PAGE Radicación n.°66924 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3365-2019 Radicación n.°66924 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 12 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que instauró HELMUNT JAIR MARTÍNEZ LOZANO contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES Helmunt Jair Martínez Lozano demandó al Banco de Bogotá S.A., para que se declarara la existencia de un contrato escrito de trabajo a término indefinido, que inició el 1 de enero de 1999, y se encuentra vigente; que se le ha dado «un trato desigual», en comparación con otros empleados que ocupan el mismo cargo, así como vulnerado los derechos a la igualdad, al trabajo, a la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y el principio de «trabajo igual salario igual».
En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la « NIVELACIÓN SALARIAL, en SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES», por concepto de «complemento de SALARIOS»; auxilio de cesantías y sus intereses; primas de servicios; vacaciones; indexación o corrección monetaria; lo ultra y extra petita; y, costas procesales (Negrilla del texto original).
Fundamentó sus pedimentos, en que fue vinculado al Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A., el 1 de enero de 1999, mediante un contrato escrito de trabajo a término indefinido; que en escritura pública n.°3690 del 12 de noviembre de 2004, de la Notaría 11 del Círculo de Bogotá D.C., el Banco de Bogotá S.A., absorbió y fusionó a su empleador, originándose con ello la sustitución patronal; que a los trabajadores que venían al servicio de MEGABANCO S.A., los denominó –RED MEGABANCO S.A.- y a los que contrató -RED TRADICIONAL BANCO BOGOTÁ-; y, que a partir del año 2008, funge como «CAJERO PRINCIPAL» de la entidad financiera demandada.
Afirmó que el demandado, desde el mismo momento de la fusión «empezó a dar UN TRATO DESIGUAL, al personal RED MEGABANCO con relación al personal RED TRADICIONAL BANCO BOGOTÁ», ya que a pesar de que desarrolla el mismo cargo de Hair Barrero Castro y Eduardo Bocanegra Ordóñez, tiene más funciones y devenga un salario inferior; y, que a la fecha de presentación de la demanda, existía «una diferencia salarial desde agosto del 2008 a julio del año 2011, por valor total de $48.474.000», sin tenerse en cuenta la de « los años 2006, 2007 y 8 meses del año 2008» (fs.°74 a 86).
Al contestar, la entidad financiera se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación del accionante; la absorción del Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A., la sustitución patronal y la denominación que se le dio al personal. Aseguró que no estaba obligado a reconocer la «nivelación salarial», en atención a que la remuneración que devenga Martínez Lozano es «diferente» a la que perciben las personas que vincula, y que debido al origen de su contrato, « es compensado por sus labores de la misma manera»; que existen varias categorías en el cargo de cajero, según los requisitos preestablecidos por el Banco de Bogotá S.A., y por las convenciones colectivas de trabajo.
Informó que fija unos sueldos mínimos de «enganche y por categoría», que es así como cada trabajador «en particular» recibe una remuneración «diferente»; que se tienen en cuenta una serie de incentivos para aumentar el monto, toda vez que las políticas salariales se mueven en «bandas» y en observancia a unas condiciones tales como: «educación, categoría de la oficina, desempeño, experiencia [y] antigüedad».
Agregó que debe analizarse, si el empleado es beneficiario o no de los acuerdos convencionales que se encuentran vigentes para cada período y, que «el aumento que se realice en el salario de cada año va por evaluación de desempeño», que por tal motivo, es dable que «cajeros» de la misma clase perciban montos diferentes, según el cumplimiento de los requisitos establecidos; además que independiente de cuál había sido la entidad contratante, tenía una escala de salarios con un «margen», que va de acuerdo a la categoría del cargo que se ostente.
Propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, carencia de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (fs.°155 a 165). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en decisión del 24 de mayo de 2012 (fs.° acta 212 a 214 cd. 215), decidió:
PRIMERO: SIN DESCONOCER la existencia del contrato de trabajo escrito a término indefinido que existe entre el demandante y la entidad financiera demandada, desde el pasado 1 de enero de 1999, hasta la fecha, por obra de la SUSTITUCIÓN PATRONAL que se dio entre MEGABANCO y el BANCO DE BOGOTÁ D.C., DECLARAR que el señor HELMUNT JAIR MARTÍNEZ LOZANO no probó fehacientemente la diferencia salarial entre él como CAJERO PRINCIPAL y otras u otras (sic) personas que desempeñan el mismo cargo.
SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER al BANCO DE BOGOTÁ S.A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el señor HELMU[N]T JAIR MARTÍNEZ LOZANO TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las posibles diferencias salariales devengadas, anteriores al 25 de noviembre de 2008.
CUARTO: CONDENAR en costas al demandante en pro de la demandada. Las agencias en derecho, el Despacho las tasa de conformidad al artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, en la suma $400.000.
