CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56832 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3361-2018 Radicación n.° 56832 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO LEÓN ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial obrante a folios 35 a 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES El señor Fernando León Ortiz, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que fuera condenado a pagarle, a partir del 1º de enero de 2010, la pensión de vejez contemplada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones afirmó que nació el 16 agosto de 1946, por tanto, a 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, que lo hace merecedor del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Relató igualmente, que desde 1969 hasta el mes de febrero de 2011, tiene cotizadas 1.016,21 semanas, las cuales le dan derecho a obtener la pensión de vejez a la luz del Decreto 758 de 1990.

Expresó también que el 14 de julio de 2010, acudió a la demandada a fin de que le fuera reconocida la pensión, prestación que le fue negada mediante resolución 1100026 de 2011, bajo el argumento que contaba con 938 semanas; dijo también que el empleador Fernando Paredes entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 1999 presentaba mora en el pago de los aportes, por tanto, al efectuar la sumatoria de tales semanas que ascienden a 244.28, supera con creces la densidad de 1000 semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990.

Finalmente, manifestó que contra dicha resolución no interpuso recurso de apelación, no obstante, ello, consideró haber agotado la vía gubernativa (f.° 4 a 11). Al dar respuesta a la demanda, la entidad de seguridad social negó en su integridad los hechos en que soporta las pretensiones el actor, se opuso a las súplicas y en su defensa formuló las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas; improcedencia de los intereses moratorios e indexación; cobro de lo no debido; prescripción; imposibilidad de condena en costas; compensación; buena fe y la genérica (f.° 46 a 48 y 54 a 55).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagarle al señor Fernando León Ortiz, la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2011, en cuantía inicial de $535.600; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, quien mediante sentencia dictada el 8 de marzo de 2012, revocó el fallo de primer grado, en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones formuladas en su contra por Fernando León Ortiz, a quien le impuso las costas de la primera instancia, sin lugar a ellas en la segunda.

En sustento de su decisión, el Tribunal comenzó por señalar que no era materia de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, en tanto nació el 16 de agosto de 1946, por ello, tiene derecho a que se le aplique el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, el que para la pensión de vejez exige haber arribado a los 60 años de edad y contar con 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Más adelante dijo que si bien el actor cumplió 60 años de edad, no acreditaba las 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni las 1000 semanas en cualquier tiempo, pues para el primero de los supuestos contaba con 197.71 semanas y para el segundo con una densidad de 962.89 semanas. Precisó que en el proceso no estaba plenamente demostrado que el empleador Fernando Paredes hubiera incurrido en mora en el pago de los aportes pensionales del demandante, durante el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1995 y el 30 de septiembre de 1999, pues si bien es cierto las documentales que aparecen a folios 27 a 31 daban cuenta que en ese lapso el citado empleador registraba la anotación « deuda por no pago», lo cierto era que, la misma foliatura y las restantes historias laborales obrantes en el proceso refieren con claridad que Fernando Paredes cotizó en favor del actor, los 26 de días del mes de febrero de 1995, con novedad de retiro en esta fecha, así lo registran las documentales que aparecen a folios 16, 17, 18, 23, 29, 58, 59, 60, 68, 69, 70, 73 y 75.

El Tribunal dijo que con posterioridad al 26 de febrero de 1995, no aparece que el citado empleador hubiera realizado una nueva afiliación del actor al régimen de pensiones; o lo que es igual, durante el periodo comprendido entre marzo de 1995 y septiembre de 1999, no hay constancia de que el demandante le hubiera prestado sus servicios personales al citado señor Paredes, lo cual igualmente descarta la mora patronal alegada por el convocante al proceso y que el fallador de primer grado la dio por acreditada.

Sobre la mora en el pago de los aportes, citó en su apoyo la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 41382. Además, el ad quem recordó que al tenor de lo dispuesto por el parágrafo transitorio 4º del A.L. 01 de 2005, era evidente que el demandante gozaba del régimen de transición sólo hasta el 31 de julio de 2010, esto en razón a que no contaba con las 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005, fecha de entrada en vigor del citado acto legislativo, que es la condición que se exige para que dicho régimen se extienda al año 2014.

Todo lo anterior lo llevó a revocar la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En esencia, pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado por la demandada, que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Expresa que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 36 de la ley 100 de 1993; 153 de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la CN, 21, 193, 259 y 260 del CST.

Dice que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó más de 1000 semanas en todo el tiempo al ISS. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que durante toda su vida acumuló menos de 1000 semanas de aportes al ISS. Alegó que tales errores se cometieron por no haber apreciado correctamente la historia laboral del demandante visible a folio 12 a 31 y 58 a 68 y la Resolución 110026 de 2011 que se encuentra a folio 11.

En la demostración del cargo, en esencia, sostiene que si el Tribunal hubiese valorado correctamente las citadas documentales, se hubiera percatado que el empleador Fernando Paredes se encontraba en mora durante el periodo que va de mayo de 1995 a septiembre de 1999; con lo que el ad quem no sólo debió tener en cuenta las semanas cotizadas hasta el mes de febrero de 1995, sino también contabilizar las semanas en mora que corresponden al periodo anteriormente citado, con las cuales se satisfacen las 1.000 semanas mínimas exigidas por el Decreto 758 de 1990, máxime que la mora, en momento alguno, la debe soportar el actor, pues son las administradoras quienes cuentan con los mecanismos para exigir su cobro.

