, continuó celebrando contratos de prestación de servicios con el ISS; la encausada no contaba con personal de planta suficiente; y cumplió las obligaciones contractuales.

SCLA)PT-10 V.00 22 Radicación n.°83452 Dice que el colegiado se equivocó al considerar que, a partir del reconocimiento de la pensión de vejez, su relación con el ISS, debía estar necesariamente signada por contratos de prestación de servicios, debido a que en sentir del juez plural, no era dable que concurrieran las calidades de pensionada y servidora pública, por mandato del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 y por la inhabilidad contemplada en la Ley 80 de 1993.

Arguye el atacante que el problema jurídico consiste en resolver el siguiente interrogante: ¿Cuándo un pensionado suscribe contratos de prestación de servicios con una entidad pública y estos se ejecutan bajo condiciones de subordinación, es o no posible reconocer la existencia de un contrato de trabajo? Aduce que, para el colegiado, la respuesta al anterior cuestionamiento era negativa, lo cual entiende equivocado por los siguientes motivos: Así un pensionado suscriba contratos de prestación de servicios con una entidad pública, si los mismos no se ejecutan bajo condiciones de autonomía y media subordinación, se debe reconocer la existencia de un verdadero contrato de trabajo, de ello no se puede exceptuar ni siquiera a los pensionados, sin que las normas que citó el colegiado constituyan un óbice.

Resalta que la incompatibilidad para que una persona reciba simultáneamente la pensión y el salario, no es un argumento que legitime la utilización de los contratos de prestación de servicios cuando se está ante una relación SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°83452 signada por la subordinación, pues «El articulo 19 de la Ley 344 de 1996, no consagra una prohibición para que el servidor público que se pensione pueda celebrar contrato de trabajo con una entidad pública», sino que ese canon consagra como opción, que el servidor pueda optar por seguir vinculado laboralmente, mas no contempla la ineficacia del contrato de trabajo en caso de percibir la prestación por vejez.

Alega que la pensión se causó como consecuencia de aportes que realizó como trabajadora independiente y tiene sustento en los aportes del afiliado, pero no se trata de recursos del erario, como lo enserió esta Sala de Casación en fallo CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 37959. Posteriormente para rebatir otros argumentos del fallo, aduce que la convicción del prestador del servicio sobre su condición de contratista independiente, tampoco es un argumento para desvirtuar la presunción contemplada en el articulo 20 del Decreto 2127 de 1945, y así las partes hayan acudido al contrato de prestación de servicios, ello no facultaba a la contratante para ejecutar el mismo bajo cánones propios del contrato de trabajo, ni la declaración formal emitida por las partes, constituye argumento válido para desconocer el vinculo laboral.

Reprocha que el ad quem, para justificar la validez del acuerdo de prestación de servicios, se apoyara en la insuficiencia de la planta de cargos de la entidad, toda vez, que ello es una razón válida para la celebración del acuerdo SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°83452 civil, mas no para que se ejecute bajo las condiciones de un vinculo laboral.

Para concluir destaca que, el que haya cumplido con las formas propias del contrato de prestación de servicios (Vgr. actas de liquidación, y aportes al sistema de seguridad social como independiente), no es razón para descartar la naturaleza laboral del nexo. XII. RÉPLICA Anota que no es de recibo la argumentación de la recurrente, pues olvida que la Corte Constitucional en sentencia C-584-1997, declaró exequible el articulo 19 de la Ley 344 de 1996, por considerar que persigue una finalidad legitima de especial importancia constitucional, destinada a racionalizar los recursos asignados al pasivo laboral de servidores públicos, por lo que el razonamiento del sentenciador plural fue el correcto.

XIII. CONSIDERACIONES Según lo narrado al resumir el fallo de Tribunal, se declaró que el contrato de trabajo de Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, existió desde el 26 de marzo de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2005, con sustento en 3 pilares: (i) El 1 de enero de 2006 la accionante comenzó a «gozar» de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, por ende, a partir del 1 de enero de 2006 «no se podía contratar con el SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°83452 estado teniendo la calidad de trabajador oficial en razón a que no pueden concurrir las calidades de pensionado y servidor público al tenor del artículo 19 de la Ley 344 de 19990.

