SL3358-2021 — Corte Suprema

SL3358-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1042 de 1978Decreto 1050 de 1968Decreto 1160 de 1947Decreto 1848 de 1969Decreto 2351 de 1965Decreto 3118 de 1968Decreto 3135 de 1968Decreto 3135 de 1969Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 3135 de 1968Ley 314 de 1996Ley 344 de 1996Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «La citada disposición de la Ley 50 de 1990, es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. A su turno el artículo 3 del CST, al referir a las relaciones que regula, señala: “El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”. En ese orden de ideas, el Tribunal no se equivocó al no llamar a operar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la demandante, como quiera que esta tenía la calidad de trabajadora oficial en la medida que su empleador, Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, era una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos servidores por regla general son trabajadores oficiales, salvo los que desempeñan cargos de confianza y manejo quienes son empleados públicos (artículo 5 Decreto 3135 de 1968), lo que no sucede en este caso, pues la actora fue contratada para ejercer funciones de abogada especializada. Así las cosas, no le son aplicables a la accionante las normas del Código Sustantivo de Trabajo, que como ya se vio regula las relaciones entre los particulares». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES - La sanción por no consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales Tesis: «Respecto a que la sanción contenida en el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solo aplica a los trabajadores particulares, la Corte en decisión CSJ SL981-2019, rad. 74084, señaló: “No se accederá a esta pretensión porque la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad no procede cuando un trabajador oficial invoca el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta que lo preceptuado en dicha norma cobija a los trabajadores del sector privado Tesis: «Ahora, tampoco es dable reconocer la indemnización de que trata el citado precepto legal, por la no consignación de la cesantía en un fondo, bajo el principio de la favorabilidad que alude el ataque, pues lo cierto es que en el sub examen no se trata de establecer cual norma le resulta más ventajosa a la trabajadora, sino que simplemente la citada normativa no regula el derecho pretendido, por tratarse de una trabajadora oficial. Por lo dicho, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de perjuicios morales es necesario acreditar su existencia, no es procedente su presunción o deducción a partir de conjeturas o suposiciones Tesis: «Pues bien, sobre el tema de los daños morales el sentenciador de segundo grado señaló, que la demandante no cumplió con la carga de probar el presunto “daño moral” reclamado, por lo que no puede acceder a este, ya que no es dable pretender que el mismo se calcule sin tener elementos de juicio para ello; que si bien la promotora del proceso manifestó, que el mismo se veía reflejado en el expediente con la desprotección que sufrió, no es posible suponerlo al arbitrio del juzgador, pues se deben tener elementos que permitan determinarlo, lo que aquí brilla por su ausencia. Así las cosas, el Tribunal no tenía por qué llamar a operar el “artículo 64 del CST”, por cuanto concluyó del estudio de la prueba documental y testimonial, que no estaba probado el despido injusto de la demandante, por consiguiente, no había lugar a imponer la indemnización tarifada allí prevista, además que dicha normativa no aplica tratándose de trabajadores oficiales que es la calidad que ostenta la accionante» . PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la indemnización por despido sin justa causa el trabajador puede demostrar el daño moral acreditando el menoscabo de aspectos emocionales íntimos, familiares o sociales Tesis: «Ahora en cuanto al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, si bien la colegiatura no lo mencionó expresamente, si lo tuvo en cuenta en su decisión, es decir, no lo ignoró ni se rebeló contra el mismo. Lo que sucedió es que, desde la perspectiva de lo fáctico, el juez de apelaciones encontró que la demandante no allegó prueba de los perjuicios morales sufridos por la terminación del nexo laboral, máxime que no estaba probado el despido injusto, a lo que se suma que, para la alzada los mismos no podían calcularse sin tener elementos de juicio para ello, ya que no era dable suponerlo al arbitrio