LA RÉPLICA En síntesis, dice que el cargo debe ser desestimado, pues su formulación impone concluir una de dos cosas, a saber: «a) el autor del memorial no leyó la sentencia o b) el autor del memorial sí leyó la providencia judicial mas no la entendió»; esto para hacer énfasis que la censura en lo más mínimo controvierte las razones por las cuales el Tribunal revocó el fallo de primer grado, que no son otras diferentes a que el actor fue desafiliado por su empleador Fernando Paredes, el 26 de febrero de 1995, sin que con posterioridad existiera certeza de que el citado señor Paredes lo hubiese afiliado nuevamente; máxime que en momento alguno aparece demostrado que el demandante ulteriormente haya causado cotizaciones como consecuencia de la prestación de los servicios subordinados al citado señor Paredes.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en sentencia SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Realizadas las anteriores precisiones, tal como lo sostiene la réplica, encuentra la Sala que el cargo con el cual se sustenta la acusación, parte de un supuesto equivocado, creer que el sentenciador de alzada no advirtió que en la historia laboral visible a folios 27 a 31 aparecía registrada una mora del empleador Fernando Paredes por el periodo comprendido entre mayo de 1995 y septiembre de 1999.

Así se afirma, en razón a que el fallador de segundo grado en momento alguno soslayó el hecho de que la mencionada historia laboral registraba la leyenda referida a la mora del empleador Fernando Paredes por el citado periodo; todo lo contrario, fue claro en advertir que la referida historia de folios 27 a 31 contenía la anotación que dice « empleador presenta deuda por no pago», sólo que le restó credibilidad a tal glosa, en tanto las restantes historias laborales allegadas al proceso entre ellas las visibles a folios 16, 17, 18, 23, 29, 58, 59, 60, 68, 69, 70, 73 y 75, daban cuenta que el empleador Fernando Paredes efectuó la novedad de retiro del actor, el 26 de febrero de 1995, sin que en el proceso apareciera una nueva afiliación por parte del aludido señor Paredes o prueba de que el demandante hubiese causado cotizaciones con el mismo empleador en razón a la prestación personal de sus servicios.

Todo ello llevó al ad quem a concluir que León Ortiz contaba con 197.71 de las 500 semanas exigidas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima que es de 60 años, y con 962.89 de las 1000 semanas en cualquier tiempo, con lo cual no satisface la densidad de semanas exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en ninguna de sus hipótesis.

Pero ello no es suficiente, el ad quem fue claro en precisar, que al tenor de lo dispuesto por el parágrafo transitorio 4º del A.L. 01 de 2005, al promotor del proceso ya no se le podía continuar aplicando el régimen de transición con posterioridad al 31 de julio de 2010, pues no contaba con las 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor el citado Acto Legislativo), que es la condición sine qua non que se exige para que dicho régimen se extienda al año 2014.

Lo anterior pone al descubierto que la sentencia recurrida descansa sobre cuatro pilares fundamentales, a saber: (i) que el empleador Fernando Paredes registró la novedad de retiro del actor, el 26 de febrero de 1995; (ii) que el citado empleador, con posterioridad a la fecha en comento, no registra una nueva afiliación del demandante; (iii) que en el proceso no aparece demostrado que León Ortiz hubiese causado cotizaciones con el mismo empleador en razón a la prestación personal de sus servicios y con posterioridad al citado 26 de febrero de 1995 y, (iv) que en virtud del parágrafo transitorio 4º del A.L. 01 de 2005, al accionante ya no se le podía continuar aplicado el régimen de transición con posterioridad al 31 de julio de 2010, en razón a que no contaba con las 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005, que es la condición que se exige para que dicho régimen se extienda al año 2014.

Como la censura en lo más mínimo controvierte los anteriores asertos, como con ahínco lo pregona la entidad de seguridad social opositora, en la medida que enfila su ataque simplemente a poner de presente que el empleador Fernando Paredes se encontraba en mora, hecho este que en su decir, no lo dio por acreditado el Tribunal, lo cual, como se vio, no tiene asidero; la sentencia recurrida se mantiene inalterable, en razón a que la misma llega precedida de unas presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión. Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (sentencias CSJ SL9179-2017;

CSJ SL7100-2017; SL6036-2017 y SL2727-2018). Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, importante es precisar, que para el fallador de segundo grado, quien expresamente se refirió a la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010. rad. 41382 ni menos para esta Sala, es ajena la actual línea jurisprudencial de la Corte referida a las consecuencias de la mora patronal en el pago de las cotizaciones; sólo que la misma no es aplicable al caso de autos, en tanto el objeto de estudio en el sub examine por parte del Tribunal, como se vio, estuvo centrado en la incertidumbre frente a la existencia o no del vínculo laboral que supuestamente existió entre Fernando Paredes y el demandante Fernando León Ortiz después del al 26 de febrero de 1995, y con ello, el acto mismo de la afiliación, el cual, en los escenarios que esta Corporación ha sentado la doctrina de la mora patronal en el pago de las cotizaciones, se asume como cierto o no es objeto de discusión, situación que se itera es disímil a la presente contienda, máxime que la censura ningún esfuerzo hizo en demostrar lo contrario, esto es, que el demandante, se insiste, con posterioridad al 26 de febrero de 1995, efectivamente hubiese prestado sus servicios a Fernando Paredes, para que genere la obligación de la cotización, que para el caso, no podía ese periodo enmarcarse como aportes en mora.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO LEÓN ORTIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00