SL336-2013 — Corte Suprema

SL336-2013Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE ORIGEN COMÚN - Tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y Ley 797 de 2003 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Procede cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia- PENSIONES » INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 CONSIDERACIONES I: Tal y como lo pone de presente la réplica, el cargo adolece de evidentes falencias técnicas. En el alcance de la impugnación no se le indica a la Corte la posición que debe adoptar frente al fallo del a quo, una vez constituida en sede de instancia, pero resulta válido comprender que lo que pretende el censor es su revocatoria, para que, en su lugar, se le otorgue prosperidad a las pretensiones consignadas en la demanda. De otro lado, a pesar de que la acusación se encamina por la vía directa, que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte supone una plena conformidad con los supuestos de hecho y las valoraciones probatorias asumidas por el Tribunal, al mismo tiempo se denuncia la ocurrencia de una serie de errores de hecho, que habrían sido el producto de una indebida apreciación de pruebas. A su vez, los mencionados yerros fácticos se refieren a las semanas cotizadas por el causante, pero en definitiva, en el mismo desarrollo del cargo, el censor acepta las conclusiones del Tribunal en este aspecto, como que se reunió un total de 755 semanas, de las cuales 0 fueron cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a la muerte, por lo que no es posible inferir alguna verdadera acusación de tipo fáctico. Con todo, al margen de los anteriores contrasentidos, en el desarrollo del cargo resulta dable rescatar una acusación jurídica contra la decisión del Tribunal, por no haber analizado el derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, en su redacción original, teniendo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa. Este reproche no contiene hechos nuevos, como lo reclama la réplica, pues no implica alguna alteración de la causa petendi ni de sus soportes fácticos, sino que introduce un planteamiento jurídico sobre la norma llamada a regir la controversia, que, con apego a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, debe ser aplicada por el Juez del Trabajo así no haya sido invocada por las partes, por virtud del principio iura novit curia. En torno al fondo del asunto planteado, en recientes decisiones, la mayoría de la Sala ha aceptado la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez. Sin embargo, la Corte también ha precisado que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)”, para este caso particular, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. (Ver sentencias del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319 y 14 de agosto de 2012, Rad. 41671, entre otras). No obstante, así se analizare la acusación bajo esta óptica, es decir bajo las previsiones del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su redacción original, arribaría la Sala a la misma decisión absolutoria adoptada por el Tribunal, pues constituye un hecho cierto, alejado de toda controversia, que el señor José Olmein Feria Hoyos no cotizó semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, mientras que la referida norma exige que el afiliado “(…) habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” En tales condiciones, así se aceptara la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su redacción original, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las demandantes no reunirían los requisitos allí establecidos, para hacerse merecedoras de la pensión de sobrevivientes que reclaman. Por lo anterior, no resulta viable otorgarle prosperidad a la acusación. CONSIDERACIONES II: Este cargo también contiene evidentes falencias técnicas, que vale la pena resaltar. En lo que tiene que ver con la proposición jurídica, en el cargo es posible encontrar cumplido el presupuesto de señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial “que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, por lo que no asiste razón a la réplica en este punto. Sin embargo, el censor enfila su ataque por la vía indirecta, pero no menciona los errores de hecho o de derecho que habría cometido el Tribunal, ni los ejercicios probatorios que los habrían ocasionado. De igual forma, mezcla inadecuadamente cuestiones de tipo fáctico y jurídico, relacionadas con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la norma llamada a regir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, así como el número de semanas realmente cotizado por el afiliado fallecido. En este punto debe recordarse que la Corte ha defendido la autonomía que tienen las vías directa e indirecta, en la formulación de los cargos en casación, y ha dicho que una mezcla inadecuada de las mismas transforma el recurso en un alegato de instancia, alejado de la lógica y los fines del recurso extraordinario de casación. Ha preservado, en ese sentido, “(…) la exclusión entre la vía directa e indirecta, por cuanto, mientras en la primera se tratan asuntos de puro derecho atinentes a la interpretación y aplicación o no de las normas jurídicas, en la segunda, se analizan los presupuestos fácticos del fallo. Por ello, si se encamina la acusación por la vía directa, la censura debe estar de acuerdo con la valoración que de los hechos realizó el Tribunal y, a su vez, si plantea aquélla por el sendero indirecto, debe demostrar el error notorio y manifiesto en la apreciación de los medios probatorios calificados, dejando de lado las disquisiciones netamente jurídicas. Si se mezclan ambas vías, termina convirtiéndose la acusación en un alegato de instancia, inadecuado para la finalidad del recurso extraordinario de casación.” (Sentencia del 10 de julio de 2012, Rad. 42646). Ahora bien, dejando de lado las falencias advertidas, en el alegato del censor puede rescatarse una recriminación jurídica contra la decisión del Tribunal, por haber definido el derecho a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y, por la misma vía, haber impedido la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que, según se argumenta, tiene la vocación de gobernar la controversia estudiada, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. En torno a tal tema, como ya se mencionó en las consideraciones del primer cargo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también explicó que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671). En ese sentido, la Corte ha recalcado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica”. (Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). De acuerdo con lo anterior, teniendo claro que el señor José Olmein Feria Hoyos falleció el 3 