CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62893 MARTÌN EMILIO BELTRÀN QUINTERO Magistrado ponente SL3364-2018 Radicación n.° 62893 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelantan MARÍA ELENA REINA ARROYAVE y CONSTANZA HERRERA FORERO contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Las citadas accionantes promovieron demanda ordinaria laboral contra el Banco Popular S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en el caso de María Elena Reina Arroyave, a partir del 6 de octubre de 2008 y Constanza Herrera Forero, desde el 10 de julio del 2010, fechas en que cumplen 55 años de edad, según lo acordado en la acta de conciliación suscrita ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, más los incrementos de ley; la indexación del salario base de liquidación, quedando a cargo del banco demandado el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la de vejez que les reconoció el ISS; los intereses moratorios y las costas del proceso.
En apoyo a sus pretensiones, refirieron que María Elena Reina Arroyave laboró para la entidad demandada desde el 15 de junio de 1971 hasta el 30 de junio de 1993; que cumplió 55 años de edad el 6 de octubre de igual año; que el ISS le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 024655 de 2008, cuya mesada inicial ascendió a la suma de $957.974; que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación reclamada, actualizado, resulta superior al monto inicial de la de vejez.
Aseveraron que Constanza Herrera Forero, por su parte, trabajó para la entidad financiera desde el 28 de marzo de 1972 hasta el 3 de enero de 1993; que cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2005; que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 018173 de la misma anualidad, con una mesada inicial equivalente a $1.229.066; que al ser indexado el salario base de liquidación de la pensión de jubilación implorada, su cuantía resulta mayor a la suma que reconoció el ISS como pensión de vejez.
Explicaron que los salarios que acoge el banco para liquidar las cesantías y demás prestaciones sociales son los establecidos en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, firmada el 28 de diciembre de 1981, mismos que se toman para liquidar la pensión de jubilación, lo que resulta concordante con lo previsto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; que acumularon más de 20 años en calidad de trabajadores oficiales, por cuanto la venta de la entidad al sector privado ocurrió el 21 de noviembre de 1996 y que agotaron la vía gubernativa.
Argumentaron que el demandado las afilió al ISS durante toda la relación laboral y cotizó para riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, en el acta de conciliación firmada en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, la entidad accionada se comprometió a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación cuando cumplieran 55 años de edad, asunto que fue incumplido.
El Banco Popular S.A al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de vinculación de las accionantes; la edad exigida para obtener la pensión de jubilación; el reconocimiento del derecho pensional de vejez por parte del ISS y que las trabajadoras estuvieron cotizando a esa entidad durante la relación contractual; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa indicó que conforme a las normas que regulan el asunto, las promotoras del proceso fueron afiliadas al ISS, entidad que les reconoció la pensión operando la subrogación total por parte del Instituto. Argumentos que apoyó en las sentencias CC C-596 de 1997 y CC T- 414 de 2009; así como en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 61 del Decreto 806 de 1998; inciso 2 del parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, que establecen la imperatividad de los pensionados para efectuar los aportes al sistema de seguridad social.
Formuló las excepciones que denominó: prescripción, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, falta de causa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acuerdo interadministrativo celebrado con el ISS, cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandada, cosa juzgada y petición especial de descuentos al sistema de seguridad social en salud.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de junio de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al Banco Demandado a reconocer a la señora María Elena Reina Arroyave, una pensión de jubilación, a partir del 6 de octubre de 2008, fecha en la cual arribó a la edad de 55 años, en cuantía de $1.032.184,34, y como quiera que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No 024655 de 27 de noviembre de 2008 le reconoció pensión de vejez a partir del de 1° de diciembre de ese mismo año, en cuantía inicial de $957.974, el Banco Popular, y a partir de ese momento, queda obligado a cancelar el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS.
