SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3359-2020 Radicación n.° 77896 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso que JORGE LINO VALLEJO COSSIO les instauró. I.
ANTECEDENTES Jorge Lino Vallejo Cossio llamó a juicio la AFP Protección S. A. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 2 con el fin de que se declarara que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el sistema general de pensiones, por haber cumplido con los requisitos exigidos por el RAIS, conforme a la Ley 100 de 1993; que como consecuencia se condenara al primero de los accionados, de manera principal al pago de la pensión de vejez, a partir del 23 de septiembre de 2012 o, en su defecto, a partir del 1° de enero de 2013 y, al segundo, a expedir el bono pensional a que tiene derecho.
En subsidio, en caso de no ser procedente la expedición del mismo y, como consecuencia de ello, se considerara que no cumplía con los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, pidió que se le concediera la garantía de pensión mínima del artículo 65 ibidem, por tener más de 1150 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; o de ser el caso, que se condenara a las demandadas a la devolución de saldos del artículo 66 de la citada Ley 100 de 1993, incluido los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, los intereses moratorios, la indexación, lo que se encontrara demostrado y las costas.
Relató, que nació el 23 de septiembre de 1950, por tanto cuenta con más de 62 años; que goza de una pensión gracia que le concedió Cajanal, mediante Resolución n.° 008559 del 10 de abril de 2001 y de una pensión vitalicia de jubilación, que le otorgó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Antioquia, por Resolución n.° 018721 del 14 de marzo de 2001; que además de haber laborado en el sector educativo público, trabajó como docente en el privado, Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizando al ISS 516,71 semanas, entre octubre de 1972 y diciembre de 1994; que en 1995 se trasladó a la AFP Protección S. A., en donde se le recibió su afiliación y cotizaciones sin ningún reparo, hasta el año 2012.
Indicó, que según informe emitido por dicha AFP, en marzo de 2013, cuenta con 927,86 semanas, sin tener en cuenta los cotizado al ISS, toda vez que hace parte del bono pensional, lo cual sumado con las aportaciones al fondo privado, totalizan 1441,5; que el 25 de septiembre de 2012, radicó ante Protección S. A., la documentación para que le fuera reconocida la prestación económica de vejez, por tener el suficiente capital para consolidarla y el valor del bono pensional que se originó por el tiempo que cotizó al ISS; que en respuesta, el 24 de mayo de 2013, se le informó que a pesar de tener derecho al reconocimiento, expedición y pago del bono, a cargo de la Nación y de la solicitud efectuada por parte de esa administradora, ante la correspondiente oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se había logrado su reconocimiento, en tanto dicho ente aducía que la prestación reconocida por el magisterio, resultaba incompatible con la afiliación al RAIS (f.° 1 a 10, cuaderno principal).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad del actor y su calidad de pensionado de Cajanal y del magisterio; que al hacer parte del régimen exceptuado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el reclamante no podía afiliarse al sistema general de Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 4 pensiones, por exclusión expresa de la norma y, menos aún, vincularse al RAIS con el fin de obtener el reconocimiento de un bono pensional por los tiempos cotizados a Colpensiones, antes de la entrada en vigencia de la referida ley, ya que tiene una naturaleza pública, por ser reconocido con cargo a los recursos públicos de la Nación. En cuanto a los demás, dijo que no los aceptaba o que no le constaban.
Planteó como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación a cargo de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo del ISS hoy Colpensiones, no del Ministerio de Hacienda y la genérica (f.° 98 a 110, ibidem). El juez tuvo por no contestada la demanda por parte de Protección S. A., vista su extemporaneidad y por contestada la del ente ministerial (f.° 120, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, el 10 de abril de 2014, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, […], al reconocimiento y pago del bono pensional con cargo a la cuenta de ahorro individual del señor Jorge Lino Vallejo Cossio […].
SEGUNDO: CONDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., […] al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a favor de […] Jorge Lino Vallejo Cossio, […], a partir del 1° Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 5 de diciembre de 2012, para lo cual deberá liquidar la mesada pensional de conformidad con la modalidad de pensión elegida por el actor.
TERCERO: ABSOLVER a […] Protección S. A., […] del reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos por el [actor].
CUARTO: Las excepciones propuestas por la demandada Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el escrito de la contestación de la demanda, han quedado resueltas implícitamente con lo expresado.
QUINTO: Las costas serán asumidas por las entidades demandadas vencidas en juicio para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) a cargo de cada una […] (CD f.° 131 en relación con el acta f.° 132 a 133, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Nación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2017, resolvió: 1.
Modificar el numeral primero, en el sentido de que la condena de retroactivo pensional a cargo de la AFP Protección S. A. se causa desde el 1° de diciembre de 2012, hasta el momento en que se ponga en traslado del demandante, la liquidación provisional del bono, efectuada por el emisor. 2. Revocar el numeral tercero, para en su lugar condenar a Protección S. A. al pago de intereses moratorios sobre el retroactivo objeto de condena, a partir del 24 de mayo de 2013, hasta la fecha en que se efectúe su pago liquidado en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisando que las dos condenas son a cargo de la AFP, de su propio capital y en manera alguna de la cuenta individual.
Confirmar en lo demás. 2. Condenar en costas de segunda instancia, a las dos entidades, en $1’000.000 de agencias en derecho para cada una. Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 6 Destacó, que como el primer juez condenó al pago de la pensión de vejez y a que se liquidara con la modalidad de pensión elegida por el demandante, «aspectos no apelados por las partes», carecía de competencia para pronunciarse sobre el particular; que, en todo caso, no se trataba de una decisión en abstracto, sino que atendiendo la forma y modalidad en que se liquidan este tipo de prestaciones en el RAIS, surgían obligaciones de hacer para las partes, según el demandante escogiera, para pensionarse en el RAIS, entre el retiro programado o la renta vitalicia; que en ese orden, con lo resuelto por esa instancia, se respetó lo que el ordenamiento jurídico establecía al respecto.
