CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61313 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3363-2019 Radicación n.° 61313 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERMÁN CHEQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB ESP.

I.

ANTECEDENTES Germán Cheque llamó a juicio a la mencionada empresa de servicios públicos, para que se condenara a la reliquidación del quinquenio, con la inclusión del monto total de « los devengados (causados en 360 días)» de acuerdo con las primas de navidad, de junio y de vacaciones completas; que se incluya la doceava parte del mayor valor en el quinquenio del cálculo del salario promedio devengado; la reliquidación y pago de las diferencias en las cesantías y sus intereses; el reajuste de la mesada pensional a partir del 27 de junio de 2008, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, los perjuicios morales, lo ultra o extra petita y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones, adujo que laboró para la demandada desde el 20 de junio de 1983 hasta el 26 de junio de 2008, fecha esta última en la que consolidó el derecho a la pensión contenida en la cláusula 3 de la convención colectiva de trabajo 1992-1993, depositada el 14 de febrero de 1992. Manifestó que las normas sobre las cuales se liquidó la pensión convencional se encuentran consagradas en el convenio colectivo de trabajo suscrito entre ETB y SINTRATELÉFONOS; que se le reconoció la prestación jubilatoria extralegal, en cuantía de $4.377.329.oo que correspondió al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios; que los montos por prima completa de navidad, de junio y de vacaciones, con sus correspondientes proporciones, arrojó un resultado de $774.941.oo, lo que produjo una diferencia a su favor de $100.681.oo en el salario promedio y $41.951,oo de la doceava parte del quinto quinquenio, lo cual suma para el salario promedio un total a su favor de $142.632, por cuanto la accionada no tomó todo lo recibido en el último año de servicios que corresponde a 360 días.

Señaló que la cláusula 3 de la convención 1992-1993, en el parágrafo primero, estipula que la pensión de jubilación se liquidará « teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para la cesantía definitiva »; relacionó como factores salariales para dicho cálculo, el sueldo, horas extras, primas completas y proporcionales de navidad y de junio, subsidios de alimentación y de transporte; que la empresa demandada le liquidó el quinto quinquenio por valor de $15.445.680, con la doceava parte de $1.287.140; y que los factores para el cálculo del salario promedio devengado durante el último año de servicio para liquidación de cesantías, además de los indicados anteriormente, son prima completa y proporcional de vacaciones y quinquenio.

En respaldo de los anteriores supuestos invocó las sentencias de esta Corte, CSJ SL, 31 ene. 2001, rad. 15306, el radicado 17332 del que no citó mayores datos y la dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso 01020000015-01, alusivas a los conceptos « causado », « devengado » y « percibido », la última anunciada como prueba aportada, de la cual afirmó que reconoció derechos similares a los reclamados (f.° 1 a 13).

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, se opuso al éxito de todas las pretensiones del actor. Aceptó la mayoría de los hechos; aclaró que la cláusula de la convención de 1974-1975 « habla de lo devengado y no de lo percibido »; que no era cierto lo relacionado con el antecedente judicial citado por el actor, en que el Tribunal tomó como base para la liquidación, el mes de abril y no de marzo como lo había hecho la empresa, tomando como base la fecha de terminación de la relación laboral y que eran casos diferentes.

Presentó como excepciones de fondo, las de « FALTA DE CAUSA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y DE FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR », cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación (f.° 79 a 91). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., dictó sentencia el 29 de abril de 2011 (f.° 284 a 292), mediante la cual absolvió a la empresa demandada y gravó en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, el 14 de diciembre de 2012, profirió sentencia confirmatoria de la de primer grado (f.° 17 a 24), sin imposición de costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el problema jurídico se centraba en dilucidar si se equivocó el a quo en su decisión al absolver a la demandada, por cuanto no tuvo en cuenta « los rubros determinados por la (sic) demandante como factores a ser incluidos en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida que constituyen derechos adquiridos; o si por el contrario la decisión proferida se ajustó a derecho ».