(ii) La entidad no contaba con personal de planta para la gestión encomendada, justificación de los contratos. como se apreciaba en la (iii) No hubo vicio del consentimiento y la reclamante cumplió con las obligaciones contractuales, como lo fue la suscripción de las actas de liquidación. De los anteriores razonamientos, el primero fue el principal, los otros dos operan como secundarios, y son atacados por el libelista, por ende, se procede al examen de cada uno: Frente al primer punto, el recurrente no discute que el disfrute de la pensión comenzó el 1 de enero de 2006, pero en su criterio, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no impide que al darse por demostrada la subordinación, como lo tuvo por aceptado el sentenciador colegiado, se declarara el nexo laboral desde el 1 de enero de 2006 y hasta el 31 de marzo de 2013, cuando finalizó la prestación de los servicios, con independencia de la aludida pensión. Para resolver el cuestionamiento que plantea el recurrente, se debe auscultar cuál es la teleología del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, para tal cometido, la Sala procederá a examinar la sentencia de constitucionalidad en 5CLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°83452 la que tal precepto se declaró exequible, para luego descender en el análisis de la jurisprudencia de esta Corporación y la aplicación en el caso concreto.

Para mejor comprensión, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, es del siguiente tenor: ARTÍCULO 19°.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez arios más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. La Corte Constitucional en sentencia CC C-584 de 1997, al analizar este precepto, enserió en algunos de sus pasajes, que el mismo tiene un doble propósito: en primer lugar, liberar recursos, de tal forma que la misma persona no reciba salarios y mesadas pensionales; y como fin secundario, posibilitar el acceso a plazas de trabajo de otras personas.

En algunos de los pasajes de este proveído, dijo la Corte: La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar a una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas.

En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. (• •.) SCLA)PT-10 V.00 27 Radicación n.°83452 En las condiciones expuestas, considera la Corte que la norma estudiada persigue una finalidad legitima de especial importancia constitucional.

En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer. Pero busca, adicionalmente un efecto supletorio, cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas, en igualdad de condiciones, a los cargos públicos.

El recurrente hace énfasis en que los recursos pensionales no son provenientes del erario, punto que también fue examinado por la Corte Constitucional, que entendió que la medida bajo examen no estaba asida del artículo 128 de la CN, sino que esta restricción del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, se inspiraba en la maximización de otros fines constitucionales legítimos, por lo que en nada influía que la pensión no se pagara con recursos públicos.

Esta Corporación, siguiendo la línea atrás esbozada, enserió que, en los términos del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, sí existe incompatibilidad entre el disfrute de la pensión y la continuidad en el cargo de servidor público, como se puede leer entre otras, en fallos CSJ SL20030-2017 y CSJ SL3939- 2018, que reiteran la doctrina vertida en CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016, CSJ SL4413-2014, CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959.

En esta última providencia, en los párrafos pertinentes, enserió esta Sala de Casación: Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la SCLA1 PT-10 V.00 28 Radicación n.°83452 racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951 ( ).

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

(Subraya la Sala) Por la misma senda, la sentencia CJS 4413-2014, reiteró que «no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público». El fallo CSJ SL3939-2018, no solo reiteró las reglas atrás descritas, sino que adicionalmente consideró viable la aplicación del articulo 128 de la CN, como norma supralegal que restringe la percepción simultánea de asignaciones provenientes de «empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado»; así mismo, hizo énfasis en que el articulo 19 de la Ley 4 de 1992, también obstaculizaba la percepción de la mesada pensional y los recursos originados en un vinculo contractual laboral con una empresa industrial y comercial del estado.

En algunos de los párrafos refirió el fallo en cita: ( ) aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el articulo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará SCLAWT-10 V.00 29 Radicación n.°83452 efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio.

(• •.) En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n] adie podrá ( ) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación si es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenia con Empresas Públicas de Medellín. En efecto, en lo pertinente, el artículo 19 de la Ley 4.a de 1992 es del siguiente tenor: Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones ( ) En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín ( ).