Advirtió, que no era objeto de discusión, que el demandante nació el 23 de septiembre de 1950; que cumplió 62 años el 23 de septiembre de 2012 (f.° 121 y 128); que mediante Resolución n.° 18721 del 14 de marzo de 2001, se le concedió una pensión vitalicia de jubilación por los servicios prestados por más de 20 años, como docente nacionalizado (f.° 15 a 17); que Cajanal le reconoció una pensión gracia por laborar para el departamento de Antioquia (f.° 12 a 14); que según la historia laboral de Colpensiones, actualizada al 11 de junio de 2013, efectuó aportes al ISS, en razón de diferentes vínculos con empleadores del sector privado, entre el 20 de octubre de 1972 y el 2 de diciembre de 1994, acreditando un total de 516,71 semanas (f.° 21); que en el resumen de Historia Laboral del 20 de noviembre de 2013, aportado por el Ministerio de Hacienda, el actor cotizó 511 semanas (f.° 114); que el Certificado expedido por Protección S. A. el 1° de marzo Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 7 de 2009, relaciona el detalle de los empleadores y periodos sufragados por el demandante a dicho instituto, durante ese periodo (f.° 32); que desde esa anualidad, la AFP demandada contaba con esta historia laboral para bono pensional; que el reclamante se trasladó al RAIS el 1° de enero de 1995, cotizando desde febrero de ese mismo año, hasta el 30 de noviembre de 2012 (f.° 25, 30 y 35), acumulando 927,66 de aquellas, las cuales al 31 de diciembre de 2012, equivalen a $120.974.704 (f.° 36) y, para el 31 de marzo de 2013, se cuantificaba en $125.727.429 (f.° 24).
Reflexionó, frente a la compatibilidad entre la pensión otorgada por el magisterio y la de vejez solicitada, que siendo cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establecía dentro de las exclusiones al sistema general de pensiones, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (Fomag), también lo era que el artículo 284 de esa misma normativa, disponía el derecho al pago de aportes al sistema general de pensiones a los docentes de establecimientos particulares de enseñanza, por el período escolar contratado; que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, determinó la compatibilidad de prestaciones del régimen administrado por el Fomag, con las del sistema general de pensiones, cuando se reciba, además de la erogación propia el régimen del magisterio, una remuneración del sector privado, norma expresa que regula la situación planteada.
Expuso, que lo anterior ha sido adoctrinado e interpretado por la Sala de Casación Laboral en las sentencias CSJ SL, 12 ag. rad. 35374; CSJ SL, 3 may. 2011 Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 8 rad. 39810 y CSJ SL, 6 dic. 2011 rad. 40848, en las que se determinó la compatibilidad entre las mencionadas prestaciones económicas, se reconoció la validez de la afiliación, la aplicación de condiciones vigentes, se concluyó la legalidad de la afiliación al RAIS y que, la situación particular, no se encontraba dentro de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993; que por tal razón confirmaría en este aspecto la sentencia impugnada, «debiendo el Ministerio efectuar la emisión del título».
Esbozó, en punto a la condena impuesta a Protección S. A. que la pensión de vejez a la que el reclamante aspiraba, era la del artículo 64 de la Ley 100 de 1993; que de acuerdo al artículo 115 de la misma normativa, el bono pensional constituía un aporte destinado a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema, el cual se podía clasificar según el emisor y el régimen de traslado (CC T- 660 de 2007;
CC T-445A de 2015); que la liquidación provisional del mismo, era un acto de trámite que no constituía una situación jurídica concreta, ya que debía ser conocida por el afiliado y podía ser objeto solicitudes de reliquidación sobre hechos nuevos, que debían ser confirmados por el empleador contribuyente. Agregó, que una vez aprobada la liquidación provisional, se solicitaba la emisión y se procedía a la expedición del bono en los términos que señaló la sentencia CC C- 262 de 2001; que en dicho trámite se presentaba una responsabilidad compartida entre la AFP, el emisor y el afiliado; que, en todo caso, este se adelantaba, impulsaba y Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 9 gestionaba a instancias de las entidades, ya que al afiliado lo único que le correspondía era efectuar el pronunciamiento respectivo en el momento en que se le diera traslado de la liquidación provisional efectuada por el emisor.
Recordó, que de acuerdo al inciso 7° del parágrafo 1° Artículo 9° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el 7° del Decreto 510 de ese mismo año, los fondos encargados debían reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro meses, después de radicada la solicitud por el interesado, con la documentación que acreditara su derecho; que cuando la prestación se financiaba a través de bono pensional o cuota parte, no se requería su expedición, pero sí su emisión, conforme al artículo 1° del Decreto 1530 de 1998; que en razón a ello, el argumento de la administradora era equivocado, toda vez que «una cosa era la emisión y conforme al artículo mención, no se podía aducir en manera alguna, la falta de expedición del bono, pues bastaba la emisión».
Sostuvo, que en virtud del artículo 20 del Decreto 656 de 1994 y el 48 del Decreto 1748 del 1995, al momento en que se diera traslado del afiliado al RAIS, la administradora, en representación del mismo, debía adelantar todos los trámites acciones y procesos, cuando se cumplieran los requisitos establecidos para su exigibilidad; que las solicitudes debían ser presentadas dentro de los seis meses siguientes a la vinculación del que tuviera derecho a ese beneficio; que además, debía efectuar un seguimiento trimestral al trámite de su emisión, en aras de proteger los Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 10 derechos al mínimo vital y al pago oportuno y completo de las prestaciones de la seguridad social.