Dijo que sobre el tema de los factores salariales, para determinar el ingreso base de liquidación, de los empleados públicos y trabajadores oficiales, el legislador había consagrado expresamente el criterio para determinar los montos que debían tomarse como base salarial para el pago de las pensiones de jubilación, que era igual a la utilizada para realizar los aportes al sistema general de seguridad social en el régimen de prima media y régimen de transición, conforme al Decreto 1158 de 1994, los cuales relacionó así: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación;   c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;  d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;  e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;  f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;  g) La bonificación por servicios prestados;

Acto seguido citó el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, aludió a la protección de los derechos adquiridos de acuerdo al precepto constitucional 58, e invocó las sentencias CC C-262 de 2001 y C-168 de 1995, relativas a la diferenciación entre aquellos derechos y las meras expectativas; copió los apartes pertinentes y precisó que sobre la pensión de jubilación y sus requisitos para el otorgamiento, la Convención Colectiva de Trabajo de 1992-1993, en su numeral 3, estableció que las cláusulas 22 y 23 de la recopilación de las anteriores convenciones, contemplan la forma de liquidación, así: TIEMPO DE SERVICIO PENSIÓN EN PORCENTAJE DEL SALARIO PROMEDIO BÁSICO 20 Años cumplidos 75% 21 Años cumplidos 80% 22 Años cumplidos 85% 23 Años cumplidos 90% 24 Años cumplidos 95% 25 Años cumplidos 100% Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva.

Concluyó que conforme a la liquidación de folios 38 a 41 del expediente, el cómputo de la pensión del actor no solo se ajustaba a la cláusula convencional mencionada, sino que de acuerdo con las operaciones aritméticas que realizó el a quo, las cuales verificó, […] los montos corresponden exactamente con los valores a pagar allí descritos, pues es claro que cuando la norma legal y convencional, se refiere al promedio de lo devengado en el último año de servicios, significa que se toma la proporción de los factores devengados en ese lapso y no en los porcentajes totales de las primas pagadas en otros períodos, como lo reclama el actor en este evento, e igualmente, se evidencia que no existe vulneración al principio de los derechos adquiridos, puesto que si bien las prestaciones cuya aplicación en forma total se solicita se incluyan en el monto de la pensión, ingresaron al patrimonio del demandante, no es menos cierto, que tal pretensión no constituye sino una expectativa en cabeza de este, debido a que la normatividad que regula la forma de liquidar la pensión no establece que el derecho se cause de esa manera; motivos suficientes para desestimar por parte de esta Colegiatura el recurso interpuesto por el accionante, por cuanto es claro que el Juzgador de Primer Grado no incurrió en ningún yerro, al absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda incoada, y en consecuencia se impone la confirmación de la sentencia impugnada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia (…) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Descongestión, en cuanto confirmó la absolución que impartió el Ad Quo, para que una vez esa alta Corporación convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta por aplicación indebida, de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículo 1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.

Indica que el sentenciador de alzada incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folios 38 liquidación demandante columna 3, Folio 29 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados) 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 38 liquidación demandante columna 3, Folio 29 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 126 Conv. Colect. Trabajo Pensiones parágrafo primero) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios 38 liquidación demandante columna 3, Folio 29 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1 0 de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (27 de junio de 2007 a 26 de junio de 2008), y por valor de $2.128.961.

(Folio 38 interrup. último año, Folio 186 C.C.T. prima navidad y Folio 29 columna valor prima, fraccionamiento devengados). 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 27 de junio y el 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 184 días) durante el último año de servicio, (27 de junio de 2007 a 26 de junio de 2008), y por valor de $1.088.136.

(Folio 38 columna 3a y Folio 29 Columna proporcionalidad prima navidad fraccionamiento devengados, folio 186 CCT prima navidad). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional " completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (27 de junio de 2007 a 26 de junio de 2008), y por valor de $2.317.161.

(Folio 38 columna 3a liquidación trabajador, Folio 186 C.C.T. prima junio, y Folio 29 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados). 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 27 de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 334 días, durante el último año de servicio, (27 de junio de 2007 a 26 de junio de 2008), y por valor de $2.149.810.