SEGUNDO: Condenar al Banco Demandado a reconocer a la señora Constanza Herrera Forero, un pensión de jubilación, a partir del 10 de julio de 2005, fecha en la cual arribó a la edad de 55 años, en cuantía de $1.391.040., y como quiera que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No 018173 de 27 de octubre de 2005 le reconoció pensión de vejez a partir del 10 de julio de ese mismo año, en cuantía inicial de $1.229.066, el Banco Popular, y a partir de ese momento, queda obligado a cancelar el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada BANCO POPULAR de los intereses moratorios, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción por las razones expuestas en este proveído.
QUINTO: En esta instancia las costas corren a cargo del demandado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 29 febrero de 2012, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO la sentencia de fecha 08 de junio de 2011, emitida por el JUZGADO TREINTA Y CUATRO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, para en su lugar, CONDENAR al BANCO POPULAR a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de MARÍA ELENA REINA ARROYAVE y como una primera mesada pensional la suma de $994.954.43, a partir del 6 de octubre de 2008, consistente en el mayor valor resultante, luego de descontar de la liquidación efectuada conforme a la normatividad aplicable, la cuantía de la pensión reconocida por el ISS, diferencias y sumas que deberán ser indexadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo la sentencia de fecha 08 de junio de 2011, emitida por el JUZGADO TREINTA Y CUATRO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, para en su lugar, CONDENAR al BANCO POPULAR a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de CONSTAZA HERRERA FORERO y como una primera mesada pensional la suma de $1 '949,538.43, a partir del 10 de julio de 2005, consistente en el mayor valor resultante, luego de descontar de la liquidación efectuada conforme a la normatividad aplicable, la cuantía de la pensión reconocida por el ISS, diferencias y sumas que deberán ser indexadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR los restantes puntos de la providencia.
CUARTO: Sin costas en ésta instancia. (Resaltado es del texto original). El Tribunal manifestó que no existía discusión frente a la existencia de la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales, que lo fueron, para María Elena Reina Arroyave desde el 15 de junio de 1971 hasta 30 de junio de 1993 y respecto de Constanza Herrera Forero del 28 de marzo de 1972 al 3 de enero de 1993.
Luego señaló que eran varios los problemas jurídicos que debía resolver, en esa medida, en lo que al recurso de casación interesa, el juez de alzada abordó el tema de las obligaciones pensiones del Banco Popular, dijo que la demanda inicial se encaminó de manera principal al reconocimiento de la pensión de jubilación en el mayor valor que resulte «l uego de aplicados todos los instrumentos legales invocados y deducida la pensión de vejez reconocida por el ISS»; en ese sentido, se refirió a los argumentos de defensa del demandado, relacionados, básicamente, con la concesión de la pensión de vejez por parte del ISS, pues, en su decir, con tal reconocimiento esta entidad asumió todas las obligaciones de orden pensional que como empleador tendría el banco demandado.
Igualmente, el operador judicial aludió al « acuerdo de pago constitutivo » celebrado entre el banco y el ISS, para decir que el mismo señala expresamente la obligación que tendría el ente financiero a favor de sus empleados de reconocer « aquellas prestaciones que se generan por concepto de las prestaciones no incluidas en el cálculo de los aportes al ISS », lo que quiere decir que éste responde por el valor de los aportes que en cada caso se reportaron, lo cual se encuentra acorde con la normatividad aplicable para las trabajadoras demandantes, como son la Ley 100 de 1993, que por disposición del artículo 36 remite a la Ley 33 de 1985, en concordancia con los literales 1° y 2° del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, los cuales transcribió, así como varios apartes de la sentencia CSJ SL, 27 de oct. 2009, rad. 37432.
Afirmó que es indudable que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición por el tiempo de servicio « tal como lo acredita la aceptación de la parte demandada en la contestación de la demanda del extremo inicial de los vínculos laborales», de donde se deduce que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las accionantes contaban con más de 15 años laborados; así, « no queda duda que el régimen aplicable a las accionantes es el contenido en la ley 33 de 1985, por ser trabajadoras oficiales al momento del cumplimiento del tiempo de servicio».
Por último, frente a este tópico, transcribió algunos pasajes de la sentencia CSJ SL 10 ag. 2000, rad. 14163 y concluyó que, de acuerdo con las anteriores anotaciones legales y jurisprudenciales « se establece la responsabilidad de dicha pensión en cabeza de la entidad Banco Popular, en la medida que resulten mayores valores luego de efectuar una liquidación conforme lo prevén las disposiciones legales pertinentes».