Explicó, que si el bono era necesario para poder completar el capital mínimo para la causación del derecho pensional y éste finalmente no se emitía, para poder definir la responsabilidad en el pago del retroactivo pensional, era necesario analizar en cada caso, si los problemas que se presentaban en relación con su liquidación, emisión, expedición, eran imputables al afiliado y si la AFP adelantó las acciones tendientes a obtener la emisión, dentro del marco de sus responsabilidades y competencias; que en este caso, la AFP no podía eximirse de tal responsabilidad, ya que no se aportó al proceso prueba de los trámites para gestionar la emisión, pues solo se observaba una Comunicación del 2013, dirigida al actor, en la que se daba respuesta a un derecho de petición (f.° 20), informándole que, a pesar de las solicitudes efectuadas a la OBP, no se había logrado el reconocimiento del bono, porque el ministerio aducía que la prestación económica reconocida por el Fomag era incompatible con la afiliación al RAIS.
Exaltó, que la posición pasiva de la entidad, dejó al afiliado a su suerte, sin ofrecerle alternativas para resolver la situación, ni asesoría alguna, sin adelantar actuaciones administrativas o judiciales en su representación, lo que no se compadece con los deberes y responsabilidades que le incumben en relación con el trámite indicado, máxime que la misma administradora certificó: «desde el 24 de mayo del 2013, que de acuerdo con los aportes acreditados en la cuenta Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 11 de ahorro individual y con la liquidación tentativa de bono, el demandante podía acceder a la pensión de vejez, ratificada en el oficio el 9 de abril de 2014 “ ” (f.° 129) ».
Soportó sus argumentos, en las sentencias, CSJ SL, 26 oct. 2007, rad. 30697; SL, 17 de jul. 2013, rad. 41001. Determinó, que había lugar a modificar el primer proveído, porque ordenó el reconocimiento y pago del bono, cuando sabido es que, para liquidarlo, emitirlo y expedirlo, se requería un trámite complejo en el que intervenían, la AFP, el demandante y el emisor, razón por la cual el retroactivo objeto de condena a cargo de Protección S. A., se causaba hasta el momento en que se pusiera en traslado del actor la liquidación provisional del efectuado por la Nación y, una vez aquél la aceptara, sería entonces la emisión y con esta continuaba la responsabilidad del pago de la prestación. En punto al argumento planteado por la AFP, atinente a que condenar al retroactivo tenía un efecto perverso en la cuenta individual del demandante, porque se iba a descapitalizar, aclaró, que en ningún momento se indicó que sería a cargo de dicha cuenta, sino de la administradora de pensiones, que por no haber adelantado las gestiones a que había lugar, era la que estaba generando la situación relacionada con la falta de emisión del bono, al igual que los intereses moratorios a los que aspiraba el demandante, a los que condenaba, con fundamento en lo argumentado.
Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 12 Advirtió, que en la demanda se afirmó que la solicitud se efectuó el 25 de septiembre de 2012, pero se aportó un documento en el que no aparecía la fecha en que fue recibido por la AFP y solo se contaba con una respuesta del 24 de mayo de 2013; que de acuerdo con su contenido, como para ese momento ya se había efectuado la solicitud pensional, la tendría en cuenta como fecha de causación de intereses moratorios, hasta el momento del pago del retroactivo ordenado; que confirmaba también las costas de primera instancia (CD. de f.° 143, en concordancia con el acta de f.° 144).
IV. RECURSO DE CASACIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Sala case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones y decida sobre costas (f.° 63 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 279 y 284 de Ley 100 de 1993 y 31 del Decreto 692 de 1994; por infracción directa de los artículos 13, 66, 113, 115 a), 118 a) y 221 de Ley 100 de 1993; 17 y 52 del Decreto 1748 de 1995; 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la CN.
Puntualiza, que la censura la formula respecto de los aspectos desfavorables a sus intereses y en nada toca los relativos a la otra entidad condenada; que pretende demostrar que erró el sentenciador, al condenarlo al reconocimiento y pago del bono pensional, con cargo a la cuenta de ahorro individual del reclamante, validando la afiliación de este al RAIS, invocando para el efecto las previsiones de los artículos 279 y 284 de la Ley 100 de 1993 y 31 del Decreto 692 de 1994.
Argumenta, que conforme con la voluntad del legislador en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo del Magisterio, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, de modo que resulta inviable que estos hagan parte de los regímenes pensionales que esta prevé, lo cual implica, que las afiliaciones que realicen a cualquiera de los dos regímenes, son irregulares e inválidas; que no resulta acertado derivar del artículo 284 de la citada ley, la Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 14 obligación de los docentes oficiales con vinculación adicional a la enseñanza privada, de afiliarse al RAIS y efectuar cotizaciones en tal sistema; que el mencionado precepto, lo que introdujo fue la obligación para el establecimiento educativo privado de efectuar los aportes por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate al docente, configurando una medida de protección para este personal de procurar una cotización continua; pero en manera alguna consagra el mandato de cotizar en pensiones en el RAIS, por tales tiempos de servicios; que igualmente, del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, solo podía concluirse, que si el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fomag; que los profesores oficiales solo vinieron a ser incorporados al RPMPD, a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que dejó de aplicar el colegiado, lo que de contera significa que con anterioridad no hacían parte del mismo, de manera que no podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos, por lo que no resulta acertado colegir, que siempre fue válida la afiliación de los maestros oficiales al RAIS.
Asevera, tras referirse al Capítulo I del Título IV de la Ley 100 de 1993, relativo al «traslado entre regímenes - bonos pensiónales» (artículos 113, 115, 118 y 121), que el sentenciador alude en términos generales al concepto y naturaleza de tales bonos, pero omite el estudio y análisis detallado de esas normas, que traen la solución al caso planteado; que el fallador, Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 15 […] erradamente interpretó los mentados artículos de la Ley 100 de 1993, por cuanto estimó que procedía la emisión del bono pensional, independientemente de si el señor Vallejo Cossio le asistía o no el derecho a una pensión de vejez, siendo que era imperativo el cumplimiento de los requisitos de tal prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado, pues de acuerdo a la literalidad del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, solo es procedente cuando se van a financiar pensiones. […] En ese sentido le correspondía al sentenciador acudir a las previsiones del artículo 11 del decreto 3995 de 2008 […].