(Folio 38 columna 3a y Folio 29 Columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados, folio 186 CCT prima junio). 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales.

Manifiesta que los anteriores yerros fueron consecuencia de la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea valoración de otras, que relaciona así: Entre las mal apreciadas por el ad quem, señala: Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente. Folios 38 a 41. Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.

Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 184 Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 186 Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Folio 160. Prima de junio. Folio 186. Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de junio 8 de 2009 radicado 005766, fraccionamiento devengados, Folio 29.

Derecho de petición radicado 002362 de 22 de febrero de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 31 al 34. Respuesta ETB a derecho de petición, de marzo 12 de 2010 radicado 002421 niega reliquidación. Folios 35 a 37. Y como pruebas ignoradas: Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 243 a 247.

Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 248 a 251. Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB. Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 262 a 270. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 271 a 279).

En la sustentación del cargo, asevera que no se discutió el carácter salarial de las primas, ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones; tampoco, el régimen de retroactividad de las cesantías, por lo que la controversia se centró en si debía incluirse el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o proporción de lo que les corresponde dentro de ese período, «como indebidamente aplicó el Ad quem la norma convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” otorgándole un alcance restrictivo bajo la expresión promedio de la causación entre los extremos del último año de servicio››.

(Lo resaltado del texto original). Esgrime que los errores manifiestos del Tribunal, son tres, que explica de la siguiente manera: Primero, incurre en error el Ad Quem, aunque sin efectos sobre el caso, al referirse en las consideraciones a una normativa solamente aplicable a servidores públicos, ignorando la calidad de trabajador privado que ostenta el demandante y que es la convención colectiva de trabajo el régimen aplicable al mismo.

En todo aquello que no contemple el estatuto convencional, se aplicarán las normas del C.S.T. Por lo tanto, las referencias del Ad Quem frente al decreto 1158 de 1994 y el artículo 1 0 de la ley 62 de 1985, normas aplicables a servidores públicos no son de aplicación para el presente proceso, ni siquiera de manera análoga. (Folios 20 y 21, segundo cuaderno, Sentencia Tribunal descongestión) Segundo, afirma el Ad Quem: "En el caso que ocupa la atención de esta Sala pues es claro que cuando la norma lega/ y convencional, se refiere al promedio de lo devengado en el último año de servicios, significa que se toma la proporción de los factores devengados en ese lapso y no en los porcentajes totales de las primas pagadas en otros períodos, como lo reclama el actor en este evento " (Folio 23 cuaderno 2, Sentencia Tribunal Descongestión).

Con esta afirmación, incurre el Ad Quem en la aplicación indebida de la norma convencional así como de la regla sustancial (Art. 253 del CST), al fraccionar los devengados consolidados en su causación durante el susodicho último año reconociéndolos como proporción. El promedio de lo devengado implica que todos los valores consolidados en su causación durante el último año, deben incluirse en el cálculo del salario promedio; los textos normativos no incluyen la fracción o proporción de Io que les corresponde a los devengados entre los extremos.

Este error en la aplicación de la norma será extensamente debatido en el desarrollo del recurso en relación con los errores de hecho. La proporción de las primas, como tales, también tiene carácter salarial y sí fueron reconocidas correctamente por la demandada. Como se verá en el desarrollo del recurso, ni la norma convencional, ni la ley sustancial, aluden a la fracción o proporción de lo que les corresponde a los devengados en el último año. Por último, al referirse el Ad Quem al tema de derechos adquiridos, concluye que las pretensiones del actor se fundan en meras expectativas, como si estuviera definido legalmente que, por ejemplo, solamente después de equis años de su desvinculación sí se reconocen los devengados plenamente.

Acepta, de todas formas, que las sumas totales por primas sí ingresaron al patrimonio del demandante, revelando así el Tribunal un error conceptual. " se evidencia que no existe vulneración al principio de los derechos adquiridos, puesto que si bien las prestaciones cuya aplicación en forma total se solicita se incluyan en el monto de la pensión, ingresaron al patrimonio del demandante, no es menos cierto que tal pretensión no constituye sino una expectativa en cabeza de este, debido a que la normatividad que regula la forma de liquidar la pensión no establece que el derecho se cause de esa manera "(Folio 23 cuaderno 2, Sentencia Tribunal Descongestión).

