CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61266 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL3367-2018 Radicación n.° 61266 Acta 26 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por LISANDRO MEDINA HERMITAÑO, CLARA INÉS MEDINA HERMITAÑO y FANNY MEDINA DE MORENO, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Los señores Lisandro Medina Hermitaño, Clara Inés Medina Hermitaño y Fanny Medina de Moreno, demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en adelante EEB S.A., para que se declarase que la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor Jorge Arturo Medina Mariño (q.e.p.d.), es compatible con la pensión convencional también reconocida a él, por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en consecuencia, se condene al Instituto demandado a pagarles el retroactivo de la pensión de vejez que dejó en suspenso.

Fundamentaron sus pretensiones en que son hijos del señor Jorge Arturo Medina Mariño, quien falleció el 5 de julio de 2010, a quien el ISS le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución n.° 029549 de 2007 y defirió el pago del retroactivo por valor de $37.897.961,00, hasta que se definiese a quién le correspondía; que la convención colectiva que regía los contratos de trabajo de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., vigente en 1975-1977, consagró en su artículo 30 el derecho a la pensión de jubilación a favor de sus trabajadores; que la EEB S.A. le reconoció al señor Jorge Arturo Medina Mariño antes del 17 de octubre de 1985, la pensión de jubilación convencional a partir del 20 de diciembre de 1976, a través de la Resolución n.° 7 de 1977; que dicha empresa de servicios públicos decidió compartir la pensión de jubilación convencional reconocida por ella, con la de vejez reconocida por el ISS, mediante la Resolución n.° 00000007 del 18 de enero de 2010; que el señor Medina Mariño falleció el día 5 de julio de 2010 y; que la reclamación administrativa se encuentra agotada.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó los reconocimientos pensionales por vejez y convencional al señor Jorge Arturo Medina Mariño, en los términos indicados por los demandantes y que dejó en suspenso el pago del retroactivo de la pensión de vejez. También admitió la fecha en que falleció el señor Medina y que la EEB S.A. E.S.P. compartió la pensión convencional con la de vejez.

Dijo que el fallecido no autorizó el giro del retroactivo pensional a la empresa. Presentó la excepción de prescripción. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó los hechos allí contenidos, pero, advirtió que el retroactivo dejado en suspenso le corresponde a la empresa. Formuló las excepciones de mérito que denominó prescripción, pago, buena fe e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, resolvió declarar la compartibilidad entre la pensión convencional reconocida por la EEB S.A. E.S.P y la pensión de vejez reconocida por el ISS y condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar el retroactivo pensional a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., por la suma de $37.897.961,00.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2012, revocó el fallo de primera instancia apelado por los demandantes, y en su lugar, declaró la compatibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación convencional y, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los accionantes la suma de $37.897.961,00, por retroactivo pensional.

El juez colegiado indicó que el problema jurídico planteado en esa instancia, era determinar si, como lo solicitaron los recurrentes, era viable declarar la compatibilidad entre la pensión de vejez y la pensión convencional, reconocidas al señor Jorge Arturo Medina Mariño. Señaló el juez colegiado que era necesario confrontar el contenido del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, con lo ordenado por el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, argumentando al respecto que la primera disposición no contenía ninguna regla legal sobre las pensiones convencionales, por lo tanto debía entenderse que al no existir dicha regla la primera de la pensiones reconocidas, es decir la convencional, resultaba compatible con la legal reconocida por el ISS; a menos que las partes mediante convención colectiva hubiesen convenido la compartibilidad.

Explicó que lo anterior se mantuvo hasta el día 17 de octubre de 1985, con la entrada en vigor del Acuerdo 029 del mismo año, que modificó el Acuerdo 224 de 1966, donde se dispuso que todas las pensiones serían compartibles con la reconocidas por el ISS, salvo que se pactará en convenciones o laudos arbitrales la compatibilidad. Citó la sentencia CSJ SL 38867, 16 jun. 2010.

Expuso el Tribunal, que de conformidad con la postura jurisprudencial de la Corte, al causarse y reconocerse la pensión convencional por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con anterioridad al 17 de octubre de 1985, además de no existir disposición convencional alguna referente a la compartibilidad de las pensiones, la reconocida por el empleador -pensión convencional-, y la legal reconocida por parte del ISS -pensión de vejez-, eran compatibles, por tanto el retroactivo correspondía al pensionado.