QUINTO: Esta sentencia queda notificada a las partes en estrados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación que formuló el demandante, en sentencia del 12 de febrero de 2014 (fs.°cd.10 y 11, cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, para en su lugar declarar que entre el BANCO DE BOGOTÁ S.A. y el Sr. HELMUNT JAIR MARTÍNEZ LOZANO, existe un contrato de trabajo a término indefinido, en donde se presenta un trato desigual respecto del trabajador con relación a otros empleados que ocupan el mismo cargo como cajeros principales, en la medida que recibe una menor remuneración, por lo que de (sic) tiene por vulnerado el principio «a trabajo igual, salario igual».
SEGUNDO: REVOCAR el numeral 2° de la providencia recurrida, para en su lugar CONDENAR a la demandada (sic) BANCO DE BOGOTÁ S.A. a pagarle al Sr. HELMUNT JAIR MARTÍNEZ LOZANO el reajuste correspondiente a salarios, intereses a la cesantía, prima[s] de servicios y vacaciones, a partir del 25 de noviembre de 2008, para lo cual se tendrá en cuenta la diferencia existente entre los valores a él reconocido y percibidos por el Sr. Hair Barrero Castro, quien en su calidad de cajero principal, devengaba como salario para el año 2011, la suma de $2.160.765.
Adicionalmente se liquidará la diferencia correspondiente al auxilio de cesantía, que no se ve afectado por el fenómeno prescripción.
TERCERO: MODIFICAR el numeral 4° de la sentencia apelada, para en su lugar condenar en costas de primera instancia a la demandada BANCO DE BOGOTÁ S.A. y a favor de la parte actora.
CUARTO: CONFIRMAR la decisión objeto de recurso de apelación en lo demás.
QUINTO: Sin costas en esta instancia ante su no causación por la prosperidad del recurso de apelación.
SEXTO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. (Negrilla por fuera del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que debía determinar la existencia o no «de un trato salarial desigual del que era objeto el señor Helmunt Jair Martínez Lozano con relación a otros trabajadores que ocupan el mismo cargo».
Dejó por fuera de controversia: i) que entre el demandante y el Banco de Bogotá S.A., existe un contrato escrito a término indefinido desde el 1 de enero de 1999, por la sustitución patronal que se dio entre MEGABANCO S.A., y el Banco de Bogotá S.A.; ii) que el actor se desempeña como cajero principal en la oficina Jordán; y, iii) que se encuentran prescritas las acreencias y prestaciones reclamadas con anterioridad al 25 de noviembre del 2008.
Señaló que: […] tanto al juez de instancia como a la recurrente (sic) que la elaboración de oficios de la que nace la consecuencia pretendida no es un medio probatorio contemplado en las normas procesales, sino una práctica judicial a través de la cual pretende la parte obtener una prueba documental que le corresponde allegar a esta, en la nueva concepción procesal que trajo consigo la ley 1149 de 2007, en desarrollo del papel activo y dinámico que deben cumplir con el fin de acreditar los supuestos fácticos de sus pretensiones u oposiciones del principio laboral a trabajo igual, salario igual.
El principio que busca ser aplicado por la parte actora como es a trabajo igual salario igual, tiene sustento en normas de derecho internacional que resultan aplicables a Colombia, como son el preámbulo de la constitución de la Organización Internacional del Trabajo, donde se consagra el reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor, así como en los Convenios 100 y 111 de la propia OIT ratificados por Colombia en la Ley 54 de 1962 y 22 de 1967 donde se pregona la igualdad de remuneración y la no discriminación en materia de oportunidades o de tratos del empleo y la ocupación, ante lo cual resulta necesario precisar que corresponde al orden interno definir los mecanismos de protección para que se cumpla con los lineamientos establecidos.
Referenció el artículo 143 del CST, modificado por el 7 de la Ley 1496 de 2011, e indicó que para que se configure el derecho a percibir igual salario, « no es suficiente que se tenga un mismo cargo», sino que deben reunirse otras circunstancias que conlleven dar por acreditado la existencia de un trato discriminatorio e injusto de un trabajador frente a otro en igualdad de condiciones, es decir, que además de la identidad de la denominación del «cargo» exista similitud en la «jornada» y en las condiciones de «eficiencia» en que se desarrolla la actividad.
Adujo que la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral, han señalado que dicha norma «busca combatir la discriminación en el campo laboral, en la medida que la igualdad de oportunidades de los trabajadores, es un derecho fundamental», consagrado en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la CN, que implica que el trabajador dependa de sus habilidades en la actividad que desempeña y no de las condiciones o circunstancias de su empleador, en la medida en que con ello se «atenta contra la igualdad como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral».
Explicó que «en principio», habría discriminación cuando ante situaciones iguales se da un tratamiento jurídico disímil, que por ende, resultaba necesario analizar el asunto bajo la « previsión que trajo consigo el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011», pues el legislador en atención a las dificultades probatorias que ello implicaba, «dispuso una presunción en los siguientes términos: “Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación”».
Así la carga de la prueba se invierte, en tanto le corresponde al empleador justificar el por qué existe un trato diferenciado en materia de remuneración, y en lo que respecta al trabajador le bastará acreditar que este sí se presenta. A continuación, procedió analizar las siguientes pruebas: Certificado laboral suscrito por el gerente administrativo y de servicios central del Banco de Bogotá el 4 de enero del 2010, donde se indica que el accionante devengaba para la fecha un sueldo básico de $1’147.508 pesos.