Indica, que en dichas condiciones, la orden debió haber sido con destino a Colpensiones, para que trasladara a Protección S. A., los aportes que en su momento se realizaron por el demandante al ISS, para que la AFP los integrara a su cuenta y dispusiera la devolución de saldos, como se planteó desde la contestación de la demanda; que en los mismos términos, el segundo fallador pasó por alto, que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, conforme lo establece el artículo 121 de la mentada ley, cuya infracción directa se depreca, pues de su literalidad se desprende que aquél se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagado el magisterio, que proviene de fondos del erario (f.° 54 a 73, cuaderno de casación).
VII. RÉPLICA El demandante afirma, que el juzgador de la alzada no hizo más que respetar lo adoctrinado por la Corte, frente al tema que se plantea, sin que en el escrito se adicionen razones o fundamentos que permitan modificarla; que lo planteado por la censura, distorsiona el verdadero alcance de las normas que regulan la posibilidad de prestar servicio Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 16 como docente en entidades públicas y privadas; que son perfectamente compatibles las prestaciones que se causen por la prestación simultánea o consecutiva a empleadores públicos y privados para actividad docente; que no es acertada la interpretación que el recurrente da al artículo 31 del Decreto 692 de 1994; que omite las directrices que han impartido las altas Cortes sobre la naturaleza de los recursos del sistema pensional, siendo incontrovertible que no provienen del tesoro público.
Afirma, que la censura no comprende la aplicación práctica del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la necesaria armonización con sus demás normas; que en la sentencia CC C-461 de 1995, se razonó sobre la finalidad de la exclusión de un régimen especial del sistema de Ley 100 de 1993; que esa medida debe analizarse a la luz de la actividad particular que realizan, entendiendo que el régimen especial se justifica si mejora el régimen general, siendo precisamente eso lo que sucede con los docentes que prestan servicios al Estado; que en el cargo no se analiza la totalidad del contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, especialmente el inciso 2º.
Agrega, que resulta también errada y totalmente acomodada a los intereses del ministerio, la lectura que hace del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, pues nada dice sobre la posibilidad de que los aportes que reciba el docente del Estado, por los servicios que presta en el sector privado, sean administrados por entidades pensionales de la Ley 100 de 1993 y que sirvan para financiar las prestaciones que ese Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 17 sistema consagra, situación legal que guarda perfecta armonía con la compatibilidad prestacional que pregona el mencionado artículo 279.
Soporta sus argumentos en las sentencias CSJ SL 9730-2014; CSJ SL451-2013; STL1029-2014; CSJ SL, 12 ag. 2009, rad. 35374 y SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 (f.° 81 a 88, ibidem). Protección S. A., advierte que aunque el alcance de la impugnación no coincide plenamente con lo pretendido por ella, no tiene interés en oponerse a la prosperidad de la demanda que presentó el recurrente, dado que la obligación impuesta a esa AFP depende de la entrega que el ministerio le haga del valor a cuyo pago resultó condenado (f.° 90, ib).
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por el impugnante, se encuentran fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: que el demandante nació el 23 de septiembre de 1950; que cumplió 62 años el mismo día de 2012; que mediante Resolución n.° 18721 del 14 de marzo de 2001, se le concedió una pensión vitalicia de jubilación por los servicios prestados por más de 20 años, como docente nacionalizado; que Cajanal le reconoció una pensión gracia, por los servicios al Departamento de Antioquia; que efectuó aportes al ISS, en razón de diferentes vínculos laborales con empleadores privados, entre el 20 de octubre de 1972 y el 2 de diciembre de 1994, acreditando un Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 18 total de 516,71 semanas; que según el Resumen de Historia Laboral, del 20 de noviembre de 2013, aportado por el Ministerio de Hacienda, el actor cotizó durante ese lapso, 511 semanas; que el reclamante se trasladó al RAIS el 1° de enero de 1995, aportando desde febrero de ese mismo año, hasta el 30 de noviembre de 2012, acumulando un total de 927,66 semanas.
En ese escenario, el juez plural no cometió yerro al considerar que son perfectamente compatibles las prestaciones del régimen administrado por el Fomag, con las del sistema general de pensiones, cuando se reciba, además de la erogación propia el régimen del magisterio, una remuneración del sector privado, en virtud del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, pues corresponde a la actual línea de pensamiento de esta Corte, expuesta en la sentencia CSJ SL451–2013, que ha sido reiterada en las sentencias CSJ SL7421–2017 y SL1257–2019.
En efecto, en la sentencia inicial se puntualizó: En esencia, en el cargo se reprocha al Tribunal por haber dispuesto la inclusión del valor del bono pensional dentro de la devolución de saldos, por virtud de que: i) de acuerdo con las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, los bonos pensionales solo son compatibles con la financiación de una pensión de vejez y no con una devolución de saldos; ii) y porque, en todo caso, en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta posible mezclar las prestaciones de sus dos regímenes, con factores propios de un régimen exceptuado como el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 19 necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales.
Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”.
De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.
Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 20 arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
Así las cosas, el Tribunal no entendió de manera errónea las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, cuando ordenó que dentro la devolución de saldos, debía incluirse el valor del bono pensional. En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 21 puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.
Ha dicho la Sala: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes»; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
Además, los reglamentos del Instituto De Seguros Sociales no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios «Salesiano San Medardo», desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. Y es que lo que se discutió en esta contención no fue el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez, sino la falta de inclusión de un número importante de cotizaciones por parte del ISS, efectuadas por los empleadores dentro del lapso comprendido entre febrero de 1969 y noviembre de 1979, tal cual lo sostuvo en la demanda inicial, y lo reclamó previamente ante el demandado.
En ese orden, si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por los servicios prestados entre el 1º de enero de 1969 y el 28 de marzo de 2000, resulta inexplicable que el Instituto haya calculado el monto de la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas entre septiembre de 1991 y junio de 2004, que comprende un importante período tomado en cuenta por aquél Fondo para concederle la prestación jubilatoria, y no haya incluido los aportes que reclama el demandante.
Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, en la que se expuso: Las alegaciones expuestas por la Institución demandada (al contestar la demanda) para oponerse al derecho pensional solicitado no son admisibles.
La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.
La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora.
La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que «empresa, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro».
El debate sobre el carácter de los dineros con que el Instituto De Seguros Sociales paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el juez de la alzada, en Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 23 desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada.
Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. «En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública».
En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 12 de agosto de 2009, Rad. 35374 y 3 de mayo de 2011, Rad. 39810. Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.
En ese orden, siendo cierto que el bono pensional que expide la Nación es un instrumento de deuda pública, como insistentemente lo ha pregonado el recurrente, también lo es, que su pago se encuentra respaldado en las cotizaciones que Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 24 se realizaron al ISS a nombre del demandante, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, conforme lo dispone el artículo 120 de la Ley 100 de 1993, así: «las entidades pagadoras de pensiones a las cuales estuviera afiliado o empleado el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de contribuir a la entidad emisora del bono pensional con la cuota parte correspondiente», tema del que igualmente se ocupan los artículos 15 y 16 del Decreto Ley 1299 de 1994.
Entonces, de ninguna manera puede afirmarse que se quebranta la prohibición del artículo 128 de la CN, por recibir más de una asignación del tesoro público, porque será Colpensiones, la que en reemplazo del ISS, como administradora del RPMPD, la responsable de pagar a la Nación la cuota parte financiera con los recursos del fondo común formado por las cotizaciones de todos sus afiliados, lo que desvirtúa el argumento de que es la Nación la que está asumiendo el pago del bono pensional.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala, por ejemplo en la sentencia SL9730-2014, de esta forma: […] aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, es una situación que no apareja que sea propietario del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una discriminación de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las entidades descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del Estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 25 concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 May 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov 2013, Rad. 41306. En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad del ministerio recurrente, a favor del demandante, pues el recurso no salió avante y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. RECURSO DE CASACIÓN DE PROTECCIÓN S.A. Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, […] en cuanto confirmó las condenas que impuso el A quo y las adicionó con los intereses de mora.
En sede de instancia, solicito sea REVOCADA la decisión del Juzgado de primera instancia, para que así quede totalmente absuelta la sociedad anónima Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección (f.° 7 del cuaderno de casación). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se examinaran conjuntamente, porque, aun cuando se dirigen Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 26 por vías de ataque diferentes, comparten proposición jurídica y argumentos de impugnación. XI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, […] por haber interpretado erróneamente los artículos 61, 279 y 284 de la Ley 100 de 1993; […] aplicado indebidamente los artículos 64, 79 y 141 de dicha ley e igualmente el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, decreto mediante «el cual reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”; […] por la infracción directa del 128 de la Constitución Política que prohíbe “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en los que tenga parte mayoritaria el Estado» y de los artículos 118, 119, 121, 123 y 127 de la Ley 100 de 1993.
Advierte, que su impugnación se funda en la ley y es «la expresada en la contestación de la demanda por el abogado que designó el Ministerio […], a diferencia de lo manifestado por el que [la] representó durante el trámite de instancia»; que es contrario a la ley, cualquier entendimiento del 2° inciso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que permita la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, a los educadores afiliados al Fomag, ya que una de las excepciones que el legislador expresamente dispuso a la aplicación de dicho sistema, se refiere a la situación de quienes, en su condición de docentes, están afiliados al mismo.
Afirma, que a ningún juez le está permitido ignorar que en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil, artículo 26, están fijadas las reglas de hermenéutica que deben utilizar «en la aplicación de las leyes a los casos Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 27 particulares y en los negocios administrativos», cuando sea necesario determinar «su verdadero sentido»; que el artículo 27 ib, claramente enseña que, «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; que según la norma en comento, «los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tienen derecho a ninguna de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios que son materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro»; que le asiste la razón al Minhacienda al haber planteado que en la providencia se desconocería la prohibición de «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público» del artículo 128 de la CN, si a Jorge Lino Vallejo Cossio le fuera reconocida la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, pues el bono pensional que habría que emitir para financiarla, está catalogado expresamente como una deuda pública interna de la Nación, que significa que dicho bono sí es «una asignación» que proviene del tesoro público.
Señala, que por la forma como se planteó el litigio, se está ante un litisconsorcio necesario, de ahí que por las circunstancias en las que se originó el pleito, es dable entenderse que en realidad la Nación es la demandada junto con la sociedad anónima, pues por expresa disposición legal, los ministerios tan solo son «organismos principales de la administración» y no personas jurídicas; que en ese orden, «los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás», conforme el artículo 61 del CGP.
Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 28 Insiste, que atenta contra la lógica interpretar los artículos 279 y 284 de la Ley 100 de 1993, […] haciéndole decir que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza a los cuales se refiere esta disposición legal son aquellos que se encuentran afiliados a tal fondo. El genuino sentido de la ley es el de que uno es el conjunto indeterminable de docentes o profesores a los que por estar afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica la Ley 100 de 1993 y otro es el compuesto por el grupo igualmente indeterminable de quienes sí tienen derecho a que el empleador particular «efectúe los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por la totalidad del periodo calendario respectivo, que corresponda al periodo escolar para el cual se contrate».
Plantea, que la única forma de armonizar lo establecido en tales disposiciones no puede ser otra que entender que si un docente particular, voluntariamente decide no afiliarse al Fomag, o resuelve desafiliarse del mismo, sí tiene derecho a que el empleador particular efectúe los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social Integral; pero si opta por pertenecer a ese fondo, esa decisión autónoma lo excluye del sistema de la Ley 100 de 1993; que en punto al genuino sentido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, por tratarse de un decreto reglamentario, ninguna de sus regulaciones debe contravenir lo establecido en la ley reglamentada; que si en el mencionado artículo 279 se exceptúa del Sistema de Seguridad Social Integral a los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […] la disposición reglamentaria no podrá ser aplicada en la parte en que los incluye en un sistema de seguridad social del cual fueron expresamente excluidos por el legislador, por ser bien sabido que la potestad reglamentaria del Presidente de la Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 29 República no lo faculta para agregarle a la ley que reglamenta, algo que ella no haya previsto y mucho menos lo faculta para contrariar lo que claramente haya establecido el legislador.