Enseguida pasó a resolver lo concerniente al salario base de liquidación, señaló que era punto central de la discusión el establecimiento del salario de cada una de las demandantes y el ingreso base de liquidación, para determinar el monto de las correspondientes pensiones. En ese orden, luego de referirse a las argumentaciones del juez de primer grado sobre el tema y a lo planteado por las demandantes, explicó que respecto a la liquidación de María Helena Reina Arroyave le eran aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Leyes 33 y 62 de 1985.
Arguyó que la citada demandante laboró desde el 15 de junio de 1971 y terminó su vínculo laboral de mutuo acuerdo con el banco el 30 de junio de 1993, es decir, cumplió el mínimo de 20 años de servicio conforme a lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el 15 de junio de 1991, pero el requisito de la edad lo completó solo hasta el 6 de octubre de 2008, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el IBL sería el señalado en el artículo 21 del citado compendio.
Manifestó que el IBL debe obtenerse promediando los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afilado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente; que al valor que arroje se le aplica la tasa de reemplazo del 75% generadora del valor de la mesada pensional mensual que corresponde a la accionante por mandato legal.
Luego de puntualizar lo referente a la fórmula para la actualización, dijo que como los últimos 10 años serían los que corren del 6 de octubre de 1998 al mismo día y mes de 2008, cuando cumplió Reina Arroyave el requisito de la edad y no aparece que haya devengado suma alguna en ese periodo, se debe aplicar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, es decir, el promedio de lo devengado en el último año de servicios; sobre el punto trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 20 sep. 2005, rad. 24059; y que los factores a tener en cuenta están previstos en las mismas Leyes 33 de 1985 y 62 de igual año. Dijo el ad quem que efectuadas las operaciones del caso, resulta para dicha accionante un promedio del último año de servicios o ingreso base de liquidación de $1.326.605.91 y aplicando la tasa de remplazo del 75%, resulta una primera mesada pensional de $994.954.43, a partir del 6 de octubre de 2008.
En ese orden, consideró que se deben acoger los planteamientos de la demandante María Elena Reina Arroyave respecto de efectuar la liquidación con base en lo devengado en el último año de servicios, y si bien resulta disminuido el valor de la mesada pensional que reconoció el juzgado, es procedente dicha modificación, en razón de que las dos partes apelaron sobre la forma de efectuar el procedimiento para determinar la liquidación de dicha pensión, lo que le da competencia a la « Sala de decisión » para modificar tal quantum.
Refirió el juez de alzada que en relación con la citada demandante, se tiene que mediante Resolución 24655 de 2008, el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $957.974 a partir de 1 de diciembre de 2008, pero que igualmente a folio 222 se encuentra una certificación proveniente de la misma entidad -gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados – coordinación nacional nómina de pensionados- que indica, que el valor mensual de la pensión es de $2.062.902, con fecha de expedición 30 de noviembre de 2009.
Consideró que lo anterior lleva a que no haya claridad ni certeza en este caso, de cuál sería la diferencia por resultar dichos valores, el uno inferior y el otro superior a la suma que debe pagar la entidad demandada en este proceso; que en consecuencia, será únicamente la diferencia real que resulte « de la primera mesada pensional de esta pensión y en relación con la que el ISS le reconoció como primera mesada pensional, por lo tanto, queda condicionada a los términos matemáticos reales que se demuestren en la práctica».