Resaltó que no era prospera la excepción de prescripción planteada por la pasiva, teniendo en cuenta que el retroactivo reclamado se encontraba en suspenso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia en cuanto declaró la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el ISS, y condenó a pagar la suma de $37.897.961 debidamente indexada por concepto de retroactivo pensional, y en sede de instancia, confirme íntegramente la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, siendo replicados oportunamente por el ISS, los cuales serán estudiados conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo del Tribunal por la vía directa, en el concepto de infracción directa, de los artículos: […] 49 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, 128 de la Constitución Nacional, 18 de la ley 4 de 1992 y 64 de la Constitución Nacional precedente, en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 de 1968 17, ordinal b, de la ley 6 de 1945, 3 y 9 de la ley 65 de 1946, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5 del acuerdo ISS 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, 12 y 18 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 785 (sic) de 1990.

Para demostrar el cargo, señaló que el ad quem omitió referirse a los artículos 128 de la Constitución Nacional, 18 de la Ley 4ª de 1992 y 49 del Acuerdo 049 de 1990, que impiden la compatibilidad de las dos asignaciones. Expuso que ni el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, ni el 18 del Acuerdo 049 de 1990, se refirieron a pensiones convencionales del sector público, por no encontrarse sujetos al sistema pensional del ISS, sino, a un régimen legal especial, por lo que las pensiones que pueden ser compatibles son las que provienen del sector privado, y la naturaleza de la EEB es de carácter público, lo que imposibilita declarar la compatibilidad para esas pensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Propuesto por la vía directa, en modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5 del acuerdo ISS 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, 12 y 18 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 785 (sic) de 1990, en relación con los artículos 49 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 785 (sic) de 1990, 128 de la Constitución Nacional, 64 de la Constitución Nacional precedente y 18 de la ley 4 de 1992, los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 de 1968 17, ordinal b, de la ley 6 de 1945, 3 y 9 de la ley 65 de 1946, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259, 260.

Para demostrar el cargo, manifestó el censor que en el sector público opera es la compartibilidad pensional, puesto, que: Los reglamentos del Seguro no contemplaron una transición de su sistema frente al régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos, lo cual es natural dado que en principio el sistema del ISS estaba llamado a aplicarse a los trabajadores particulares.

En efecto, si se observan los artículos 60 y 61 del reglamento del seguro de IVM, se tiene que ellos aluden específicamente al Código Sustantivo del Trabajo. Además, el régimen de pensiones de los empleados oficiales no contenía ninguna disposición que se asemejara al artículo 259, inciso 2, del C.S.T., esto es, no previó que en el futuro pudiera ser sustituido por las reglamentaciones del Seguro Social.

Concluyó con las mismas razones expresadas en el cargo primero. VIII. RÉPLICA El ISS manifestó que ha cumplido cabalmente con su obligación pensional, y solo ha estado a la espera de la decisión que tome la jurisdicción, para saber a quién le debe cancelar el retroactivo pensional. IX. CONSIDERACIONES De conformidad con la vía escogida por la recurrente en esta sede extraordinaria, ha de entenderse que se encuentra conforme con todas las situaciones de orden fáctico en las que afincó el juez plural la sentencia atacada, por lo que el estudio del presente recurso estará ceñido al plano estrictamente jurídico.

Bajo el precedente contexto, encuentra la Sala que el ad quem edificó su decisión en las siguientes situaciones de orden fáctico: i) que el señor Jorge Arturo Medina Mariño falleció el día 5 de julio de 2010; ii) que con la Resolución n.° 7 de 1977 la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., le reconoció una pensión convencional al señor, a partir del 20 de diciembre de 1976; iii) que mediante la Resolución n.° 029549 de 2007, el ISS le reconoció una pensión de vejez al mencionado señor Medina y el retroactivo de $37.897.961,00, quedó en suspenso y; iv) que la EEB S.A. E.S.P. a través de la Resolución n.° 00000007 del 18 de enero de 2010, comenzó a compartir la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

De los hechos mencionados por el juez colegiado, consideró que le asistía razón a los recurrentes, cuando alegaron que la pensión convencional y la legal reconocidas al fallecido, eran compatibles entre sí, teniendo en cuenta que del contenido del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, no se evidenciaba una «[…] regla legal», frente a las pensiones convencionales, por lo que, de no establecerse la compartibilidad en convención o laudo arbitral, la pensión convencional reconocida resultaba compatible con la que llegase a reconocer el ISS; visto que, solo hasta el 17 de octubre de 1985 con la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, fue reglamentada la compartibilidad para las pensiones extralegales.