del juzgador. Tal argumentación del ad quem no resulta desacertada y está acorde a la jurisprudencia de la Corte. En efecto la Sala en decisión CSJ SL14618-2014, rad. 39642, en la que reiteró la CSJ SL-1715-2014, señaló en relación con los perjuicios morales frente a un despido, lo siguiente: “PERJUICIOS MORALES Aun cuando el Código Sustantivo del Trabajo prevé una indemnización ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa, la misma únicamente comprende, en los términos de su artículo 64, el lucro cesante y el daño emergente. Esto significa que es posible que se resarza el daño moral cuando quiera que se pruebe que este se configuró ante una actuación reprochable del empleador, que tenía por objeto lesionarlo, o que le originó un grave detrimento no patrimonial. Ello ha sido aceptado por esta Sala, inclusive en reciente sentencia CSJ SL1715/2014, en la que se consideró: En el plano jurídico, esta Sala es del criterio de que el daño moral siempre debe ser resarcido; por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 12 de Mar 2010, Rad. 35795 se discurrió: Pese a que encontró que la jurisprudencia civil ha reconocido la posibilidad de que se causen perjuicios morales por el incumplimiento de un contrato, seguidamente el Tribunal aseveró que en materia laboral la única indemnización reconocida es la que surge de la terminación del contrato de trabajo y que la acción pertinente, en este caso, no pertenecía al derecho laboral, dado que los perjuicios invocados no provienen directa ni indirectamente de un contrato de trabajo. Para la Sala, al discurrir de esa manera, incurrió el Tribunal en los quebrantos normativos que se le imputan porque, en primer lugar, es claro que la obligación de indemnizar perjuicios morales en materia laboral no se contrae exclusivamente a la terminación del contrato de trabajo, ya que, como lo ha reconocido de tiempo atrás la jurisprudencia, acudiendo a principios generales del derecho, el daño moral siempre debe ser resarcido, independientemente de la fuente de su origen. Aparte de ello, en el Código Sustantivo del Trabajo hay normas de las que se desprende que, al lado de la extinción del vínculo jurídico, existen otros hechos que pueden dar origen a un daño moral que debe ser indemnizado. Tal el caso del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Es que la indemnización tarifada ante la terminación del contrato, como se dijo, solo cubre el daño patrimonial y deja por fuera que en excepcionales eventos, el trabajador puede demostrar que el despido realizado de manera injusta y arbitraria trajo consigo el menoscabo de aspectos emocionales de su vida tanto en lo íntimo, como en lo familiar o social. En lo que al presente asunto concierne, a folio 72 obra certificación del Psicólogo Social Comunitario, de fecha 16 de marzo de 2007, en la que consta que “la señora MIRLAN SANTOS identificada con el número de cédula 65.498.100 de Armero, se encuentra recibiendo mi asesoría psicológica debido a que está siendo afectada por Tensiones Psicosociales generadas directamente por la pérdida de su empleo en el banco de Colombia de Mariquita Tolima, lo cual ocasionó trastornos del estado de ánimo en su componente del humor con episodio afectivo, depresivo y trastornos de ansiedad con episodios de angustia sin agorafobia y trastornos por estrés post traumático”. También aparece reflejado que su hija Lucía Alejandra Saldaña Santos, se vio obligada a cancelar el semestre al no poder “continuar con los estudios de mi 2° semestre ya que mi apoyo económico era mi mama, pero ella perdió su puesto laboral y por obvias razones tengo que aplazar el semestre” (folio 76). En la declaración que rinde OSCAR ESNEIDER CARDOZO FALLA, como Psicólogo Social Comunitario del Hospital Santa Ana de Falan Tolima, explica que “la señora Miryam Santos acudió a mi consultorio a principios de marzo de 2007 porque se sentía afectada emocionalmente por el despido de Banco de Colombia y se empezó a manejar su estrés psicosocial por pérdida del empleo, en su parte por la desinstitucionalización ...en efecto el conflicto al que fue abocada (sic) Miryam Santos por su pérdida del empleo afectó toda su relación personal e interpersonal en su núcleo familiar y su relación social de manera grave ... el núcleo familiar quedó afectado en diferentes formas a nivel psicosocial, la madre de ella presentó tensiones nerviosas continuas que le afectaba su vida normal, su hijo presentó resentimientos frente a la empresa donde ella laboraba llegando incluso a tener comportamientos