Bajo el título «Textos normativos sobre la expresión devengado», aduce que la convención, en lo atinente a la pensión de jubilación, contempla que la mesada «(…) se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio (folio 126)», texto similar al de los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6 del Decreto 1160 de 1947, los cuales no mencionan fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el periodo correspondiente; por ello, debe incluirse la totalidad de las sumas devengadas, «consolidadas en su causación jurídica» en el último año de servicios, para la liquidación final de prestaciones y no dar alcance restrictivo a la convención. Señala con base en la sentencia de esta Corte, « 17332 », de la que no indica más datos, que el asunto allí debatido es similar al sub lite y en ella no solo se establece la diferencia entre recibido y devengado, sino que identifica dos períodos: uno, en el que se causan los valores «( período convencional de las primas) » y dos, « el último año de servicio en el que se consolidan esos valores »; por tanto, no se puede exigir que confluyan, « simultáneamente, los valores causados durante el último año de servicio con el mismo año, es decir, con los valores causados entre los extremos de ese período, (el segmento más la proporción) », que es el error en el que incurre la parte demandada en la liquidación definitiva.

Indica que el aquí demandante solamente cuenta una posibilidad entre 360, para que se le reconozca el devengado completo con la prima de navidad, lo que solo ocurre si confluyen perfectamente el período de causación de la prima con los extremos del último año de servicio; que la forma de liquidación de jubilación y quinquenio, se establece claramente en el texto convencional (f.° 126), en cambio, la forma de liquidación de las cesantías no aparece en este y por ello debe aplicarse el artículo 253 del CST.

Expresa que no se demanda el pago de prestaciones, el actor reconoce que todos los devengados fueron percibidos oportunamente; que los valores segmentados se encuentran a folio 29, detallados por concepto de primas en el cálculo del salario promedio; itera que el accionante, adquirió los derechos a las primas completas de navidad y de junio, las percibió en sus respectivas fechas, 31 de diciembre de 2007 y 31 de mayo de 2008, siempre dentro del último año de servicio -27 de junio de 2007 al 26 de junio de 2008 (f.° 38).

Enlista como errores notorios en la liquidación de la demandada: 1º La norma convencional (Folio 186) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2007 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 184 días como equivocadamente liquidó la demandada- (Folio 38 interrup. último año y Folio 29)- Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. 2o Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional), consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 27 de junio de 2007, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 25 años (Folio 38) y el régimen de retroactividad en las cesantías.

Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre et 1 0 de enero y el 26 de junio de 2007, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. (Folio 38 interrupciones último año). 3º La proporcionalidad de los factores salariares se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las nomas para el reconocimiento de prestaciones; pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados completos, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio- No puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro elemento salarial independiente. 4o Admitir como legal esta liquidación es incurrir en otro error monumental: El valor devengado por prima de navidad es móvil y decreciente que día por día pierde valor, como se aprecia en la siguiente tabla: ULTIMO DIA LABORADO DIAS DE CAUSACIÓN DEVENGADO 31-dic-07 360 $ 2.128.961 Ol-ene-08 359 $ 2.123.047 31-ene-08 330 $ 1.951.548 31-mar-08 270 $ 1.596.721 02-abr-08 268 $ 1.584.893 26-jun-08 184 $ 1.088.136 Si, hipotéticamente, el demandante hubiera laborado hasta cualquiera de las fechas de último día de trabajo relacionadas, disminuye el valor del devengado, que tiende a cero, afectando negativamente el salario promedio aunque su antigüedad en el trabajo sea mayor, lo que es un contrasentido: a mayor antigüedad menores prestaciones. 5º La proporción convencional ($1.132.834) (Folio 29), resulta superior al devengado "completo" ($1.088.136).