Así está explícitamente estatuido en el ordinal 11 del artículo 189 de la CN, [ ]. Sostiene, que no existe fundamento racional alguno para negarle el carácter de tesoro público a los bonos pensionales expedidos por la Nación, pues el artículo 127 de la Ley 100 de 1993, expresamente los califica a cargo de ésta, como títulos de deuda pública interna de la Nación; que el juez colectivo «efectuó una inexplicable e insostenible diferenciación entre las palabras “expedición” y “emisión”, pese a que la propia Ley 100 de 1993, indistintamente usa ambas palabras al regular lo concerniente a la creación de los bonos pensionales»; que por todo lo anotado, si Protección S. A. no está obligada a pagar al demandante la pensión de vejez, no existe «mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley», por tanto, el colegiado incurrió en la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 12 a 16, ibidem).
XII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 128 de la CN; 61, 64, 79, 118, 119, 121, 123, 127, 141, 279 y 284 de la Ley 100 de 1993 y 31 del Decreto 692 de 1994. Asegura, que dicha transgresión obedeció a la comisión de estos errores de hecho: Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 30 a. No haber dado por probado, estándolo, que en ninguno de los nueve hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones de Jorge Lino Vallejo Cossio se afirmó cuál fue el salario mensual que él devengo cuando trabajó como profesor de establecimientos particulares de enseñanza; b. No haber dado por probado, estándolo, que por haber sido expresado, con precisión y claridad, que el pago de la pensión vejez a Jorge Lino Vallejo Cossio debía hacerse «a partir del 23 de septiembre de 2012, o en su defecto a partir del 1 de enero de 2013», no es dable entender que una “renta vitalicia inmediata” fue lo pretendido por el demandante; c. No haber dado por probado, estándolo, que por haber sido expresado, con precisión y claridad, que el pago de la pensión vejez a Jorge Lino Vallejo Cossio debía hacerse “a partir del 23 de septiembre de 2012, o en su defecto a partir del 1 de enero de 2013”, no es dable entender que el demandante pretendió el reconocimiento de la modalidad de pensión denominada “retiro programado”; d. No haber dado por probado, estándolo, que por haber sido expresado, con precisión y claridad, que el pago de la pensión vejez a Jorge Lino Vallejo Cossio debía hacerse “a partir del 23 de septiembre de 2012, o en su defecto a partir del 1 de enero de 2013”, no es dable entender que el demandante pretendió el reconocimiento de la modalidad de pensión denominada «retiro programado con renta vitalicia diferida»; e. No haber dado por probado, estándolo, que la afiliación de Jorge Lino Vallejo Cossio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue un acto que en ejercicio de su autonomía él efectuó voluntariamente antes de haber decidido trasladarse del [RPMPD] al [RAIS]; f. No haber dado por probado, estándolo, que por desconocerse en el juicio el salario mensual base de cotización racionalmente es imposible determinar el valor del bono pensional que debe ser expedido por la Nación. g. No haber dado por probado, estándolo, que por no haberse determinado el valor del bono pensional que debe expedir la Nación, bajo ningún respecto puede hacerse el cálculo que permita saber si con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de Jorge Lino Vallejo Cossio se hace posible para él obtener una pensión mensual "superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente" desde el 23 de diciembre de 1993, fecha de expedición de la Ley 100 de 1993. h. No tener por demostrada la conducta de buena fe de mi mandante.
Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 31 Expresa, que tales yerros se derivaron de la mala apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: 1. La demanda de Jorge Lino Vallejo Cossio (f.° 1 a 10). 2. La confesión judicial espontánea contenida en la demanda inicial (folios 1 a 10). 3. La Resolución 008559 de 10 de abril de 2001 (f.° 10 a 14). 4.
La Resolución 018721 de 124 de marzo de 2001 (f.° 15 a 17). 5. El reporte de semanas cotizadas en pensiones por el periodo comprendido entre enero de 1967 y julio de 2013 (f.° 21). 6. Los extractos del fondo de pensiones obligatorias (f.° 24, 24 vto., 25, 25 vto., 35 y 36). 7. La "HISTORIA LABORAL DEL AFILIADO PARA AFP" (f.° 30). 8. La "HISTORIA LABORAL PARA BONO PENSIONAL DEL AFILIADO" (f.° 31). 9.
El resumen de la historia laboral de Jorge Lino Vallejo Cossio (f.° 114). Estima, que no es impertinente referirse previamente a la equivocación en la que se incurrió en la sentencia impugnada, cuando en su motivación expresó que el juzgado había dictado una condena en concreto, pasando por alto que tanto el artículo 307 del derogado CPC, como el 283 del CGP, establecen claramente que esa condena es la que se hace «en la sentencia por cantidad y valor determinados»; que en razón a ello, se violó la ley al haber sido considerada como tal una que no fue expresada «en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas».
Sustenta, que en la demanda inicial no se indicó el salario mensual devengado por Jorge Lino Vallejo Cossio Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 32 durante el tiempo que trabajó como profesor en establecimientos particulares de enseñanza, la cual debe ser tomada como base para calcular las cotizaciones que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse obligatoriamente a los regímenes del sistema general de pensiones; que al ignorarse el mismo, no puede ser juzgada y condenada por un hecho respecto del cual no pudo ejercer su derecho fundamental a la defensa, garantizado en el artículo 29 de la CN; que por esa razón, la sentencia siempre debe ser dictada en consonancia con los hechos aducidos en la demanda y en las demás oportunidades en las que se ajusta a la ley argüir los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones.