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues esa norma era anterior a la vigencia de la disposición inmediatamente derogada, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. Por otra parte, como lo determinó la Sala al definir el primer cargo, tampoco se reunieron en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que ha sido aceptado en su aplicación por la mayoría de la Sala, para aquellas situaciones en las que la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003. Finalmente, no resulta posible validar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta lo preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la Sala ha dicho que el régimen de prima media al que se hace referencia en dicha norma es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Igualmente, si bien es cierto que la Sala ha sostenido que si el asegurado era, a su vez, beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, (ver la sentencia del 25 de enero de 2011, Rad. 43218, reiterada en las del 12 de abril de 2011, Rad. 41762, y 23 de agosto de 2011, Rad. 41533); en este caso el señor José Olmein Feria Hoyos no era beneficiario del mencionado régimen de transición, puesto que, de acuerdo con el registro civil de nacimiento obrante a folio 62, no tenía más de 40 años para el momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ni acumulaba más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, de conformidad con los listados de semanas cotizadas obrante a folios 54 a 56. Así las cosas, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 48964 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 336-2013 Radicación No. 48964 Acta No. 15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA MERCEDES VIVEROS UMAÑA y MARÍA DEL PILAR FERIA VIVEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 26 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La señora María Mercedes Viveros Umaña, actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad María del Pilar Feria Viveros, promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge José Olmein Feria Hoyos, junto con el pago de las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Señaló, para tales efectos, que el señor José Olmein Feria Hoyos estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y había realizado cotizaciones durante más de 15 años, como trabajador dependiente del Ingenio La Cabaña, hasta que falleció el 3 de agosto de 2006; que junto con su hija se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiarias; que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 000112 del 25 de enero de 2007, decidió negar su solicitud, con el argumento de que el afiliado fallecido no estaba cotizando en el momento de su fallecimiento y no acreditaba 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a dicho suceso, ni el porcentaje de fidelidad al sistema; que el Instituto de Seguros Sociales desconoció que el causante tenía la condición de beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que solicitó la revocatoria de la decisión por medio de la cual le fue negada la pensión, pero nunca obtuvo respuesta.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con el fallecimiento del afiliado y su decisión de negar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes. Frente a los demás hechos, adujo que no eran ciertos. Arguyó que no se habían reunido las condiciones establecidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que se generara el derecho a la prestación reclamada, y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada profirió fallo el 4 de noviembre de 2008, por medio del cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la sentencia del 26 de agosto de 2010, confirmó en su totalidad el fallo emitido en la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía dilucidar era si “(…) el principio de la condición más beneficiosa, sirve de fundamento para apartarse de los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las condiciones establecidas en el literal b) el numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así la estructuración del derecho a la pensión de sobreviviente se cause bajo su vigencia, sin el requisito del número de semanas cotizadas, previstas en la citada disposición legal (…)” Definida la labor que debía realizar, destacó que el señor José Olmein Feria Hoyos había fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las reformas introducidas por la Ley 797 de 2003, y resaltó que esa era la normatividad aplicable a la situación, por virtud del “principio de irretroactividad de la ley.” Asimismo, recordó los requisitos establecidos en la mencionada disposición, para que se originara el derecho a la pensión de sobrevivientes, así como los que confieren la condición de beneficiario, y concluyó que “(…) como en el sub lite es un hecho incontrovertido que al momento del fallecimiento el causante no se encontraba contribuyendo al sistema de pensiones, incluso durante sus últimos tres (3) años de vida no cotizó ni una sola semana, es claro que no cumplió con el mínimo de 50 de éstas, exigido como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, siendo este sine qua non, para tal efecto, irrefutablemente bajo los parámetros de la Ley 100/93, la demandante no se encuentra en condiciones de acceder a la pensión de sobreviviente.” Finalmente, afirmó que la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte ha sido enfática en establecer que el derecho a la pensión de sobreviviente debe ser definido con arreglo a la norma que se encuentre vigente en el momento en el que deviene el deceso del afiliado y que “(…) en tratándose de situaciones como las que nos convoca en este evento, esto es, decidir sobre el derecho a la pensión de sobreviviente de la actora, ante la ocurrencia del fallecimiento del asegurado en vigencia de la Ley 797 de 2003, tal como lo dijo la Corte, no hay lugar a dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, como lo hizo el A quo, en virtud de lo cual, su decisión habría sido contraria de haber encontrado cumplidos los requisitos para a acceder a la deprecada prestación (…)” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida “(…) mediante la cual confirmó la providencia de fecha 04 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada – Cauca, para que en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar al pago de la pensión de sobrevivientes desde el día del fallecimiento del esposo de la demandante o en su defecto desde la estructuración del derecho, las mesadas pensionales retroactivas, los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la ley 100 de 1993, el ajuste periódico y las costas que se causen en el juicio.” Con el propósito anunciado, formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte.