Folio 3. Copias de comprobantes de pagos de nómina del señor Martínez Lozano del período comprendido entre el 16 de marzo del 2007 y el 31 octubre del 2011 de las que se desprende que se encuentra afiliado a ACEB Nacional y Seccional, que le hacen descuentos de su salario para tal fin, que su salario se incrementa a partir del mes de septiembre de cada anualidad, y que devengó la suma de $928.222 pesos entre 2007 y 2008, $987.840 pesos entre 2008 y 2009, $1.086.348 pesos entre 2009 y 2010, $1’147.508 pesos entre 2010 y 2011 y $1’242.040 pesos para el año 2011.
Folios 31 a 66. Certificaciones de pago de aportes a la nueva EPS por parte del Banco de Bogotá S.A. de los señores Eduardo Bocanegra Ordoñez y Jair Barrero Castro fechadas el 2 de agosto del 2011, de la que se desprende que el ingreso base de cotización de los mismos para el periodo comprendido entre agosto de 2008 y julio de 2011 era entre $1’300.000 y $2’057.000 pesos.
Folio 67 a 70. Copia del oficio fechado el 27 de agosto del 2011 por medio del cual Salud Total EPS remite al accionante reporte de aportes del sistema de seguridad social y salud desde enero de 2000 a agosto de 2011, de la que se desprende el ingreso base de cotización del mencionado período que oscila entre 480.000 y 1’148.000 pesos. Folio 71 a 73.
Copia simple de la Convención Colectiva 2009 - 2011 suscrita entre el Banco de Bogotá y ACEB en el que se indica que los beneficios indicados en el capítulo III se aplican exclusivamente a los trabajadores contratados a partir de la firma del mismo y a los provenientes de la red megabanco con el fin de mantener la naturaleza laboral de los vínculos de estos últimos empleados.
Folio 122 y 154. Por último, se encuentra que dentro del expediente reposa copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 2007 - 2009 suscrita entre el Banco de Bogotá y ACEB, en el que se indica que los beneficios indicados en el capítulo III se aplican exclusivamente a los trabajadores contratados a partir de la firma del mismo y a los provenientes de la RED MEGABANCO con el fin de mantener la naturaleza laboral de los vínculos de estos últimos empleados.
Folio 109 a 121. Respecto de estos dos últimos documentos Convenciones Colectivas, debe resaltarse no pueden ser tenidos en cuenta como prueba en la medida que no cumplen con los requisitos formales para ello como prueba solemne, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo que se realiza por escrito, extendidas en tanto ejemplares cuantas sean las partes y el depósito ante el Ministerio del Trabajo, a más tardar dentro los 15 días siguientes a su firma; posición que se ha sostenido de manera pacífica por la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, quien por ejemplo en sentencia del 20 de junio de 2007 con radicación 28780 y ponencia del doctor Luis Javier Osorio López expresó “La jurisprudencia de la Sala Laboral ha considerado que la convención colectiva es un acto solemne cuya demostración en el proceso es menester la prueba de haberse cumplido con todas las exigencias legales para su validez”.
Luego de referirse al interrogatorio de parte de Helmunt Jair Martínez Lozano y a los testimonios de Nancy Janeth Lombana Caicedo y Linda Carolina Quintero Castro, concluyó que dentro del Banco de Bogotá S.A., se presentaba un « trato desigual» marcado claramente entre quienes provenían de la RED MEGABANCO y los que ingresaron a través de la RED TRADICIONAL y, por consiguiente, con el demandante.
Que de las declaraciones rendidas por los deponentes se desprendía que dicha diferencia, se veía reflejada en la distinción salarial y en los beneficios reconocidos, y a pesar de que el banco accionado quiso dar «visos de legalidad» al aceptarlo, lo cierto es que no probó las razones por las cuales así lo hizo; es decir, los «factores objetivos que justifiquen la diferenciación», lo que conllevó que declarara que el Banco de Bogotá S.A., «le está dando un trato salarial desigual a Helmunt Jair Martínez Lozano».
Expuso que la actividad probatoria del trabajador no se limita únicamente a probar la existencia de un trato salarial desigual, sino también en acreditar un marco comparativo, el cual permitiera «puntualizar y cifrar» los respectivos montos o valores derivados de la discriminación; para lo cual mencionó que el actor había allegado las siguientes pruebas: Certificación expedida del 4 de enero de 2010 donde consta el cargo que desempeña y el salario devengado.