Aduce, que uno de los requisitos que debe contener esta pieza procesal, es precisamente el relacionado con la aducción de los hechos y omisiones que sirven de causa a las condenas pretendidas por quien promueve el proceso, para así poderle permitir a quien es demandado ejercer su derecho de defensa y pronunciarse «sobre cada uno de los hechos de la demanda», conforme lo establece el artículo 18 de la Ley 712 de 2001; que fue erróneamente apreciada la demanda, al haberse entendido que lo allí pedido era el reconocimiento de una «renta vitalicia inmediata o el retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida»; que si bien estas son las modalidades específicamente relacionadas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, corresponden a prestaciones económicas diferentes a la de obtener el pago de la pensión de vejez «a partir del 23 de septiembre de 2012, o en su defecto del 1 de enero de 2013», que fue lo pedido por el accionante.
Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 33 Argumenta, que las afirmaciones realizadas en los hechos segundo y tercero, constituyen confesión, por cuanto estas dos aseveraciones versaron sobre circunstancias que favorecen a la parte contraria y para probarlos la ley no exige «otro medio de prueba» y, además, fue «expresa, consciente y libre» y versó sobre hechos personales del demandante, consistentes en haberle sido concedida la pensión gracia por Cajanal y la vitalicia de jubilación por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, circunstancia que lo ubica en el supuesto de hecho en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, que se trata de una de las personas a quienes no se aplica el sistema de seguridad social creado por esta ley y, además, prueba que esta afiliación voluntaria, fue anterior a su decisión de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Sostiene, que no es legalmente posible probar el salario mensual que sirvió de base para la cotización; que incluso si las pruebas que enlista sirvieran para ello, debido a que en la demanda inicial no se indicó dicho salario, se violaría el debido proceso judicial, «si este hecho por el cual no fue juzgada la hoy recurrente en casación sirviera de fundamento para condenarla»; que al no haber sido concretado el valor del bono pensional que debe expedir la Nación, es imposible realizar el cálculo que permita saber si con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de Jorge Lino Vallejo Cossio obtenga una pensión mensual, que para el 23 de diciembre de 1993, fecha de expedición de la Ley 100 de Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 34 1993, fuera «superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley», conforme literalmente lo exige el artículo 64, ibidem.
Expresa, en relación con la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que si no debe pagar al reclamante la pensión de vejez, no existe mora en el pago de las mesadas; que en la argumentación consignada en los dos ataques, […] desarrolla los elementos de defensa expresados en nombre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - La Nación - por lo que constituyó el eje del debate en las instancias, sustenta con suficiencia unas razones serias y atendibles que fueron las que llevaron a Protección a considerar que no estaba obligada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el actor, por lo que mal se le puede considerar incursa en una conducta de mala fe que, en los términos de la jurisprudencia, es la que da lugar a la condena prevista en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (f.° 15 a 20, ib).
XIII. RÉPLICA El accionante asegura que no es posible casar la sentencia, en razón a que el soporte de la demanda en el primer cargo, constituye un hecho nuevo que lo sorprende, al no haber sido alegado por la AFP, ya que no dio respuesta a la misma de manera oportuna, por lo que no fueron tenidos en cuenta los argumentos que presentados en el extemporáneo escrito; que la posición jurídica que pretende hacer valer en casación no fue presentada por la recurrente, sino por el codemandado Ministerio de Hacienda; que acude a la figura del litisconsorcio necesario para llamar a producir efectos al artículo 61 del CGP y apropiarse de las razones Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 35 fácticas y jurídicas esbozadas por dicho ente ministerial, para salvar su omisión, lo cual no es posible sino bajo la grave violación del principio de consonancia y congruencia que guían el trámite laboral, como garantía del debido proceso.
Señala, que si en gracia de discusión procediera el hecho nuevo, ha debido formularse cargo autónomo para presentar a la Corte la discusión y no como un alegato introductor a los ataques presentados; que, en todo caso, el juez colectivo, no hizo más que ceñirse a lo adoctrinado por la Sala frente al tema planteado, sin que en el escrito de casación se adicionen razones o fundamentos que permitan modificar la doctrina al respecto; que la tesis planteada por la impugnación, distorsiona el verdadero alcance de las normas que regulan la posibilidad de prestar servicio como docente en entidades públicas y privadas, pues es claro que existe la compatibilidad entre las prestaciones que se causen por la prestación simultánea o consecutiva a empleadores públicos y privados para actividad docente, sin que existan razones para no aplicar el artículo 31 del Decreto 692 de 1994; que así se ha pronunciado la Corte en la sentencia CSJ SL9730-2014; que el bono pensional que se deriva en el caso del demandante corresponde a los aportes que realizó al ISS, hoy Colpensiones y no por tiempos de servicios con el Estado.