PRIMER CARGO Acusa al Tribunal de haber incurrido en una “(…) VIOLACIÓN DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 6 y 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º de la ley 758 de 1990; artículos 259 del C.S.T., artículos 23, 29, 48, 53, 90 de la Constitución Política; artículos 14, 33, 35, 36, 46 literales a y b, 48, 288, 289, de la ley 100 de 1993, modificado el 5º de esos por el artículo 10 de la ley 797 de 2003; artículo 7 ley 1149 de 2007 que modificó el artículo 48 del C.P. del T. y S.S.” Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros: “1.

No dar por demostrado estándolo, que mi mandante, si (sic) se había hecho acreedora de la pensión de sobrevivientes solicitada, por cuanto su esposo en vida, dejo (sic) reunidos los requisitos exigidos para tal fin. 2. No dar por demostrado estándolo, que la recurrente cumplió con los requisitos legales exigidos o requeridos para gozar de la pensión solicitada. 3.

Dar por demostrado no estándolo, que la demandante y/o el ex asegurado fallecido, no cumplió con el requisito de número de semanas de cotización al sistema general de pensiones para obtener la pensión de sobrevivientes.” A su vez, afirma que los mencionados errores se produjeron como consecuencia de una indebida apreciación de la historia laboral y de la Resolución No. 000112 de 2007.

En la demostración del cargo, el censor recalca que el afiliado fallecido había cotizado 755 semanas, entre el mes de octubre de 1980 y el mes de septiembre de 2005, con algunos períodos de discontinuidad. Sostiene, igualmente, que el Tribunal “(…) argumenta que el ex asegurado fallecido esposo de la demandante, tan solo cotizó setecientas cincuenta y cinco (755) semanas y no dejó derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no acreditó (50) semanas de aportes en los últimos 3 años antes del fallecimiento, tal como lo exige la ley 797 de 2003; pero no resalta el hecho de que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, el ex asegurado ya había cumplido los requisitos para dejar derecho a la pensión en los términos exigidos y contemplados en la ley 100 de 1993, cuya vigencia data del 01 de abril de 1994, aspecto que se prueba a la luz de la historia laboral la cual refleja a la fecha referida (336) semanas, siendo válido legalmente en estas condiciones dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa artículo 53 de la Constitución Nacional.” LA RÉPLICA Alega que el alcance de la impugnación fue formulado indebidamente, en la medida en que no se menciona el destino que debe tener el fallo proferido en la primera instancia, además de que el cargo contiene varios desaciertos técnicos, pues, a pesar de encaminarse por la vía directa, en el desarrollo se acude a los elementos probatorios de la sentencia recurrida, propios de la vía indirecta.

Advierte también que el hecho de que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, en su redacción original, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, nunca fue discutido en el curso del proceso y, por eso, constituye un hecho nuevo. Finalmente, asevera que la decisión recurrida se encuentra conforme con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema, que ha establecido que la norma vigente y aplicable a situaciones como la que se discuten es la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como lo pone de presente la réplica, el cargo adolece de evidentes falencias técnicas.

En el alcance de la impugnación no se le indica a la Corte la posición que debe adoptar frente al fallo del a quo, una vez constituida en sede de instancia, pero resulta válido comprender que lo que pretende el censor es su revocatoria, para que, en su lugar, se le otorgue prosperidad a las pretensiones consignadas en la demanda. De otro lado, a pesar de que la acusación se encamina por la vía directa, que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte supone una plena conformidad con los supuestos de hecho y las valoraciones probatorias asumidas por el Tribunal, al mismo tiempo se denuncia la ocurrencia de una serie de errores de hecho, que habrían sido el producto de una indebida apreciación de pruebas.