Folio 3. Copia de los comprobantes de nómina provenientes del Banco de Bogotá. Folios 31 a 66. Certificado expedido por Salud Total, donde se registra el ingreso base de cotización. Folio 67 a 73. Documentales que informan de los pagos que se le hacían al actor en su calidad de cajero principal; por lo cual acredita el primero de los elementos necesarios para establecer la comparación. Para realizar la comparación requerida en aras de definir la diferencia salarial existente se hace necesario que exista un referente, mismo que se busca establecer por el actor respecto de los señores Eduardo Bocanegra Ordoñez y Hair Barrero Castro de quienes dicen son también cajeros principales, para lo cual allega certificados expedidos por la Nueva EPS donde se registra el ingreso base de cotización de estas personas sin que se presente documento alguno que de cuentas del cargo ostentado por ellos, situación que igualmente se refleja dentro de la prueba testimonial, donde se establece que los señores Eduardo Bocanegra Ordoñez y Hair Barrero son trabajadores del demandado Banco de Bogotá, pero no se define el cargo.
Es por lo anterior que se debe resaltar que el hecho de que se declare la existencia de un trato salarial discriminatorio no ha de implicar de manera indefectible que se acceda a las pretensiones económicas, pues en este punto es al trabajador a quien le corresponde acreditar un marco comparativo, lo cual faltó dentro del presente proceso, por lo menos hasta el momento en que se dictó la providencia de primera instancia. […] De conformidad con la documental referenciada que se encuentra visible a folios 216 a 219, lo cierto es q se evidencia de manera clara que el salario de un cajero principal dentro el Banco de Bogotá es superior al que ha venido percibiendo el demandante, motivo sería el caso pasar a efectuar el cálculo de la diferencia salarial, para lo cual habría que partir de la base, que según se dejó sentado por el juez de la 1ª instancia prospera la excepción de prescripción respecto a las diferencias salariales anteriores al 25 de noviembre del 2008, declaración respecto de la cual no se manifestó inconformidad al sustentar el recurso de apelación. A pesar de lo anterior, lo cierto es que en el aludido documento se ha referido la diferencia a los pagos, sin que sea posible establecer a qué conceptos corresponden los mismos, ante lo cual únicamente le es dable resaltar que el salario de un cajero principal, como es el cargo del demandante era para el año 2011 del orden de 2’160.765 pesos, por lo que resulta inferior al salario que recibía el actor en dicha anualidad, que ascendía a la suma de 1’242.040 pesos.
Folio 65 a 66. En este orden de ideas, al no poderse determinar los salarios devengados por el señor Hair Barreo Castro en su calidad de cajero principal, a partir del 25 de noviembre del 2008, se dispondrá entonces que se proceda a reliquidar los salarios, cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios y vacaciones que han venido siendo reconocidos al demandante Helmunt Jair Martínez Lozano, tomando como referencia lo percibido por el señor Hair Barrero Castro que en su calidad de cajero principal devengaba como salario para el año 2011 la suma de $2´160.765.
Finalmente, consideró que entre Helmunt Martínez Lozano y el Banco de Bogotá D.C., existe un contrato de trabajo a término indefinido, en el cual se presenta un trato salarial desigual respecto de otros empleados que ocupan el mismo cargo de «cajeros principales», en la medida que percibe una remuneración inferior. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco de Bogotá S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que esta Corte, case totalmente la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del a quo, y se condene en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo recurrido, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 1°, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, el preámbulo de la Constitución de la OIT, junto con los Convenios 100 y 111 de la misma, y los artículos 1° de la Ley 52 de 1975, 1° y 2° del Decreto reglamentario 116 de 1976, 99 de la Ley 50 de 1990, 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990-), 143 (-modificado por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011-), 186, 192 (-modificado por el artículo 8° del Decreto 617 de 1954-), 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto ley 2351 de 1965-), y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil.
Señaló como errores de hecho: i) Dar por establecido, sin estarlo, que se presentó una discriminación salarial frente a Martínez Lozano; y, ii) no dar por demostrado, estándolo, que lo que se configuró fue un trato diferencial remunerativo por motivos constitucionalmente legítimos. Ataca como prueba «erróneamente valorada», la respuesta al oficio n.°1090 (fs.°216 a 219).
Afirma que el Tribunal en el sub examine, estimó que se había configurado «un trato desigual injustificado», y «discriminatorio en materia remunerativa», en tanto verificó que el demandante desempeñaba el mismo cargo que Hair Barrero Castro, pero que devengaba un salario inferior a este. Acepta «plenamente los soportes fácticos del juez de segunda instancia» referentes a: i) que el actor ocupaba el cargo de cajero principal del Banco Bogotá S.A.; ii) que tenía una antigüedad laboral «desde el 1° de enero de 1999 »; iii) que Hair Barrero Castro, «también se desempeñaba como cajero principal del mismo Banco»; y, que el señor Barrero Castro devengaba un salario superior al del señor Martínez Lozano. Dice que el «error de hecho» en el que incurrió el juez de apelaciones radica en que «si hubiera analizado correctamente los folios 216 al 219 del primer cuaderno del expediente, habría detectado una situación fáctica determinante», esto es, que Barrero Castro tenía una antigüedad laboral de 27 años más que el accionante, « desde el 17 de junio de 1972».
Apunta que el análisis del ad quem, solo se limitó a lo referente al cargo y salario del señor Barrero Castro, yerro que es ostensible, manifiesto y protuberante, además porque fundamentó la decisión en la «ausencia de un criterio razonable y objetivo que justificara un trato desigual», tomando como referente de comparación el caso del citado trabajador.