Advierte, respecto a lo esgrimido en el segundo cargo, que no cuestionó en la apelación, la falta de prueba del salario con el cual hizo cotizaciones al sistema, como tampoco la petición sobre una modalidad pensional Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 36 determinada en el RAIS, ni la falta de determinación del valor del bono pensional, lo que impide que esos aspectos sean materia del recurso de casación; que plantea un alegato a modo introductorio del cargo, donde cuestiona el error del fallador, al considerar que el primer juez dictó una sentencia en concreto; que si no estaba de acuerdo con esa conclusión, ha debido formular el ataque de manera exacta contra ella, pero al no haber sido esos aspectos apelados, no era posible que edificara el cargo, so pena de violar el principio de consonancia. Indica, que no es cierto que en primera instancia se haya dictado una sentencia en abstracto, pues la decisión condenó al pago de la pensión en los términos que por ley correspondiera, siendo determinable el valor de lo que se ordenó; además, el ataque somete a discusión en esta sede, asuntos fácticos que nunca se presentaron en las instancias, lo que tampoco es posible; que, además, respecto a los documentos cuestionados, no señala qué es lo que indican, qué fue lo que dijo el Tribunal de cada uno y qué es lo que verdaderamente se extrae de su contenido, exponiendo la trascendencia del error en su valoración. Anota, que en el expediente existe prueba del número de semanas que cotizó al ISS, antes de su afiliación al RAIS, así como del IBC sobre el cual se realizaron los aportes, suficiente para sustentar la sentencia de segundo grado; que la respuesta que le entregó Protección S. A., el 24 de mayo de 2013, permite deducir que se cumplían los requisitos para la prestación por vejez, pero que el ministerio tenía una Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 37 interpretación jurídica sobre el asunto, por lo cual no pagaba el bono pensional; que para la AFP enjuiciada, nunca existió duda sobre el derecho a la prestación. Añade, que los intereses moratorios no se causan por la buena o mala fe del fondo, sino por la demora en reconocer y pagar la prestación; que lo argumentado al respecto, no desvirtúa las razones del tribunal para condenar a su pago; que en la prueba documental allegada, la misma entidad certifica que el demandante «tiene el ahorro suficiente para una pensión del salario mínimo aún sin los dineros por bono pensional, lo que desvirtúa sus argumentos según los cuales no reconoció la prestación por la negativa del Ministerio de redimir y pagar el bono» (f.° 31 a 37, ibidem).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifiesta, que al igual que Protección S. A., pretende que se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se revoquen las de instancia; que comparte la interpretación legal que realiza el fondo; que los juzgadores de las instancias, interpretaron equivocadamente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye a los afiliados al Fomag del sistema integral de seguridad social, razón por la cual la afiliación del demandante al RAIS debe tenerse como invalida, situación que necesariamente conlleva a que no sea procedente el reconocimiento de prestaciones que son propias de ese régimen, en este caso el bono pensional y la pensión de vejez; que acceder a lo pretendido, implica que la Nación se vea obligada a reconocer o asumir dos asignaciones con cargo al tesoro público, lo cual transgrede el artículo 128 Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 38 constitucional; que el Tribunal debió ordenar a Colpensiones trasladar a la AFP Protección S. A., los aportes que en su momento realizó el señor Vallejo Cossio, para que fueran ingresados a su cuenta de ahorro individual y formaran parte de la prestación a que eventualmente tuviera derecho, conforme el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 (f.° 43 a 45, ib).
XIV. CONSIDERACIONES Para responder a los cuestionamientos del impugnante, basta con remitirse a lo considerado por esta Sala, a propósito del recurso impetrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito público, con fundamento en la línea de pensamiento de esta Corte, según la cual los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, si paralelamente laboran para empleadores particulares, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma y acceder a las prestaciones propias del régimen general de pensiones; así como que el pago del bono pensional que expide la Nación, se encuentra respaldado en las cotizaciones que se realizaron al ISS a favor del accionante (hecho indiscutido), por lo que no se incumple la prohibición del artículo 128 constitucional, ya que es Colpensiones, la administradora que deberá pagar a la Nación la cuota parte con los recursos del fondo común formado por las cotizaciones de sus afiliados, lo cual desquicia los soportes del primer ataque.
Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 39 Ahora, en el segundo, encaminado por la vía indirecta, encuentra la Corte que la recurrente somete a discusión asuntos fácticos que no refirió en las instancias, relacionados con la falta de prueba del salario con el cual el demandante hizo cotizaciones al sistema; la petición sobre una modalidad pensional determinada en el RAIS y la falta de cuantificación del valor del bono pensional, como lo advierte la réplica, lo cual estructura un hecho nuevo en casación, que deviene inadmisible en cuanto impacta el derecho de contradicción y defensa de la otra parte, custodiado, en el marco del debido proceso judicial, por el artículo 29 superior, según lo ha decantado la Sala en repetidas sentencias, como las CSJ SL6076-2016 y CSJ SL10559-2017, entre otras.
De otro lado, estima la Sala pertinente resaltar, que no se dio condena en abstracto como lo quiere hacer ver el impugnante, ya que el juez de conocimiento condenó: […] al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, […], al reconocimiento y pago del bono pensional con cargo a la cuenta de ahorro individual del señor Jorge Lino Vallejo Cossio […]. [Y] al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., […] al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a favor de […] Jorge Lino Vallejo Cossio, […], a partir del 1° de diciembre de 2012, para lo cual deberá liquidar la mesada pensional de conformidad con la modalidad de pensión elegida por el actor.
Por tal razón es apenas obvio que no se podía cuantificar de manera exacta el valor de la pensión, porque ello estaba sujeto al reconocimiento del bono que se encontraba en discusión y a que el demandante elija la modalidad de pensión, aspecto, que dicho sea de paso, NO cuestionado en el recurso de apelación. Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 40 Al respecto, resulta oportuno recordar lo reflexionado en la sentencia CSJ SL472-2018, en la que se memoran las enseñanzas plasmadas en la CSJ SL, 28 en. 2004, rad. 20561, reiterada en la CSJ SL, 9 mar. 2005, rad. 23485, en el sentido que: La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo.
En conclusión, como quedó establecido que la AFP Protección S. A. debe pagar al reclamante la pensión de vejez, procede el pago de los intereses moratorios, toda vez que estos, siguiendo el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se materializan cuando existe mora en el pago total de las mesadas pensionales, pues solo en casos excepcionales se ha aceptado su improcedencia, por ejemplo, cuando la entidad administradora se abstiene de reconocer la prestación ante la existencia de una controversia entre posibles beneficiarios (ver sentencias CSJ SL11940-2017;
CSJ SL704-2013; CSJ SL13369-2014 y CSJ SL14528-2014) o cuando el debate gira en torno a una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por el interesado Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 41 y el derecho se otorga bajo un criterio de origen jurisprudencial (CSJ SL4403-2018 y CSJ SL12207-2016, que reiteran las sentencias CSJ SL10504-2014 y CSJ SL10637-2014), presupuestos que en este caso no se cumplen.
En consecuencia, por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario las asumirá el fondo recurrente, a favor del demandante, pues el recurso no salió avante y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso que JORGE LINO VALLEJO COSSIO le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 77896 SCLAJPT-10 V.00 42 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.