A su vez, los mencionados yerros fácticos se refieren a las semanas cotizadas por el causante, pero en definitiva, en el mismo desarrollo del cargo, el censor acepta las conclusiones del Tribunal en este aspecto, como que se reunió un total de 755 semanas, de las cuales 0 fueron cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a la muerte, por lo que no es posible inferir alguna verdadera acusación de tipo fáctico.

Con todo, al margen de los anteriores contrasentidos, en el desarrollo del cargo resulta dable rescatar una acusación jurídica contra la decisión del Tribunal, por no haber analizado el derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, en su redacción original, teniendo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa.

Este reproche no contiene hechos nuevos, como lo reclama la réplica, pues no implica alguna alteración de la causa petendi ni de sus soportes fácticos, sino que introduce un planteamiento jurídico sobre la norma llamada a regir la controversia, que, con apego a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, debe ser aplicada por el Juez del Trabajo así no haya sido invocada por las partes, por virtud del principio iura novit curia.

En torno al fondo del asunto planteado, en recientes decisiones, la mayoría de la Sala ha aceptado la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez.

Sin embargo, la Corte también ha precisado que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)”, para este caso particular, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. (Ver sentencias del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319 y 14 de agosto de 2012, Rad. 41671, entre otras).

No obstante, así se analizare la acusación bajo esta óptica, es decir bajo las previsiones del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su redacción original, arribaría la Sala a la misma decisión absolutoria adoptada por el Tribunal, pues constituye un hecho cierto, alejado de toda controversia, que el señor José Olmein Feria Hoyos no cotizó semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, mientras que la referida norma exige que el afiliado “(…) habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. ” En tales condiciones, así se aceptara la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su redacción original, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las demandantes no reunirían los requisitos allí establecidos, para hacerse merecedoras de la pensión de sobrevivientes que reclaman.

Por lo anterior, no resulta viable otorgarle prosperidad a la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por haber incurrido en una “(…) violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1º, 3º, 11, 13 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); 33, 36, 46 literales a y b, 64, 65, 113, 114 de la ley 100 de 1993, artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º de la Ley 758 de 1990;

Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión analógica.” Para fundamentar el cargo, el censor expone: “La inconformidad radica en que el Honorable Tribuna (sic), argumenta que el ex asegurado esposo de la demandante no acreditó tener cotizados al sistema (50) semanas en los últimos 3 años antes del óbito; no obstante a que en el conteo general acredita (755) semanas de cotización al sistema general de pensiones, y en virtud a la constante de aplicación de la norma vigente a la fecha de estructuración del derecho, no es susceptible acceder a la aplicación del principio supra legal contenido en el artículo 53 de la norma superior, cuando a la luz de la prueba arrimada al proceso, sobre todo la historia laboral vista a folios 54 a 60 cuaderno principal, indica que el ex asegurado a 31 de diciembre de 1994 acreditaba (336) semanas de aportes, situación que de hecho da derecho a la aplicación de la condición más beneficiosa, toda vez que al momento del tránsito legislativo tenía cumplido el requisito para la prestación que se demanda; siendo ésta la constante que exige la jurisprudencia para poder tener derecho a la aplicación de dicho beneficio.

El error de valoración probatoria por parte del Tribunal referido y del Juzgador de Primera Instancia, radica en el hecho de no haberle dado el verdadero valor probatorio que las pruebas reiteradas en los folios antes referidos ameritan, partiendo del hecho que son más que suficientes para probar y respaldar el derecho que se demanda, como se explica y esquematiza en las manifestaciones anteriores en el caso en estudio se cumplen los presupuestos para acceder a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los términos del artículo 53 de la Constitución Nacional, para que la demandante tenga derecho a la pensión de sobrevivientes.

Con la actitud asumida por el Juez de Instancia y el Honorable Tribunal, adicionalmente se le está vulnerando a la recurrente el mínimo vital y el derecho a acceder a su pensión de sobrevivientes, sin haber observado que las semanas que el ex asegurado dejo (sic) en vida cotizadas son suficientes para el reconocimiento de la pensión que se demanda.