A reglón seguido, enuncia que: ¿Y cuál es ese criterio? Pues la antigüedad laboral. Y a partir de este momento iniciamos un debate jurídico, que por exigencias técnicas era necesario abordar por el sendero indirecto primeramente, siendo admisible su desarrollo en un solo cargo claramente delimitado (sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 3 de agosto de 2009, radicación 35297).
Es decir, establecido el hecho de la diferencia de tiempo de servicio entre los señores Barrero Castro y Martínez Lozano, presentamos el argumento de derecho sustentado en las razones por las cuales se está en presencia de un criterio constitucionalmente válido, legítimo, para implementar un trato diferencial, no DISCRIMINATORIO. Es lógico que en cualquier sociedad existan escalas salariales, y en el presente caso como ciertamente lo manifestó el juez de segunda instancia, el Banco de Bogotá S.A. tiene un salario mínimo de enganche de acuerdo con la respectiva categoría del cargo a desempeñar.
Y en la medida en que pasa el tiempo, en que la vinculación laboral se prolonga, el empleado recibe un incentivo por su antigüedad. Y va ascendiendo en la escala salarial, como estímulo y justa retribución por su mayor experiencia y permanencia. De lo contrario, si aplicáramos la tesis jurídica del Tribunal, un empleado con veintisiete (27) años menos de antigüedad que otro devengarían lo mismo, incurriéndose en un evidente desestímulo para hacer una carrera, tener estabilidad laboral, deteriorando el clima laboral al castigar la antigüedad laboral, al margen de la eficiencia. Es que el principio legal y constitucional de igualdad prohíbe un trato diferencial no justificado, no motivado suficiente y legítimamente bajo la Carta Política.
En este caso estamos en presencia de un criterio diferencial relevante, objetivo y razonable. Se trata de un plan de carrera, independientemente del desempeño, ya que la sola antigüedad es suficiente por sí misma para justificar un trato retributivo disímil. Es que quienes son normalmente discriminados son las personas que tienen mayor edad y/o antigüedad en una empresa, para efectos de lograr su renuncia debido a lo costoso en términos económicos de un despido injustificado, y a la disminución de sus capacidades.
Se busca su reemplazo con mano de obra joven, la cual, además, no estaría cubierta por la posibilidad de un eventual reintegro. Pero en este caso no estamos ante una diferenciación por motivos de raza, sexo, religión, opinión política, origen social, etc., sino incentivando vía remuneración la estabilidad laboral, la antigüedad, y garantizando en un plan de carrera con aumentos salariales cada año que quien acceda a una pensión de vejez lo haga en condiciones favorables bajo el régimen de prima media con base en el promedio del ingreso base de cotización de los últimos diez (10) años.
Asegura que lejos de ser un «acto discriminatorio», se trata de un «trato diferencial» soportado en razones objetivas, predeterminadas, generales, de público conocimiento al interior de la empresa, lo cual no vulnera derechos constitucionales de carácter fundamental ni el principio de igualdad; que se trata de una «remuneración diferente entre diferentes», lo cual es un medio adecuado y necesario para alcanzar el fin legítimo de incentivar y premiar la «estabilidad laboral», es decir, que existe proporcionalidad entre el medio y el fin que se obtiene, que incluso, puede catalogarse como positiva, pues está creada para «beneficiar a un grupo discriminado o marginado (-los trabajadores antiguos y de mayor edad, los “pre pensionados”-)»; y, anota que: […] no olvidemos la clásica aseveración aristotélica sobre la igualdad real, material: “hay que tratar igual a lo igual, y desigual a lo desigual”, lo cual coincide con el artículo 5° del Convenio 111 de la OIT, el cual hace parte del denominado como el bloque de la constitucional.
Disposición que expresamente acepta como no discriminatoria una diferencia por motivo de edad, a través de la cual se le brinda una protección o asistencia especial a sujetos que la merecen. VII. RÉPLICA Manifiesta que la demostración del recurso extraordinario presenta varias falencias de técnica, en tanto no ataca la sentencia del Tribunal ni menciona los errores en que haya podido cometer, a pesar de que encaminó el ataque aludiendo a aspectos fácticos; que alega hechos nuevos «no debatidos en el proceso, ni en primera ni en segunda instancia», lo cual no es admisible en casación, ya que explica «las ventajas y desventajas, de tener en cuenta la antigüedad y a cuál de las partes favorecía», que cita un gran número de artículos, sin explicar la razón por la que considera que le sentenciador erró en la aplicación de la «norma» o la «prueba».