Atendiendo las anteriores enseñanzas, de la sentencia de constitucionalidad, así como las de esta Corporación, no se comparte la disertación del atacante, toda vez, que si como él lo acepta, el disfrute de la pensión comenzó el 1 de enero de 2006, ello implicaba que a partir de la misma fecha, de acuerdo con la restricción legal, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial, con la consecuencial percepción de los derechos que reclama, dado que como se vio el articulo 19 de la citada Ley 344 de 1996, tiene como finalidad primordial la racionalización del gasto público, de tal manera que el servidor no perciba al mismo tiempo mesada pensional y los SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.°83452 estipendios derivados de un vínculo laboral con el Estado, por lo que, como optó por la pensión, con acierto el fallador plural limitó la existencia del contrato de trabajo al 31 de diciembre de 2005.

Como se recordó en el análisis jurisprudencial, el artículo 19 ejusdem, restringe la «posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos» (Subraya la Sala); en este caso la trabajadora optó por recibir la mesada pensional, lo que conlleva que a partir de esa data, no puede pretender la declaratoria de un contrato como servidora pública con la consecuencial percepción de dineros reclamados, ello va en contravía de la teleología de racionalización y austeridad del gasto público que se plasmó en el ordenamiento bajo examen.

En consecuencia, acertó el sentenciador de segundo nivel; aunque los otros dos argumentos que brindó el sentenciador para descartar el nexo laboral (la necesidad del servicio y los actos contractuales desplegados por la accionante), son desatinados, en todo caso, la sentencia absolutoria se mantiene en los argumentos que otorgó con asidero en el artículo 19 de la Ley 344 de 1997.

Según lo analizado el cargo no prospera. SCUUPT-10 V.00 JI Radicación n.°83452 El recurso solo sale avante en relación con la demandante Carmen Cecilia Riveros Ruiz. Las costas en el trámite extraordinario serán a cargo de Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el articulo 366 del C.G.P. XIV.

FALLO DE INSTANCIA Como viene de analizarse, en sede extraordinaria solo se anuló el fallo del ad quem en lo concerniente a Carmen Cecilia Riveros Ruiz, por ende, el análisis se centra exclusivamente en esta accionante, quedando en firme lo dicho frente a la otra reclamante. En sede de instancia, se empleará el siguiente esquema de análisis: En primer lugar, se examinará el recurso de apelación del ISS, y se surtirá el grado jurisdiccional de consulta a favor de esa entidad, lo que implica revisar las condenas impuestas; posteriormente, se procede al estudio del recurso de apelación de la demandante Riveros Ruiz.

A. Recurso apelación demandada y grado de consulta (1) Existencia contrato de trabajo SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.°83452 La llamada a juicio en su recurso anota que no existió el nexo de trabajo, por cuanto se celebraron contratos de prestación de servicios, sumado a que Carmen Cecilia Riveros Ruiz, habría fungido como empleada pública, por ser abogada asesora.

De entrada, se advierte que no se equivocó el a quo al declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el ISS y Carmen Cecilia Riveros Ruiz, que se extendió desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011. Para arribar a la anterior conclusión, se sustentó en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que resulta acertado, dado que, acreditada la prestación personal del servicio con la prueba testimonial, se debía presumir la existencia del nexo de trabajo (CSJ SL2819-2021), la que no logró infirmar la encausada, toda vez, que la simple exhibición de los contratos suscritos bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no demuestra que la actividad se ejerció de manera autónoma e independiente.

También debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en la norma inmediatamente citada, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable».

SCLA3PT-10 V.00 33 Radicación n.°83452 En este asunto, dicha temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos, se extendieron por 3 arios y 167 días; y en lo atinente a la naturaleza jurídica del vínculo, se reiteran todos los razonamientos vistos en el recurso extraordinario, en virtud de los cuales se descarta que haya podido fungir como empleada pública.