Cabe igualmente acotar que, el grave error que se le está endilgando al Honorable Tribunal, radica en que al hacer el análisis jurídico probatorio correspondiente, debió concluir que como quiera, que el ex asegurado fallecido, al momento del tránsito legislativo, tenía cumplidos los requisitos exigidos para la pensión que se demanda, en virtud a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa artículo 53 Constitución Nacional, sí era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes demandada por el recurrente.” LA RÉPLICA Opina que el cargo contiene varios desaciertos técnicos, pues en la proposición jurídica se mencionan normas de carácter procesal, pero sin expresar la relación que tienen con alguna disposición de derecho sustancial, además de que, a pesar de que el cargo se dirige por la vía indirecta, no se indican los errores de hecho o de derecho que habría cometido el Tribunal, ni las pruebas dejadas de tener en cuenta o indebidamente apreciadas.

Recalca, asimismo, que la decisión recurrida se encuentra acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, con arreglo a la cual no es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, haciendo uso del principio de la condición más beneficiosa, pues el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cargo también contiene evidentes falencias técnicas, que vale la pena resaltar. En lo que tiene que ver con la proposición jurídica, en el cargo es posible encontrar cumplido el presupuesto de señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial “que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, por lo que no asiste razón a la réplica en este punto.

Sin embargo, el censor enfila su ataque por la vía indirecta, pero no menciona los errores de hecho o de derecho que habría cometido el Tribunal, ni los ejercicios probatorios que los habrían ocasionado. De igual forma, mezcla inadecuadamente cuestiones de tipo fáctico y jurídico, relacionadas con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la norma llamada a regir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, así como el número de semanas realmente cotizado por el afiliado fallecido.

En este punto debe recordarse que la Corte ha defendido la autonomía que tienen las vías directa e indirecta, en la formulación de los cargos en casación, y ha dicho que una mezcla inadecuada de las mismas transforma el recurso en un alegato de instancia, alejado de la lógica y los fines del recurso extraordinario de casación. Ha preservado, en ese sentido, “(…) la exclusión entre la vía directa e indirecta, por cuanto, mientras en la primera se tratan asuntos de puro derecho atinentes a la interpretación y aplicación o no de las normas jurídicas, en la segunda, se analizan los presupuestos fácticos del fallo.

Por ello, si se encamina la acusación por la vía directa, la censura debe estar de acuerdo con la valoración que de los hechos realizó el Tribunal y, a su vez, si plantea aquélla por el sendero indirecto, debe demostrar el error notorio y manifiesto en la apreciación de los medios probatorios calificados, dejando de lado las disquisiciones netamente jurídicas.

Si se mezclan ambas vías, termina convirtiéndose la acusación en un alegato de instancia, inadecuado para la finalidad del recurso extraordinario de casación.” (Sentencia del 10 de julio de 2012, Rad. 42646). Ahora bien, dejando de lado las falencias advertidas, en el alegato del censor puede rescatarse una recriminación jurídica contra la decisión del Tribunal, por haber definido el derecho a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y, por la misma vía, haber impedido la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que, según se argumenta, tiene la vocación de gobernar la controversia estudiada, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En torno a tal tema, como ya se mencionó en las consideraciones del primer cargo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también explicó que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).

En ese sentido, la Corte ha recalcado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica”.

(Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). De acuerdo con lo anterior, teniendo claro que el señor José Olmein Feria Hoyos falleció el 3 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues esa norma era anterior a la vigencia de la disposición inmediatamente derogada, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

Por otra parte, como lo determinó la Sala al definir el primer cargo, tampoco se reunieron en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que ha sido aceptado en su aplicación por la mayoría de la Sala, para aquellas situaciones en las que la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Finalmente, no resulta posible validar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta lo preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la Sala ha dicho que el régimen de prima media al que se hace referencia en dicha norma es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Igualmente, si bien es cierto que la Sala ha sostenido que si el asegurado era, a su vez, beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, (ver la sentencia del 25 de enero de 2011, Rad. 43218, reiterada en las del 12 de abril de 2011, Rad. 41762, y 23 de agosto de 2011, Rad. 41533); en este caso el señor José Olmein Feria Hoyos no era beneficiario del mencionado régimen de transición, puesto que, de acuerdo con el registro civil de nacimiento obrante a folio 62, no tenía más de 40 años para el momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ni acumulaba más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, de conformidad con los listados de semanas cotizadas obrante a folios 54 a 56.

Así las cosas, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MERCEDES VIVEROS UMAÑA y MARÍA DEL PILAR FERIA VIVEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se estiman en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo) Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18