Asevera que el colegiado no vulneró los preceptos legales acusados ni incurrió en ningún error de apreciación probatoria; que contrario a ello, falló en justicia al revocar la decisión de primera instancia, por lo que solicita que no se case la decisión impugnada, referencia las sentencias CC C-372-2011, CSJ SL,22 nov. 2005, rad. 24414 y la CSJ SL2108-2014.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la decisión del a quo, analizó varias probanzas, entre estas, el certificado laboral suscrito por el gerente administrativo y de servicios central del Banco de Bogotá S.A. (f.°3); comprobantes de pagos de nómina de Martínez Lozano correspondientes al período comprendido entre el 16 de marzo del 2007 y el 31 octubre del 2011 (f.°31 a 66); certificaciones de pago de aportes a la nueva EPS por parte del Banco de Bogotá S.A., de Eduardo Bocanegra Ordoñez y Hair Barrero Castro del 2 de agosto del 2011 (fs.°67 a 70); oficio del 27 de agosto de 2011, emitido por Salud Total EPS (f.°71 a 73); las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009 y 2009-2011 (f.°109 a 154); documentos de folios 65 y 66; interrogatorio de parte de Helmunt Jair Martínez Lozano; y, los testimonios de Nancy Janeth Lombana Caicedo y Linda Carolina Quintero Castro.
De los anteriores medios de convicción, concluyó que en virtud del principio de «trabajo igual, salario igual», consagrado en el artículo 143 del CST, en concordancia con el 127 ibídem y 1, 13, 25 y 53 de la CN, el Banco de Bogotá S.A., promovió un trato desigual entre quienes provenían de la RED MEGABANCO y los que ingresaron a través de la RED TRADICIONAL; en otras palabras, encontró acreditado que la entidad financiera discriminó al actor, en tanto le canceló un salario inferior al devengado por otros trabajadores que desempeñaban el mismo cargo de «CAJERO PRINCIPAL».
La censura a fin de derruir lo anterior, acusa la decisión impugnada por la senda fáctica, con el argumento de que si el colegiado «hubiera analizado correctamente los folios 216 al 219 del primer cuaderno del expediente, habría detectado una situación fáctica determinante», esto es, que «Barrero Castro» tenía una antigüedad laboral de 27 años más que el accionante, « desde el 17 de junio de 1972», y que por tal motivo percibía un salario superior al percibido por el demandante.
De acuerdo con lo expuesto, se advierte que el colegiado soportó su decisión en varios elementos de juicio, que se enlistaron en párrafo anterior, y que evidentemente el recurrente no atacó; omisión que conlleva que la sentencia impugnada se mantenga intacta sobre los aspectos fácticos que de aquellos derivó su conclusión (CSJ SL6570-2015).
Con todo, si la Corte analizara la única prueba que se acusa como «erróneamente valorada», se observa que el Banco de Bogotá S.A., a través del escrito de fecha 23 de mayo de 2011, dio respuesta al oficio n.° 1090 del 29 de marzo de 2012, emitido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué (fs.°216 a 219), a fin de informar «los pagos y descuentos, fecha de vinculación y retiro, cargo y sueldo», dentro del periodo comprendido entre el 14 de julio de 2006 y el 15 de mayo de 2012, respecto de Hair Barrero Castro y Eduardo Bocanegra Ordóñez; documento del que se desprende que fueron vinculados el 27 de junio de 1972 y el 14 de mayo de 1980, que percibieron un salario de $2.160.765, y $1.629.433, respectivamente, que ambos ocuparon el cargo de «CAJERO PRINCIPAL», hasta el 31 de octubre de 2011, data de retiro del primer trabajador referenciado.
De lo anterior, se vislumbra que entre los trabajadores existe una una diferencia temporal de 7 años, 10 meses y 17 días y que devengaron un salario diferente a pesar de haber fungido como cajeros principales. Teniendo en cuenta que no se propone controversia alguna acerca de: i) que Helmunt Jair Martínez Lozano ocupaba el cargo « CAJERO PRINCIPAL» en el Banco Bogotá S.A.; ii) que ingresó a prestar sus servicios para MEGABANCO S.A., el 1 de enero de 1999; iii) que entre dicho ente financiero y el Banco de Bogotá S.A., se originó una sustitución patronal; y, iv) que el actor para el 2010, recibía una remuneración de $1.147.508 (f.°3), al comparar estas circunstancias frente a Barrero Castro, se desprende que en efecto, el segundo tenía a su favor una antigüedad de 27 años de diferencia y recibía una remuneración que no era equivalente o semejante, a pesar que también ocupa el mismo cargo del actor.
Bajo este escenario, y pese a que la entidad financiera aceptó la existencia de la brecha salarial entre empleados que ejercen la misma actividad de «CAJERO PRINCIPAL», si pretendía persuadir a esta Sala de Casación Laboral desde la óptica fáctica, debió realizar un ejercicio probatorio y argumentativo, con el objetivo de demostrar los yerros que le endilgó al ad quem, es decir, acreditar cómo se manejan las políticas salariales de «bandas», en observancia a aspectos tales como: educación, capacitación, categoría de la oficina, desempeño, experiencia, antigüedad, entre otras.
En punto al tema, en sentencia CSJ SL17462-2014 esta Corte enseñó que para que resulte «legítima» la aplicación del denominado «sistema de bandas», y pueda ser dable la diferencia salarial entre dos trabajadores que «tienen el mismo puesto de trabajo, con la misma jornada », deben cumplirse las siguientes condiciones: « i) que los criterios de calificación sean objetivos –vale decir, que no impliquen segregación indebida, lo que significa que no sean contrarios a los principios y valores constitucionales y a las reglas legales; y ii) que el empleador compruebe que dichos criterios ha[n] sido aplicados a los trabajadores objeto de comparación, de forma sistemática y periódica.