Frente a la accionante Constanza Herrera Forero el operador judicial explicó que se debe obtener IBL con los devengos percibidos en el último año de servicios, incluyendo la prima de antigüedad, los cuales, luego de indexarse se promedian y luego se les aplica el porcentaje del 75% tal como lo prevé la Ley 33 de 1985. Agregó que la indexación del ingreso base de cotización se realiza con la fórmula aplicada por la Corte Suprema de Justicia. Adujo que teniendo en cuenta la prima de antigüedad y lo percibido por la trabajadora en el último año de servicios se obtiene un ingreso base de liquidación de $2.599.384.57, al cual, si se aplica la tasa de remplazo del 75%, resulta una primera mesada de $1.949.538.43 a partir del 10 de julio de 2005; que a folio 30 aparece la Resolución 018173 de igual año, mediante la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante Constanza Herrera Forero, a partir del 10 de julio de 2005, por valor de $1.229.066, pero que también de esta demandante, a folio 209, aparece certificación de que el valor mensual de la pensión es de $3.064.332.
Reiteró el Tribunal que no hay claridad ni certeza del cuál sería la diferencia porque tales valores resultan, uno inferior y el otro superior a la suma que debe pagar la entidad demandada en este asunto. Por ello será únicamente la diferencia real que resulte « de la primera mesada pensional de esta pensión y en relación con la que el ISS le reconoció como primera mesada pensional, por lo tanto, queda condicionada a los términos matemáticos reales que se demuestren en la práctica», y « será en la realidad práctica que se deberá determinar si realmente existió algún mayor valor a cargo de la parte demandada respecto de las demandantes ».
Puntualizó, que de este modo queda resuelto el recurso de apelación en lo que tiene que ver con la inconformidad de « cada uno de los apoderados de las partes con relación a la liquidación de la pensión, por sobre todo, del establecimiento del IBL en cada caso». Seguidamente se refirió a los descuentos por salud, dijo que un aspecto del recurso de apelación de la parte demandada tenía que ver con la no autorización del juez para descontar de los pagos que eventualmente resulten a cargo de la demandada por aportes a salud.
Así, hizo mención a los artículos 143 y 157 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994 y 61 del Decreto 806 de 1998; igualmente, citó un aparte de la sentencia T-1056 de 2002, para decir que del análisis de las normas y criterios auxiliares transcritos se llega a la conclusión que no es válido que la demandada deduzca de los valores pagaderos, los porcentajes que por ley se han establecido con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues lo que legitima el derecho a pagar dichas cotizaciones es la verdadera afiliación a alguna entidad de previsión social, cuestión que no se demuestra en este asunto, esto es, que la entidad demandada haya tenido afiliadas a las accionantes, para que sean válidos los descuentos por ese concepto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, únicamente respecto de la demandante Constanza Herrera Forero (f.° 562 a 567) y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se plantea de la siguiente manera: Aspira mi mandante con este recurso, a que esa H. Corporación case los numerales segundo y tercero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el ordinal segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda promovida por la señora Constanza Herrera Forero.
En subsidio y en el evento, puramente hipotético, de considerar esa H. Sala Laboral que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Constanza Herrera Forero, aspira mi mandante, con este recurso, a que esa H. Corporación case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la mesada inicial de la pensión de jubilación lo será por la suma de $720.472,43 o sea el resultante de deducir el mayor valor determinado por esta prestación ($1.949.538,43) de la cantidad de $1.229.066, correspondiente a la pensión de vejez reconocida por el Instituto de seguros Sociales, mediante Resolución número 018173 de 27 de octubre de 2005.
En el mismo evento hipotético case el ordinal tercero de la sentencia impugnada, en el que dispuso confirmar los restantes del fallo apelado con el fin de que, una vez constituida esa H. Sala en la correspondiente sede de instancia, modifique ese numeral y, en su lugar, faculte al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo de la pensionada, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales […].
(Subraya la Sala). Con tal propósito formuló cuatro cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales se proceden a estudiar en el orden que fueron propuestos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal C, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del CST y 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de igual año. En la demostración afirma, que, dado que el juez de alzada apoyó su decisión, entre otras consideraciones, en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, como las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 37432 y CSJ SL, 20 sep. 2005, rad. 24059, plantea el cargo por la interpretación errónea de las disposiciones en ella denunciadas.
Aduce que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar sus servidores y, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento que la señora Constanza Herrera Forero cumplió los requisitos de pensión oficial, la cobijaba el régimen privado y no el de empleados oficiales, pues los supuestos fácticos para efectos de la pensión son diferentes en cada una de ellas.