Con lo atrás descrito, se agota la materia de apelación de la pasiva, los demás puntos se examinan en virtud del grado jurisdiccional de consulta: En lo que hace a los extremos temporales, que el juez unipersonal fijó desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011, la fecha inicial fue 4 días antes (f.°235), sin embargo, al no ser objeto de apelación, habrá de aceptarse la que determinó el a quo, mientras que la calenda de terminación es la adecuada (f.°246).

El mismo folio da cuenta que el salario final, fue el que coligió el fallador plural de instancia, es decir $2.165.453. En consecuencia, se confirmará la decisión de primer nivel en cuanto declaró probada la existencia del contrato de trabajo desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011. (ii) La prescripción En concepto del juez de primera instancia, no se configuró la prescripción de ninguno de los derechos SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.°83452 reclamados, lo que resulta desacertado, porque el nexo terminó el 31 de octubre de 2011, elevó reclamación administrativa 10 de diciembre de 2012 (f.°15) y la demanda se radicó el 11 de abril de 2013 (f.°1), en consecuencia, se extinguieron por prescripción los derechos exigibles con anterioridad al 10 de diciembre de 2009.

Lo anterior influye en la liquidación de los derechos, que habrá de revisarse más adelante, pues el sentenciador obtuvo valores superiores al no observar la prescripción. iii) Aplicación de la convención colectiva de trabajo. Teniendo en cuenta que la actora estuvo unida al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajadora oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el juez unipersonal al aplicar los beneficios extralegales allí consagrados, puesto que así se extracta del artículo 3° del acuerdo convencional 2001-2004, y así se adoctrinó desde tiempo atrás en la providencia CSJ SL 3 mar. 2003, rad. 34412 y más recientemente en la CSJ SL5165-2017.

(iv) Prima técnica El a quo condenó a esta prestación, consagrada en el artículo 41A de la convención colectiva (f.°258, cuaderno 1), y se comparte que en su condición de profesional tiene derecho a la misma. Allí aparece que se pagará para «profesionales generales un 10% mensual», pero como se SCLA.1PT-10 V.00 35 Radicación n.°83452 expuso, debe observarse la prescripción, lo cual implica para cada mes, las siguientes primas: ario 2009 por el mes de diciembre $209.891 (las anteriores están prescritas); 2010 $2.518.692; 2011 $2.165.453 (hasta octubre).

En total por primas técnicas se obtiene: $4.894.036, es decir, una suma inferior a la que liquidó el sentenciador de primer nivel. (vi) Auxilio de cesantía El juez de primer nivel aplicó el sistema de liquidación anual, lo que compagina con las enseñanzas de esta Corporación (CSJ SL1901-2021), por cuanto el contrato inició el 13 de mayo de 2008.

De igual manera, consideró que debía liquidarse por todo el tiempo servido, toda vez que la prescripción no cobijó ningún periodo, aseveración esta que se comparte. La liquidación es la siguiente: Desde Hasta n.° días Salario Cesantías 13/05/2008 31/12/2008 227 $1.911.175 $1.204.662 1/01/2009 31/12/2009 360 $2.057.762 $2.057.762 1/01/2010 31/12/2010 360 $2.098.917 $2.098.917 1/01/2011 31/10/2011 360 $2.165.453 $1.810.318 En total por este derecho se obtiene $7.171.659, es decir, $4 menos que la cifra que obtuvo el juez unipersonal, por lo que, ante la diferencia aritmética ínfima, habrá de confirmarse la condena.

Por intereses, se arriba a una suma de $811.718, es decir superior a la que condenó, por lo que habrá de disponerse el pago de la suma inmediatamente aludida, dado que, aunque se revisa en consulta, en la apelación de la demandante, solicitó tal revisión. SCLART-10 V.00 36 Radicación n.°83452 vii) Prima de navidad Le asiste derecho a este concepto, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, donde se ordena que corresponde esta prerrogativa a todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, que debe pagarse en la primera quincena de diciembre de la respectiva anualidad.