En esa misma providencia se dijo que: […] debe dilucidarse si por desempeñar el actor el mismo cargo y funciones de quien lo desempeñó anteriormente -el señor Luis Leonardo Londoño-, tiene aquel derecho a percibir la misma remuneración de éste, o si, por el contrario, las razones esgrimidas por la empresa para establecer y mantener una diferencia salarial entre ambos constituyen motivos suficientes y legítimos –es decir, no discriminatorios-, para justificar dicho trato retributivo diferente.
No está en discusión en este asunto, que el demandante, Humberto Herrera Forero, desempeñó el cargo de superior categoría al que anteriormente ostentaba en la entidad bancaria, como «Responsable de Departamento III adscrito a Contabilidad y Consolidación». La entidad demandada reconoció que el citado trabajador «iba ascendiendo dentro del banco», al ser nombrado en un cargo superior al que venía desempeñando, en reemplazo de Luis Leonardo Londoño. Tampoco están en discusión que fueron iguales las funciones desempeñadas en el citado puesto de trabajo, tanto por el demandante como por Luis Leonardo Londoño, desde el 3 de septiembre de 2003 (fls. 14 del cuaderno 2), hasta el 31 de agosto de 2006 (fls. 13, del cuaderno 2), es decir, por espacio de casi tres años.
Tampoco están en discusión su grado de responsabilidad, ni sus resultados iguales. Está igualmente reconocido, que –a pesar de haber sido promovido el actor al nuevo cargo-, el banco continuó remunerando su trabajo con el mismo salario del que anteriormente desempeñaba, de «Responsable Senior Grupo Contabilidad Servicios Centrales», en cuantía de $6.253.000,oo como «asignación mensual y banda salarial», tal como se le expresó en la comunicación de la ratificación de su nombramiento (fls. 14 del cuaderno 2), correspondiente a dicho cargo para 2003.
Ello mientras que quien el actor reemplazó en ese cargo devengaba la suma de $8.353.000,oo; es decir, que al demandante se le pagaba menos por desempeñar el mismo cargo, pese a la igualdad en puesto, jornada, responsabilidades y funciones, cumpliendo así el actor su carga probatoria en el proceso, e invirtiéndose la misma para el banco, que debía demostrar los factores objetivos de diferenciación (eficiencia), que ameritaran o justificaran el trato remuneratorio disímil.
Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. […] Sin embargo, esta Corporación precisará el citado criterio, en cuanto a que, tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al art. 143 del CST, por el art. 7º de la L. 1496/2011, según la cual «Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación», en casos como el presente, en que la relación laboral culminó en 2006, atendiendo al principio de la carga dinámica –y no estática- de la prueba, también deberá invertirse la carga probatoria.
En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador –dado que está en mejores condiciones para producir la prueba-, justificar la razonabilidad de dicho trato. Proyectado lo anterior al caso bajo estudio, se tiene que el cargo desempeñado por ambos trabajadores fue el mismo, con idénticas funciones y responsabilidades y las mismas condiciones de modo, tiempo, lugar.
De ahí que por inversión de la carga probatoria, la entidad bancaria debió haber acreditado la justificación del trato salarial diferente. Revisada la contestación de la demanda frente a este específico punto, se observa que el banco aduce para justificar dicho pago diferenciado, que al demandante «[S]e le nombró en un nuevo cargo, el cual también estaba ubicado en el contexto de la banda salarial del cargo que tenía el actor, y si bien estaba en un punto diferente de la banda de aquel, que se fija en consideración a las calidades de la persona, el actor no tenía derecho a incremento salarial, pues los salarios del banco no se fijan por cargo sino en consideración a la persona» (Destaca la Sala) Además, la entidad bancaria también pretendió explicar la diferencia en el pago, porque: El actor no tiene derecho al salario que tenía otro funcionario, pues como se ha dicho, en la accionada los salarios no se fijan para el cargo sino para la persona y además el actor no tenía el conocimiento que tenía el Dr. LONDOÑO DÍAZ quien llevaba varios años en el cuitado (sic) cargo y además su formación profesional y experiencia era muy buena y no comparable a la del actor que si bien iba ascendiendo dentro del banco no tenía la misma formación profesional ni experiencia de aquel.
Ante lo cual cabe decir que si bien puede el empleador establecer un trato remuneratorio diferente para dos trabajadores que han desempeñado el mismo cargo, en la misma jornada, para que ese trato disímil sea legítimo tendrá que acreditar motivos relevantes, en cuanto a la diferente eficiencia de ellos, es decir, acreditar que el factor subjetivo es dispar.