La parte mayor que el todo, que es un atropello a cualquier lógica jurídica o matemática. Esta cadena de errores se desprende de la aplicación restrictiva de la normativa "devengado en el último año de servicios" al fraccionar los devengados que se adquirieron de forma "completa" por el demandante. El valor total demandado de prima de navidad, devengado por el trabajador en diciembre 31 de 2007 es de $2.128.961 (Folios 38 sueldo 2007 y Folio 29 columna valor prima,) y no la fracción de $1.088.136.

(Folio 29). El mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales. A renglón seguido se remite a las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2001, rad. 15306 y CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 36418, relativas a la diferencia entre los conceptos «recibir» y «devengar»; insiste en que «las fechas en que se causaron las primas demandadas, al encontrarse dentro del último año de servicios, obligan al reconocimiento pleno del valor de las primas en el cálculo del salario promedio, sin lugar a proporcionar o fraccionar estos devengados».

Hace alusión a la Convención Colectiva de Trabajo 1974-1975 (f.° 41y 186), reproduce los apartes relacionados con las primas de navidad y de junio, y manifiesta: El 31 de mayo de 2008 el trabajador adquirió el derecho a percibir el valor de la prima "completa" de junio equivalente a 30 días de sueldo básico vigente por $2.317.161- (Folio 38 Prima junio Sueldo 2008, Folio 29.).

Evidentemente, el 31 de mayo de 2008 coincide con el último año de servicio (27 de junio de 2007 a 26 de junio de 2008); entonces, " su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales." Sin embargo, en la liquidación final la demandada reconoce un "causado" de $2.124.064 (Folio 29) por causación de 334 días, entre el 27 de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2008.

El valor total de la prima de junio demandada es un devengado consolidado en su causación durante el último año de servicio y debe incluirse en su integridad en la liquidación final para cálculo del salario promedio. (Lo resaltado del texto original). Como apoyo de lo anteriormente expuesto, invoca nuevamente las sentencias de esta Corporación, CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17332, CSJ SL, 31 ene. 2001, rad. 15.306, CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418 y los Convenios de la OIT, n.° 87 de 1948, 98 de 1949 y 154 de 1981, de obligatoria aplicación como disposiciones garantes de la negociación colectiva, como lo asentó la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002; que cumplió con los requisitos exigidos en las normas convencionales, por lo que el juez colectivo debió pronunciarse favorablemente sobre las pretensiones de la demanda.

Para finalizar, arguye que a su juicio, se evidencia una actitud de mala fe de la demandada, expresada en los siguientes elementos: 1. Siendo la Convención Colectiva un acto legal de consenso entre las partes para definir las condiciones laborales, aplicar indebidamente los textos unilateralmente, como ocurre en este caso, constituye una clara violación por parte de la Empresa del marco legal convencional, que transgrede, incluso, los convenios OIT, como ha quedado reseñado; 2.

Se le hizo reclamación mediante Derecho de Petición a la demandada para intentar solucionar con ella- (Folios 27 y 28); 3. Se le solicitó a ETB estudiar juiciosamente el tema, analizar normas, sentencias y jurisprudencia sobre la reclamación, consultar, etc. (Folio 33); 4. Se le indicó exactamente dónde y en qué consistían los errores (círculo negro).

Y los valores correctos en relleno (verde). (Folios 31 a 34); 5. Se le demostró en Derecho de Petición, (Folios 31 a 34), que los devengados de ETB no eran devengados, ni derechos adquiridos, ni ingresaron al patrimonio del trabador, ni sirvieron de base para liquidación de aportes para seguridad social y pensiones, ni figuran en registro contable alguno, ni corresponden con hechos económicos realizados; 6.

La sentencia en el caso de la demandante Ana Victoria Segura, nunca fue tenida en cuenta por la empresa para la correcta liquidación de las prestaciones de los trabajadores, ignorando la condena impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá y confirmada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, de paso desafiando el fallo de la Corte.

(Folios 162 a 170 y Folios 171 a 179); 7. Hay violación de los artículos 58 y 53 de la Carta, en cuanto al respeto a los DERECHOS ADQUIRIDOS y el NO MENOSCABO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES; 8. La demandada, en la liquidación definitiva de prestaciones, no presenta el detalle de liquidación de las primas, impidiendo así el cotejo en la exactitud de las sumas devengadas por primas que se incluyen en la liquidación definitiva.