El sentenciador la liquidó por todo el tiempo de servicios, pero al computar solo el lapso no prescrito, se obtiene un monto inferior, así: Desde Hasta n.° días Salario Cesantías 13/05/2008 31/12/2008 227 $1.911.175 Prescrita 1/01/2009 31/12/2009 360 $2.057.762 $2.057.762 1/01/2010 31/12/2010 360 $2.098.917 $2.098.917 1/01/2011 31/10/2011 360 $2.165.453 $1.810.318 En total por este concepto se obtiene una suma de $5.966.997, inferior a la suma a la que condenó el sentenciador de primer grado (87.171.633), por lo que se debe modificar. viii) Primas de servicios Según el artículo 50 de la convención colectiva (f.° 259), oen adición a la prima legal», los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a dos primas al ario por los servicios prestados, que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada ario.

Agrega la norma convencional, que hay lugar a SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.°83452 ellas siempre que el servidor haya laborado durante todo el semestre o en forma proporcional, «siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa» e incluye como factor salarial la prima de vacaciones, pero en este evento, como no hubo condena por prima de vacaciones, por eso no se ve reflejada en la base salarial para liquidar la prima de servicios convencional.

Desde Hasta n.° días Salario Prima 13/05/2008 30/06/2008 47 $1.911.175 Prescrita 1/07/2008 31/12/2008 180 $1.911.175 Prescrita 1/01/2009 30/06/2009 180 $2.057.762 Prescrita 1/07/2009 31/12/2009 180 $2.057.762 $1.028.881 1/01/2010 30/06/2010 180 $2.098.917 $1.049.458 1/07/2010 31/12/2010 180 $2.098.917 $1.049.458 1/01/2011 30/06/2011 180 $2.165.453 $1.082.726 1/07/2011 31/10/2011 120 $2.165.453 $721.817 En total por esta prestación la pasiva adeuda a la trabajadora $4.932.340, es decir, incurrió en yerro cuando por esta prima y la de naturaleza legal liquidó por cada una un monto de $7.171.633. ix) Vacaciones.

Teniendo presente que el contrato de trabajo inició el 13 de mayo de 2008, lo que implica que el primer periodo de vacaciones se causa el 12 de mayo de 2009, y atendiendo la exigibilidad dentro del ario siguiente a su causación, no se encuentra ningún periodo prescrito, y en su liquidación acertó el fallador. SCLAPT-10 V.00 38 Radicación n.°83452 x) Prima de vacaciones El a quo absolvió y no fue materia de apelación este punto, por ende, se mantiene lo dicho. ix) Aportes a la seguridad social en pensiones El sentenciador condenó al reajuste de los aportes de acuerdo con el salario acreditado en juicio, lo cual se vislumbra acertado teniendo en cuenta la obligación que le asiste a los empleadores de cara al sistema de seguridad social (artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993) y aunque en el alcance de la impugnación la accionante pidió que en sede de instancia se modificara esta condena, la misma no fue objeto de apelación. x) Indemnización por terminación del contrato sin justa causa De acuerdo con el artículo 5 de la Convención Colectiva de trabajo, literal b, (f.°252 Vto), cuando el trabajador haya prestado más de 1 ario de servicios y menos de 5, se pagarán 50 días de salario por el primer ario, 30 por cada ario subsiguiente y proporcionalmente por fracción. La asalariada prestó sus servicios durante un total de 3 arios y 167 días, por lo que a título de indemnización le corresponde 123.91 días de salario, que ascienden a $8.944.041, es decir superior a la condena que emitió el juez unipersonal.

SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.°83452 Aunque este gravamen se revisa en virtud del grado de consulta, sin embargo, como también fue objeto de apelación por la accionante, habrá de modificarse y condenarse según lo antes enunciado. Finalmente se observa que, a Riveros Ruiz, el ISS le reconoció pensión de vejez mediante resolución 042355 de 2005 (f.°199), pero no aparece que efectivamente en ese ario haya iniciado el disfrute de la misma, por lo que no hay lugar a aplicar las consecuencias vistas en el caso de la otra accionante, con soporte en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

De la anterior manera se revisa el recurso de apelación de la encartada y se analiza en consulta la sentencia. B. Recurso de apelación de Carmen Cecilia Riveros i) Indemnización moratoria El fallador de primer grado absolvió por sanción moratoria con sustento en que la entidad había entrado a un proceso de liquidación. Previo a revisar el anterior argumento, se subraya que el ISS, soportó su actuación en los contratos de prestación de servicios que rubricó con la asalariada, los cuales por sí solos, no constituyen una razón seria y atendible que conduzca a exonerada de esta sanción, como lo enserió esta Corporación, entre otras, en fallo CSJ SL3142 -2021.