Pero para ese efecto deberá demostrar que, estando ambos en la misma “banda” salarial, quien devenga mejor remuneración exhibe o exhibió mejor eficiencia, conforme a criterios pre-establecidos, objetivos y medibles. (Resalta la Sala) De ahí que la Sala considere que la aplicación del denominado “sistema de bandas” puede reputarse legítimo para establecer diferencias remuneratorias entre dos trabajadores que tienen el mismo puesto de trabajo, con la misma jornada, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: i) que los criterios de calificación sean objetivos –vale decir, que no impliquen segregación indebida, lo que significa que no sean contrarios a los principios y valores constitucionales y a las reglas legales; y ii) que el empleador compruebe que dichos criterios ha[n] sido aplicados a los trabajadores objeto de comparación, de forma sistemática y periódica.
No basta, pues, con acreditar la existencia de una política de remuneración, sin que se demuestre que ella ha sido aplicada regularmente a los trabajadores que se comparan. […] De manera que dos trabajadores que desempeñen o hayan desempeñado el mismo puesto de trabajo, en igual jornada, podrían devengar salarios diferentes, de conformidad con el puntaje obtenido en su evaluación de competencias.
Sin embargo, en el caso concreto, las evaluaciones efectuadas y las diferencias de puntajes en el período no se acreditaron en este caso por la demandada. No bastaba pues a la accionada decir en la respuesta a la demanda que la justificación del trato remuneratorio diferencial para el mismo cargo, estaba en que «los salarios del banco no se fijan por cargo sino en consideración a la persona», afirmación ésta que expresa sin duda la «política del banco», pero que es insuficiente para demostrar los elementos objetivos que determinaron para el caso concreto del demandante dicho trato diferencial entre él y el trabajador con quien se le compara.
(Resalta la Sala) Debió demostrar el demandado, y no lo hizo, que había efectuado las valoraciones o mediciones correspondientes en el lapso de los casi tres años que el demandante desempeñó el cargo superior, y que su desempeño se hubiera realizado en condiciones inferiores de eficiencia que el funcionario a quien aquel reemplazó. Es decir, que éste último mostró objetivamente mejores resultados (atribuibles a su antigüedad en el cargo, formación o a su experiencia, o por otras circunstancias individuales).
Al no haberlo hecho así, y demostrada la igualdad en el puesto, se presume que ambos trabajadores lo desempeñaron de igual forma y con aporte del mismo valor. Ahora bien, tampoco demostró la accionada que en su política de ascensos se hallara establecido un período inicial razonable en el nuevo puesto, dentro del cual la empleadora pudiera verificar que el trabajador ascendido reuniera las exigencias o competencias del nuevo cargo, antes de reconocerle una remuneración acorde.
Este punto de política también sería admisible, siempre y cuando se basara en criterios objetivos. Sin embargo, como no fue demostrado por la accionada, es asumible que ésta consideró que el actor tenía desde el principio las condiciones de idoneidad para el cargo para el que había sido ascendido, al menos en la misma proporción de quien le antecedió en éste. […] Tampoco se encuentra acreditada ninguna valoración efectuada regular y objetivamente por la accionada sobre el desempeño del demandante, que mostrara que su desempeño del cargo haya sido en condiciones de eficiencia inferiores a las que exhibió el señor Luis Leonardo Londoño, con quien se le compara. […] El trato retributivo reconocido al actor contradice la afirmación de la accionada, en el sentido de que ella remunera a sus empleados en consideración a las «calidades de la persona» y «no el cargo», con base en la «banda» salarial que ella ha establecido.
Y también entra en contradicción con la respuesta dada por ella al hecho 15 de la demanda, cuando afirmó que «Se le nombró en un nuevo cargo, el cual también estaba ubicado en el contexto de la banda salarial del cargo que tenía el actor » (fls. 324). (Destaca la Sala). (Negrilla del texto original) […] En conclusión, la accionada no demostró que el trato retributivo disímil se hubiera basado en que el señor Luis Leonardo Londoño Díaz, con quien se compara el actor, exhibiese sistemáticamente una mejor eficiencia que el demandante en el mismo puesto de trabajo, o en que aquel desempeñara funciones superiores o adicionales, o en mejores condiciones de compromiso, habilidad o conocimientos, o con mejor calidad, sentido de pertenencia, compromiso, u otros factores.
Tampoco que al aplicar el denominado «sistema de bandas» al demandante, se haya determinado, mediante evaluación objetiva y periódica, que prestó sus servicios en el referido cargo superior, en menores condiciones. Pese a todo ello, el demandante recibió un trato salarial diferente. Desde esta perspectiva, estima esta Corporación que el Banco de Bogotá S.A., ni siquiera cumplió con la «carga de la prueba» con el fin de acreditar la existencia de una política salarial de «bandas», que soportara el criterio de «antigüedad», que alega haber sido desconocido por el ad quem.
Así las cosas, la Sala concluye que la censura no logró quebrantar todos los soportes de la sentencia objeto de reproche, y, por ende, continúa incólume en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, no prospera el cargo formulado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del banco recurrente, por no haber salido avante la acusación y haberse presentado réplica.
Se señala como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirá en la liquidación que se hará, conforme al artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELMUNT JAIR MARTÍNEZ LOZANO contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Con costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 26 SCLAJPT-10 V.00