De allí concluyó el ad quem, que, como la pensión convencional fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, esta no era compartible, sino, compatible, concluyendo que el retroactivo correspondía al pensionado y no a la Empresa de Energía de Bogotá. En ese contexto resulta claro para esta Corporación, que el soporte jurídico en el cual sostuvo el ad quem su decisión, fue el del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que establece, que las pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 -teniendo en cuenta la entrada en vigor del Acuerdo 029 de 1985-, son compatibles con las legales que posteriormente reconozca el ISS, salvo que se llegase a pactar lo contrario.

Frente a este tópico jurídico, la Corte ha sido pacífica y reiterada en su postura, al afirmar, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14746-2015, donde fungían como demandadas la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y el Instituto de Seguros Sociales, que: Ahora bien, en cuanto al punto relacionado con la compatibilidad o compartibilidad de dicha prestación económica con la de vejez que posteriormente le reconoció al demandado el ISS, importa destacar que por haberse reconocido la pensión de jubilación al actor antes del 17 de octubre de 1985, toda vez que conforme a la Resolución 761 del 13 de junio de 1985, dicha prestación económica se concedió a partir del 16 de mayo de esa misma anualidad, y tener ésta el carácter de convencional, tal y como se dejó visto líneas arriba, surge como conclusión inevitable su condición de compatible con la de vejez.

Lo precisado, por cuanto es criterio reiterado y constante de la Corte, que el carácter de compartible o compatible de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez que otorga el ISS, depende necesariamente de si ésta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. La Corte, en un asunto de similares características a las aquí debatidas, en que fungió como demandada la misma Empresa de Energía de Bogotá S.A., y donde se discutía idéntica problemática, esto es, la compatibilidad de una pensión de jubilación reconocida antes del 17 de octubre de 1985 con la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia CSJ SL 7199 – 2015, dijo: Por el contrario, por tratarse de una normativa emanada de autoridad diferente al legislador, bien puede concluirse que la prestación en discusión es de carácter extralegal -tal como lo entendió el Tribunal- y, por tanto, compatible con la de vejez que le otorgó el ISS, en razón a que fue conferida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 029, aprobado mediante el D. 2879 de la misma anualidad.

Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.

En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.

Por último, en lo que atañe al eventual derecho que le asiste a la parte demandante, esto es, a la Empresa de Energía de Bogotá para que le sean cancelados los retroactivos de las mesadas por pensión de vejez que le fue reconocida al demandado Jeremías León Arias, debe destacarse que en virtud de la compatibilidad de ambas pensiones, tal y como se dejó visto con anterioridad, resulta equivocada la inferencia que obtuvo el Tribunal, en cuanto accedió a que el Instituto de Seguros Sociales reconociera a la citada empresa, el pago de las mesadas retroactivas de la pensión de vejez, pretextando también con error la compartibilidad de ambas pensiones. […] de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de “que la compartibilidad pensional establecida en el art. 60 del Acuerdo 224/1966, se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029/1985 aprobado por el D. 2879/1985 tal y como se ha reiterado, entre otras, en sentencias del 9 de agosto de 2005, 14 de agosto de 2007, 2 de abril de 2008, 21 de octubre de 2008, radicadas bajo los números 26035, 32012, 33324 y 33407, respectivamente”.

De lo preliminar resulta cristalino, que ningún error cometió el juez plural en la decisión controvertida, pues al no estar en discusión que la pensión convencional del fallecido fue reconocida antes del 17 de octubre del año 1985, la norma aplicable al caso era el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, cuya regla general era la compatibilidad entre las pensiones convencionales y legales, por lo que el juicio del Tribunal fue certero y legal, y se encuentra en línea con lo adoctrinado por la Corte.

Corolario de lo anterior es que los cargos presentados por la censura, no prosperan en esta sede extraordinaria. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., y a favor del ISS. Se estiman las agencias en derecho en la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por LISANDRO MEDINA HERMITAÑO, CLARA INÉS MEDINA HERMITAÑO y FANNY MEDINA DE MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, y la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00