SCL/OPT-10 V.00 40 Radicación n.°83452 En lo que concierne al inicio del proceso de liquidación de la encartada, ordenado por el Decreto 2013 de 2012, ello tampoco constituye razón seria y atendible para que la obligada omitiera su débito laboral, ni para que la sentenciadora considerara que dicho estado impedía la condena por sanción moratoria, como lo detalló esta Sala de casación, en providencia CSJ SL3291-2021, en la que recordó las enseñanzas de la providencia CSJ SL2809-2019: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3°), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica El gravamen, debe liquidarse en consonancia con las explicaciones dadas en la providencia CSJ SL965-2021, es decir, «a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015)».

En consecuencia, se contabiliza desde el 1 de mayo de 2013, y hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $72.182 diarios, lo que arroja un total de $49.805.580, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se efectúe el pago efectivo, conforme a lo establecido en la sentencia CSJ SL194-2019. Para lo precedente, habrá de aplicarse la siguiente fórmula: SCLAIPT-10 V.00 41 A = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: Radicación n.°83452 VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta IPC Final= indice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.

IPC Inicial= indice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. En otro punto del recurso de apelación la actora pide la nivelación salarial con profesionales de planta, con sustento en que había un escalafón al interior de la entidad. Como lo ha explicado esta Sala, en aquellos eventos en los que se discute la nivelación ante la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, se debe probar el «desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral» (CSJ SL 2 nov. 2006, 26437) y el cumplimiento de las funciones asignadas al cargo (CSJ SL1174-2022).

En el sub examine, se allegó la prueba de la escala salarial de los trabajadores del ISS, pero faltó el despliegue probatorio pertinente para la acreditación del cumplimiento de las funciones asignadas al escalafón con relación al cual pretendía la nivelación, por lo que no se accede a este requerimiento. SCLAJPT-10 V.00 42 Radicación n.°83452 La apelante pidió que se revisaran las cuantías de las condenas, lo que ya se hizo de manera simultánea con la revisión en consulta.

En los anteriores términos, se cumple con el estudio en el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la apelación de la entidad y de la demandante Riveros Ruiz. Según lo dicho, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada y a favor de Carmen Cecilia Riveros Ruiz.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 24 de enero de 2018, dentro del proceso seguido por CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ y ANA LUCRECIA GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA - FIDUAGRARIA SA.., en cuanto revocó las condenas proferidas a favor de Carmen Cecilia Rivero Ruiz y absolvió a la llamada a juicio por todo concepto en relación con esta demandante.

SCUOPT-10 V.00 43 Radicación n.°83452 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la sentencia dictada el 9 de junio de 2017, por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en cuanto declaró un contrato de trabajo entre la encausada y CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ, desde el 13 de mayo de 2008 y hasta el 31 de octubre de 2011 y CONFIRMAR los ordinales SEGUNDO y QUINTO del fallo de primer nivel.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal TERCERO, del fallo del a quo, el cual quedará así:

TERCERO: CONDENAR a FIDUGRARIA SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS - PAR ISS, a reconocer y pagar a CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ, los siguientes conceptos: auxilio de cesantía $7.171.633; intereses a las cesantías $811.718, prima de servicios convencional: $4.932.340; prima de servicios legal: $4.932.340; vacaciones: $3.585.767; prima de navidad $5.986.997; y prima técnica $4.894.036.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal CUARTO, del fallo del a quo, el cual quedará así:

CUARTO: CONDENAR a FIDUGRARIA SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS - PAR ISS, a reconocer y pagar a CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ, la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, en la suma de $8.944.041, debidamente indexada a la fecha de su pago.