Asevera que la entidad a lo largo del proceso expuso que no estaba obligada a reconocer la pensión de jubilación oficial al accionante, porque no reunía los requisitos exigidos en las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, -21 de noviembre de 1996-, ya que sólo alcanzó la edad de 55 años el 10 de junio de 2005; que en esa medida si la accionante Herrera Forero no consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, le aplica las condiciones del nuevo régimen legal, ya que apenas gozaba de una «mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos», y conforme lo establecido en el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, dichas expectativas « no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».
Explica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentra afiliado el trabajador, « por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales y por tanto, subroga totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda »; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; y que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares».
Señala que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares ya había sido establecida en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, lo que tampoco tuvo en cuenta el juez de alzada; que a una persona que cumplió sus servicios en el Banco Popular cuando éste ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad estando afiliado al ISS para los riesgos de IVM, como ocurre para la demandante Constanza Herrera Forero, no corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985 y menos la Ley 6ª de 1945, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1077 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Puntualiza que el Acuerdo 224 de 1966 dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de1990, entre « los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS», que, es precisamente la situación que se presentaba entre la accionante Constanza Herrera Forero –trabajadora oficial- y el Banco Popular, al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990.
Refiere que en virtud de dicho reglamento del ISS y con independencia de la calidad de trabajadora oficial que ostentó tal demandante durante su vinculación, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a particular y, por ello, a la luz del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el derecho a la pensión (que era necesariamente la de vejez) que le fue reconocida una vez cumplió con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en tal reglamento.
Por último, argumenta que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los particulares aplicó en forma indebida las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.
VII. LA RÉPLICA El opositor manifiesta que la parte demandada busca afanosamente que se niegue la pensión de jubilación reclamada por la demandante Constanza Herrera Forero, cuando tal derecho ha sido objeto de debates concluyentes en múltiples procesos, en los que se ha indicado que el citado derecho pensional no puede ser subrogado totalmente por el ISS, hoy Colpensiones, por tratarse de dos regímenes diferentes y que ello sólo puede ocurrir cuando se llega a la edad requerida, pero quedando a cargo del empleador el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la de vejez otorgada por ISS.
Destaca que la citada actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al llenar los requisitos de tiempo laborado y edad exigidos por la norma. VIII. CONSIDERACIONES El censor pretende que se declare que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pide la demandante Constanza Herrera Forero, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en su sentir, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, ésta apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; que además, por haber estado afiliada la aludida promotora del proceso al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y, por ende, se le debe aplicar las normas propias de los trabajadores particulares, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.
Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial en que se prestó el servicio no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora.
Sobre el tema, la Sala fijó su posición en sentencia del CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, oportunidad en la que puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
Aunado a lo anterior, es de advertir que la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en condición de trabajadora oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales. En efecto, la circunstancia de que el empleador hubiera cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.
En esa medida, el banco demandado, que fungió como su último empleador oficial, debe reconocer y pagar a la accionante la pensión deprecada como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de1969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones. En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que la demandante, pese haber tenido la calidad de trabajadora oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajadora particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el ISS, más aun si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora, con respecto a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 julio 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 de oct. 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Así mismo, la Sala al estudiar un asunto de similares características al que hoy nos ocupa, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL, 25 jun. 2003 rad. 20114, reiterada, entre otras, en los fallos CSJ SL, 27 jul. 2004, rad. 22226; CSJ SL, 19 nov. 2009, rad. 38328 y CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 39487, adoctrinó lo siguiente: […] La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De lo que viene de decirse, es dable concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denunciaron en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Singulariza como errores manifiestos de hecho los siguientes: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el monto de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 10 de julio de 2005, a la señora Constanza Herrera Forero, ascendió a la suma de $3.064.322, y no la cantidad de $1.229.066. 2.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la diferencia entre la pensión de jubilación que reconoce la sentencia y la de vejez reconocida, a su vez, por el ISS, asciende a $1.949.538,43 y no a la suma de $720.472,43. (Subraya la Sala). Considera que los citados yerros fácticos se dieron por la equivocada valoración de la certificación expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS (f.°209).