(f.° 4 a 29). RÉPLICA Aduce defectos de orden técnico insuperables, en el alcance de la impugnación que no dan lugar al estudio de fondo de la demanda; que el Tribunal aplicó correctamente el vocablo devengado, en armonía con lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo y en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, que se reclaman derechos extralegales y el actor no probó que fuera beneficiario de la convención, además de que el problema jurídico consistió en si al demandante se le debía liquidar el quinquenio, la prima de navidad, de junio, de vacaciones, las cesantías y la mesada pensional con lo devengado o lo percibido y si el ad quem cometió los errores endilgados; que el Tribunal interpretó y aplicó la convención colectiva de trabajo (f.°92 a 98).

CONSIDERACIONES Observa la Sala que en el alcance de la impugnación, la censura incurre en un dislate al solicitar que se case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho », pues invalidado el fallo de segunda instancia, no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, luego, esta determinación debe orientarse respecto a la decisión de primer grado.

No obstante, de la lectura integral de la demanda de casación, la imprecisión aludida puede superarse en el entendido de que lo que persigue la censura, es que se quiebre lo resuelto por el Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado para que se acceda a las súplicas del libelo inicial. Esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para resolver un pleito a fin de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada, con el objeto de establecer si se ajustó o no a las normas legales, a las que el sentenciador estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia, en razón a que el fallo de segunda instancia está revestido de la presunción de acierto y legalidad; es por ello, que le incumbe al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio, según sea su exigencia, para quebrantar los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. Respecto al cumplimiento de los requerimientos enunciados, ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2016, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017, en la que se señaló: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

A la sentencia gravada se le atribuyen diez errores fácticos, que finalmente confluyen en determinar si el alcance dado por el Tribunal a la expresión « lo devengado por el trabajador en el último año de servicios » que indica la censura, se encuentra contenida en la convención colectiva, resultó acertado o si, por el contrario, condujo a la comisión de los yerros cuya finalidad es derruir lo resuelto por el sentenciador de alzada.

El censor estima que se procedió de forma indebida al fraccionar lo devengado durante el último año por concepto de quinquenio, prima de navidad y junio convencionales y vacaciones, ya que de acuerdo con la convención le correspondía «la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio», argumentos propios para la sustentación de los cargos propuestos por el sendero jurídico, distinta a la de los hechos propuesta en el cargo aquí formulado.

Se memora, que el ad quem encontró que la liquidación de la pensión de jubilación del actor realizada por la demandada, se ajustó, no solo a lo dispuesto en el numeral 3 del instrumento convencional de 1992-1993, sino a las consagraciones legales del Decreto 1158 de 1994, artículo 1 de la Ley 62 de 1985, artículo 58 constitucional y la sentencia CC C-168 de 1995, relativa a los derechos adquiridos; por lo que concluyó que verificadas las operaciones aritméticas que realizó el a quo, los valores descritos en la liquidación de folios 38 a 41, correspondían a los incluidos para efectos de liquidación de la pensión de jubilación y que no existió vulneración de sus derechos adquiridos.

Precisa esta Sala, que en múltiples oportunidades, la Corte ha adoctrinado que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo recibido comprenda el pago de derechos causados en anualidades anteriores, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: […] que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo tal orientación, la demandada no incurrió en ningún error al momento de obtener los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del promotor del proceso, pues la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, referida a la manera de liquidarse las prestaciones reclamadas, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Así lo prevé la convención colectiva (f.º 138) la cual, con relación al quinquenio estipula: Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado do por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de cesantía. De igual manera, en lo que hace a la liquidación de la prima de vacaciones establece el mismo instrumento: La prima de vacaciones se le pagará al trabajador en el momento de salir a disfrutar de este derecho y también en el caso de retiro de éste, junto con la liquidación de sus prestaciones definitivas No otra cosa se infiere de la redacción de las disposiciones convencionales que prevén las primas de junio y de navidad ya que, en ambos casos, se señalan pagos «proporcionalmente al tiempo servido».