CUARTO: REVOCAR el ordinal SEXTO, en cuanto absolvió por sanción moratoria a FIDUGRARIA SA, como SCLAPT-10 V.00 44 Radicación n.°83452 vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS - PAR ISS, para en su lugar condenarla a pagar a CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ, la suma de $49.805.580. Esta última suma, deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015 y hasta que se realice su pago.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, según lo dicho en la parte motiva y no probadas las demás.

SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primer grado en lo atinente a la demandante CARMEN CECILIA RIVEROS RUIZ. Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DI PONNE Z IVTh -j JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A SÁNCHEZ 477- ca *1°. Y SCLAWT-10 V.00 45 República de Colombia Corle Sodoma de Justicia sea Is Candis tamal Sala Ossonsistlis N: 3 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrada ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 83452 De: Carmen Cecilia Riveros Ruiz y Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez contra el PAR ISS LIQUIDADO.

A continuación, expongo brevemente las razones que me llevan a disentir parcialmente de la decisión. Contrario a lo que concluyó la mayoría, estimo que el cuarto cargo también estaba llamado al éxito. Dicho embate se encaminó a demostrar que el Tribunal se equivocó al negar existencia y efectos al contrato de trabajo que ató al entonces ISS con Ana Lucrecia Gutiérrez Gutiérrez, luego del 1 de enero de 2006, con el argumento de que a partir de esta fecha la demandante obtuvo pensión de vejez a cargo de Colpensiones.

La sentencia de la que disiento, echó mano de variada jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional para concluir que el juez colegiado de instancia no incurrió en los errores enrostrados, como quiera que al ser pensionada, la demandante «no puede pretender la declaratoria de un contrato como servidora pública con la consecuencial percepción de dineros reclamados, ello va en SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83452 contravía de la teleología de racionalización y austeridad del gasto público que se plasmó en el ordenamiento bajo examen».

Considero que la decisión de segunda instancia, apadrinada por la mayoría de la Sala de Casación, echó por tierra el principio de primacía de la realidad sobre las formas, elemento medular de la estructura constitucional que protege y ampara a los trabajadores, en los términos del artículo 53 de la Norma Superior. Antes que descartar la aplicación de dicho postulado, debió realizarse un ejercicio dirigido a ponderarlo y armonizarlo con la prohibición constitucional de doble remuneración con cargo al erario, así como con la restricción legal de concurrencia del estatus de pensionado con la condición de servidor público.

Bajo ese entendido bien pudo colegirse que, ante la existencia de un contrato de trabajo consumado, en virtud de la indiscutida prestación de servicios por un tiempo considerable y sin que se desvirtuara la presunción de subordinación que gravitaba sobre aquella, carecía de sentido y propósito anteponer la prohibición del artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

Lo anterior, como quiera que, tal como lo anotó la mayoría, dicha prohibición encarna la búsqueda de la racionalización y austeridad en el gasto público. Estas finalidades se concretan, evidentemente, cuando en forma previa se evita la vinculación al servicio público de quien ya SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 83452 goza de pensión de vejez o, en un segundo escenario, cuando antes de que concurran las dos situaciones, se suspende el pago de la pensión mientras el trabajador continúa activo.

Pero eso no es lo que ocurre en el caso de marras, por la potísima razón de que se trata de derechos laborales consolidados con ocasión de servicios efectivamente prestados; de ahí que ningún gasto se puede evitar, cuando este ya se causó. Entonces, la decisión de restar cualquier efecto al contrato de trabajo realidad, termina por trasladar a la parte débil de la relación los efectos nocivos que se derivan del marco legal invocado, en beneficio de la entidad que recibió los servicios y se aprovechó de la fuerza de trabajo.

Por ende, considero que, para hacer verdadera justicia, bien pudimos explorar escenarios que redundaran en un equilibrio real entre las partes; verbi gracia, por vía de reconocer aquellos conceptos salariales y prestacionales que excedieran la mesada. Fecha ut supra, SÁNCHEZ Magistrado SCLAPT-10 V.00 3