Manifiesta que acepta las conclusiones a las que llegó el Tribunal al analizar la Resolución 018173 de 2005, mediante la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez a la señora Constanza Herrera Forero a partir de 10 de julio del 2005, en una mesada inicial de $1.229.066; de igual forma, los conceptos salariales base de seguridad social obtenidos a través de las certificaciones remuneratorias mes a mes del último año laborado por el actor en la entidad accionada (f.°288 a 289), de donde se colige el ingreso base de liquidación para calcular la pensión de jubilación de $2.599.384, que al aplicarle una tasa de remplazo del 75% resulta un valor de $1.949.538,43 como primera mesada de la pensión jubilatoria.
Explica que para determinar cuál es el mayor valor que le corresponde pagar al Banco Popular, a la demandante Constanza Herrera Forero por el concepto de jubilación, basta con deducir o descontar del monto de la mesada inicial, que como se dijo ascendió a la cantidad de $1.949.538,43, el valor reconocido por el ISS como pensión de vejez de $1.229.066, lo que arroja la suma de $720.472,43, que corresponde a la diferencia a cargo del demandado.
Afirma que la certificación expedida el 30 de noviembre de 2009, por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del seguro social, según la cual, la pensión de vejez reconocida a la demandante fue de $3.064.332, resulta contraevidente con el contenido de la resolución misma que habla de una primera mesada de $1.229.066 (f.° 30 a 31), por tal razón, el citado documento no podía ser considerado como un soporte probatorio idóneo para establecer un mayor valor de la obligación a cargo del banco accionado, pues no lo habría, ya que el quantum de la prestación del ISS sería superior de lo que se recibe por jubilación, esto es $1.949.538,43; que no obstante, de tenerse en cuenta tal documento denunciado, la conclusión a la que se debe llegar es que no existe diferencia alguna a cargo del banco y si la hay, lo es apenas por la suma de $720.472,43.
IX. LA RÉPLICA El opositor expone que, efectivamente, la certificación denunciada no puede ser considerada como soporte probatorio para establecer el mayor valor a cargo del banco, toda vez que en la resolución mediante la cual el ISS reconoce la pensión de vejez consta que la primera mesada corresponde a la suma de $1.229.066, a partir del 10 de julio de 2005; que se allana a lo manifestado por el recurrente por ser un « error garrafal del ISS » certificar una cuantía superior al valor real de la mesada inicial, aspecto que no fue objeto de debate y tampoco fue controvertido; que la diferencia frente a la pensión de jubilación o mayor valor a cargo de la entidad demandada quedaría en la suma de $720.472.43.
Pidió que se acepte la solicitud « intrínseca » de la entidad accionada, debido a que la certificación del ISS contiene datos incongruentes. X. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En este ataque, la censura pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al determinar la mesada pensional por mayor valor de la demandante Constanza Herrera Forero con base en la certificación expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS, el 30 de noviembre de 2009, pues estima que en este documento se certifica una mesada pensional por vejez de «$3.064.332», que difiere notoriamente de la suma real que por tal concepto se le otorgó al actor mediante acto administrativo 018173 de 2005 que lo fue en cuantía de $1.229.066; pero que en todo caso, de tener por cierto el citado guarismo certificado, no resultaría ninguna diferencia a cargo del demandado, porque sería superior el valor pensional de vejez concedido por la entidad de seguridad social.
Sin embargo, lo cierto es que la verdadera diferencia o mayor valor a cargo de la demandada, equivale a la suma de $720.472,43, ello frente al monto de la mesada de jubilación que es de $1.949.538,43. El opositor por su lado, comparte los argumentos del censor, respecto a que la certificación que expidió el ISS no refleja la real cuantía de la mesada pensional que este reconoció por vejez, y que la verdadera es la fijada en la resolución que concedió el derecho, es decir, $1.229.066 y, por ende, está de acuerdo con que se determine una diferencia pensional a pagar por $720.472,43 a cargo del Banco.