Ahora, la «liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva» (f.° 38 a 41), señala que la demandada tomó la proporción de lo devengado por el actor, multiplicado por el número de días que correspondía a cada periodo a fin de exponer el valor a pagar por primas de navidad, junio, vacaciones, alimentos, técnica, horas extras, encargos temporales y quinquenio, devengados en su ‹‹ÚLTIMO AÑO›› de servicios, que trascurrió entre el 27 de junio de 2007 y el 26 de junio de 2008 (f.° 38), teniendo en cuenta un sueldo básico de $2’128.961 para 2007 y $2’317.161 en 2008, para con ello, obtener el salario base de liquidación con los demás conceptos que no fueron objeto de reproche y de cuyas operaciones no surge error alguno. Por concepto de prima de navidad, se tuvo en cuenta 16 184 días con el salario base del 2007 y 176 días con el básico de 2008, para un total de 360 días, de lo que obtuvo una prima de navidad de $2’220.968, cuya doceava parte equivale a $185.081, tal como aparece discriminado en la liquidación de cesantías visible a folio 38.

La prima de junio tuvo como base el último salario: $2’317.161 a razón de 360 días y cuya doceava parte coincide plenamente con el valor discriminado en el mismo documento. De forma similar se procedió con el quinquenio por el cual se recibió en aquel periodo $15’445.680 y prima de vacaciones por lo cual aparece liquidado $3’552.980 a los cuales se sumaron otros devengos del último año como: bonificación de alimentos y subsidio de transporte para un total devengado en ese último año de $52.527.940, cuya doceava parte se estableció en $4’377.329 (f.° 41).

Sirva anotar que el quinquenio fue objeto de la misma operación, esto es, los $15’455.680 que recibió fue dividido entre 12, de lo que obtuvo una cuantía equivocada de $1’287.140 (f.° 38) en la medida que este valor no se acompasa con la naturaleza de la prestación, que como su nombre lo indica se causa cada 5 años, es decir la división debió efectuarse entre 60 meses que es el número comprendido en aquel lapso y no entre 12, por lo que resultó una suma superior favorable al demandante.

De modo tal, que no se echa de menos algún emolumento salarial que, devengado por el demandante, haya sido excluido en la liquidación de cesantías según aparece a folio 41. Advierte la Sala que la convención colectiva, en lo atinente a cesantías, no contempla condición especial o una fórmula con la cual se liquide por lo que se deben seguir los parámetros generales que, como se dijo, no fueron desconocidos por la Empresa.

Respecto a la pensión, de acuerdo con lo que se advierte a folio 38, tal como lo reconoce el actor, la liquidación debía efectuarse con la misma base que sirvió para las cesantías y, revisadas ambas, no se evidencia discordancia de ningún tipo; así mismo, se observa que la tabla de porcentajes con los cuales se debió liquidar la prestación, no fueron ignorados por la accionada.

En ese entendido, el fallador no incurrió en yerro alguno al considerar que los cálculos efectuados por la empresa se ajustaban a lo pactado en el instrumento colectivo, ni en la valoración del instrumento extralegal, de los desprendibles de pago y de las liquidaciones de pensión y cesantías, por las mismas razones anotadas. Sobre la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que habría reconocido derechos similares a los reclamados, baste decir que no es prueba de aquellas aptas para recurrir en casación y que el sentenciador no estaba vinculado por el criterio allí expuesto, en virtud a la independencia judicial que predica el artículo 228 constitucional.

Por las mismas razones, tampoco pudo ser valorada de manera equívoca la sentencia de esta Corporación, de fecha 8 jun 2004, por no tratarse de una prueba y por no demostrarse una interpretación errónea de la ley, con la sola enunciación en el cargo dirigido por la vía fáctica. Por lo expuesto, no incurrió el sentenciador colegiado en los yerros endilgados.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.000.000 que se liquidarán en el juzgado, en la forma prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso laboral que promovió GERMÁN CHEQUE contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB ESP.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00