La Sala advierte que el Tribunal ante la incertidumbre que creyó encontrar frente a la certificación que expidió el ISS el 30 de noviembre de 2009 en la que se indica que frente a la pensión de vejez « el valor de la mesada pensional es de $3.064.332.00 », y la Resolución 018173 del 2005, mediante la cual se reconoce dicha prestación de vejez de la demandante Constanza Herrera Forero, a partir del 10 de julio de 2005, por un valor de $1.229.066, determinó que la diferencia a cargo del banco demandado quedaría condicionada a los términos matemáticos reales que se demuestren y que « será en la realidad práctica que se deberá determinar si realmente existió algún mayor valor a cargo de la parte demandada respecto de las demandantes », pero no fijó de manera concreta ninguna diferencia a cargo del Banco.
No obstante, hay que decir, que el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria que hizo de la certificación expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS, el 30 de noviembre de 2009 (f.°209), pues juzgó que allí se estaba certificando que la primera mesada de la pensión de vejez que el ISS reconoció a la demandante Constanza Herrera Forero ascendía a la suma de «$3.064.332», cuando en verdad lo que se debe entender es que, esa cuantía corresponde a lo cancelado en el mes de noviembre de 2009, ciclo en que se está incluyendo la cancelación de una mesada adicional y, por tanto, no puede coincidir con la mesada sufragada el 10 de julio de 2005.
En efecto, si se toma la mesada inicial reconocida por el ISS de $1.229.066 para el año 2005 y a esta se suman los incrementos anuales y la mesada adicional que se paga en noviembre (artículo 50 de la Ley 100 de 1993), arroja para el año 2009 un total de $3.064.338, valor que corresponde al certificado por el ISS en el documento objeto de análisis, tal como se explica en el siguiente cuadro: Así las cosas, si el juez de apelaciones no hubiera apreciado equivocadamente la certificación aludida, habría podido determinar de manera concreta que la diferencia pensional a cargo del banco como mayor valor, corresponde en efecto a la suma de $720.472.43, que incluso la parte opositora comparte, la cual resulta de restarle a la pensión de jubilación reconocida por valor de $1.949.538.43 a partir del 10 de julio de 2005, el monto de la pensión de vejez que ordenó pagar el ISS equivalente a $1.229.066.
Por lo expuesto, el Tribunal cometió el yerro fáctico endilgado y el cargo resulta fundado. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.
En la sustentación del ataque afirma, que en el supuesto « puramente teórico » de considerar que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, « encontrará » que el sentenciador de alzada no facultó al Banco para deducir las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo de la pensionada, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 (sic) de 2003.
Señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad, y que las entidades pagadoras son las encargadas de hacer los respectivos descuentos y transferirlos a la EPS; que igualmente el ad quem, dejó de aplicar el inciso 2° del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, que dispone que en el evento de que las cotizaciones por salud resulten inferiores a las realizadas por pensión no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación y aquellos aportes serían entregados a manera de una indemnización sustitutiva o se realizaría la devolución de saldos.
Explica que como la sentencia ordenó el pago de un mayor valor, resultante de la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, debe autorizarse al accionado para descontar las sumas correspondientes a los aportes obligatorios por salud sobre las mesadas que otorgue a partir de la fecha en que la señora Constanza Herrera Forero cumplió los 50 años de edad, debido a que se genera un retroactivo a favor de la demandante y la correlativa obligación de cotizar en calidad de pensionada (numeral 1º del literal a del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, concordante con el inciso 2 del artículo 143 ibídem ), argumentos que apoya citando apartes de la sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601 y CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 47378.
Critica que el Tribunal se hubiera referido al tema en las consideraciones de la decisión, aunque no para autorizar al banco a efectuar la deducción de los aportes, y que en la parte resolutiva hubiera guardado silencio, limitándose a consignar en su numeral tercero, que confirmaba los restantes puntos de la providencia. XI. LA RÉPLICA El opositor considera que lo más justo es obligar al banco a asumir el pago del retroactivo de cotizaciones por salud, pues resultaría inequitativo imponerle a un trabajador la carga de pagar un servicio no recibido por falta de responsabilidad de su ex empleador.
XII. CONSIDERACIONES El tema que se plantea en este ataque ya ha sido definido por la Corte en múltiples ocasiones, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad 49487, reiterada, entre otras, en la SL8262-2016, rad. 49348, oportunidades en las que se ha expresado que la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados, en su totalidad, corre a cargo de éstos, que se hace efectiva a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa, ya que quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la correspondiente deducción, la cual debe consignar dentro de los plazos señalados a la correspondiente entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Ejemplo de los múltiples pronunciamientos, es la decisión de la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, en esa oportunidad señaló la Sala: […] en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. En este orden, surge claro el equívoco jurídico en que incurrió el juez de segundo grado al no disponer que, al momento del pago de las mesadas adeudadas se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, las cuales, se itera, están a cargo exclusivo del pensionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, lo que desvirtua de plano el argumento del Tribunal, en el sentido de que se requería demostrar la previa afiliación a una entidad de seguridad social en salud.
Por consiguiente, el cargo prospera y se casará la sentencia en este puntual aspecto. El cargo cuarto, por perseguir el mismo cometido del tercero, que prospera, se hace innecesario su estudio. Dada la prosperidad parcial del recurso de casación, no se impondrán costas. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia bastan las consideraciones vertidas en sede casacional, respecto a que, al Banco Popular S.A. le corresponde pagar por concepto de mayor valor pensional a favor de la demandante Constanza Herrera Forero la suma de $720.472.43, la cual resulta de restarle a la pensión de jubilación reconocida por valor de $1.949.538.43, a partir del 10 de julio de 2005, el monto de la pensión de vejez que ordenó pagar el ISS equivalente a $1.229.066.
Así mismo, que la cotización para salud establecida en el sistema general, para los pensionados, en su totalidad, corre a cargo de éstos y se hace efectiva a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa ya que los descuentos por concepto de salud, referidos en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, operan por ministerio de Ley, como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL de 14 ago. 2012, rad. 52845; y que la deducción se debe consignar dentro de los plazos señalados a la correspondiente entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
En consecuencia, se modificará el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar al Banco Popular a reconocer y pagar a favor de la actora Constanza Herrera Forero, como primera mesada pensional de jubilación la suma de $1.949.538.43 a partir del 10 de julio de 2005 y dado que el ISS reconoció por concepto de pensión de vejez un quantum de $1.229.066, el mayor valor a cargo de banco corresponde a la suma de $720.472.43; así mismo, se adicionará el citado fallo, para a ordenar la autorización de los descuentos por salud.
En lo demás, se mantendrá la decisión del a quo con las modificaciones introducidas por el Tribunal. Respecto de las costas en las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue la entidad demandada. XV. DECISIÒN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2012 en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ELENA REINA ARROYAVE y CONSTANZA HERRERA FORERO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no fijó en concreto el mayor valor a cargo del banco y omitió disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas de la señora Constanza Herrera Forero, se dedujera el valor pertinente para la cotización en salud.
NO CASA en lo demás. En instancia, se MODIFICA el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de junio de 2011, en el sentido de condenar al Banco Popular a reconocer y pagar a favor de la actora Constanza Herrera Forero, como primera mesada pensional de jubilación la suma de $1.949.538.43 a partir del 10 de julio de 2005 y dado que el ISS reconoció por concepto de pensión de vejez un quantum de $1.229.066, el mayor valor a cargo de banco corresponde al monto de $720.472.43.
Así mismo, se ADICIONA el citado fallo, en el sentido de AUTORIZAR al Banco Popular S.A., para que al momento del pago de las mesadas causadas atrasadas a la demandante Constanza Herrera Forero, efectúe la deducción de las cotizaciones correspondientes con destino a la EPS o entidad a la cual esté afiliada la actora a salud. En lo demás, se mantiene incólume la decisión de primer grado, con las modificaciones introducidas por el Tribunal.
Costas se indicó en la parte motiva en esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21