violentos con ideas asesinas frente al gerente que había tomado la orden de despedirla, su hija fue afectada por la pérdida de continuidad en la Universidad donde estaba estudiante debido específicamente a circunstancias económicas provenientes del despido”. José Alejandro Meneses Bocanegra (folio 224), quien refirió ser vecino de la demandante, expone como ésta le confiaba “a mi esposa y a mí que somos los únicos que vivían en el apartamento de que tenía problemas laborales por el gerente y que se sentía víctima de persecución por parte del mismo desde que estaba en la ciudad de Mariquita, esto nos lo manifestaba a título personal y a manera de desahogo”. Aunque es obvio que toda pérdida del empleo produce en el individuo frustración, tristeza o sentimientos negativos, tal situación no es la única que debe mirarse para imponer una condena por daño moral, dado que es necesario ponderar la manera como el trabajador se vio afectado en su fuero interno, y cómo la actividad de la empresa lo lesionó injustificadamente. Lo anterior está estrechamente ligado con el concepto de la actividad como tal, pues el individuo en sus espacios laborales no solo cumple una función determinada por la que percibe un salario, sino que en ellos desarrolla toda una serie de relaciones sociales a través de las cuales deriva una imagen propia que es la que proyecta tanto a su familia como a sus amigos. Además de ello, la actividad productiva remunerada le permite plantearse una vida a corto, mediano o largo plazo y eso, sin duda le da cierta estabilidad emocional. (Subraya la Sala)”. Aunque la anterior jurisprudencia se refiere a perjuicios morales reclamados por un trabajador particular, tiene plena aplicación en el caso de la demandante como trabajadora oficial, pues lo cierto es que debía probar los perjuicios morales que afirma le causó el despido sin justa causa, carga probatoria que no cumplió, lo que le impone asumir la consecuencia negativa de esa omisión. Por las anteriores razones, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en el quebranto normativo que se le enrostra, por ende, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - Las pruebas de oficio en los procesos del trabajo en modo alguno se constituyen en un mecanismo mediante el cual se puede desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la iniciativa probatoria que conforme a las reglas de la carga de la prueba les compete Tesis: «De lo antes reseñado resulta evidente que el censor no discute la conclusión de Tribunal, respecto a que, escuchada la audiencia del artículo 77 del CPTSS, celebrada en el juzgado de primera instancia, se puede advertir que esa prueba no fue decretada, y es que en efecto esa inferencia no podía discutirse en tanto guarda plena concordancia con lo decidido en la aludida audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, pues allí, ciertamente, de las pruebas correspondientes al acápite de “exhibición provocada de documentos”, únicamente se decretó el expediente administrativo de la demandante y las demás fueron negadas “porque no se allegaron oportunamente”, decisión que la demandante no controvirtió a través de los medios defensivos que le ofrece el procedimiento laboral, lo que denota conformidad con tal decisión y deja el tema fuera del debate. En este orden de ideas, resulta totalmente infundado, que ahora en la esfera casacional se le enrostre al Tribunal la violación de los artículos 54 y 84 del CPTSS por no haber tenido en cuenta la aludida convención colectiva de trabajo, máxime si el citado documento no fue agregado al expediente a través de auto por parte del Tribunal, pues simplemente se adjuntó el 14 de abril de 2015, dado que no se pidió en tiempo tal probanza, no siendo del caso considerarla conforme a la segunda norma de las mencionadas (f.°197 a 282). Ahora, tampoco puede aseverarse que el juez plural hubiera infringido el artículo 54 del CPTSS o para el caso la norma aplicable en la segunda instancia el artículo 83 ibídem, por no haber decretado de oficio la prueba del acuerdo colectivo, pues la primera normativa indica que el juez “podrá” ordenar “la práctica de todas aquellas que a su proceso sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos” y la segunda que “Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubiera dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta” (subraya la Sala), lo que significa que lo allí consagrado es una potestad del operador judicial, y en este caso el Tribunal no estimó necesario ni procedente valorar una prueba que no fue decretada. Al respecto, recuerda la Sala que, con relación a la práctica de prueba en la segunda instancia, la Corte ha considerado que se trata de una facultad, mas no de un mandato categórico, habida cuenta que los administradores de justicia no pueden asumir el rol que le corresponde a las partes, según el cual, a éstas atañe probar los supuestos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones, según el caso. En decisión CSJ SL2890-2018, la Sala puntualizó al respecto: “Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial. De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento. Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla”. Y en providencia CSJ SL13682-2016, se precisó: “Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero “Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica” y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica “de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta” que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem. En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula “Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta”. (Subrayas propias del texto)”. En consecuencia, es el operador judicial de la causa quien, dada la libertad probatoria con que cuenta para desentrañar la verdad, puede, de considerarlo necesario, decretar oficiosamente aquellas probanzas que estime pertinentes para llegar a la certeza de la decisión a tomar. Sin embargo, la determinación que al respecto se adopte debe, lógicamente, obedecer a su propios razonamientos y convicciones, es decir, provenir de su iniciativa y no ser el resultado de lo impuesto o peticionado por una de las partes, cuando ésta busca enmendar su inactividad probatoria. Todo lo expuesto llevó al sentenciador de segundo grado a no tener como prueba la convención colectiva de trabajo allegada extemporáneamente y sin haberse decretado en su oportunidad, para efectos de determinar los beneficios extralegales que le pudieran asistir a la trabajadora, no siendo pertinente hacer uso de las facultades oficiosas contenidas en las disposiciones en comento, que se itera, corresponde a una potestad del juez colegiado y no una obligación, además que la carga probatoria en el sub litem estaba en cabeza de la parte demandante, quien no la cumplió». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La facultad del decreto oficioso de pruebas no exime a la parte de la carga de probar, y menos aún, la potestad de practicar pruebas en segunda instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Las normas del CST no son aplicables a los trabajadores oficiales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no cita de manera expresa la norma acusada, pero de conformidad con lo finalmente resuelto es claro que implícitamente la tomó en consideración, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «De entrada, se observa que estas cuatro acusaciones se plantean sin observancia de las principales reglas que gobiernan el recurso de casación, lo que compromete su prosperidad, habida consideración de que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa, como pasa a continuación a detallarse». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «En el cargo primero orientado por la senda de los hechos, el discernimiento que expone la censura resulta contradictorio con las pretensiones declarativas de la demanda inaugural, pues allí reclama, entre otras, que se le dé el mismo trato que a los “trabajadores oficiales” de la entidad, calidad que en sede de casación y con esta primera acusación la propia actora busca desconocer y, en su lugar, enrostrarle yerros fáticos al sentenciador de alzada por haber declarado esa condición de “trabajadora oficial”, arguyendo que el Tribunal apreció equivocadamente la certificación de los contratos de prestación de servicios. La sustentación del ataque es totalmente deshilada e incoherente, pues mientras los errores de hecho que se le enrostran al juez de segundo grado apuntan a demostrar que se equivocó, al establecer que la promotora del proceso era trabajadora oficial, en la sustentación de manera desordenada se hace relación a temas que nada tienen que ver con ese puntual aspecto, como lo referente a la prescripción y a la aplicación de la sanción a que alude el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […] Así mismo de manera desconectada se alude a unos testimonios y a reglón seguido se cambia del tema inicialmente planteado a lo concerniente a la prescripción, lo que hace que no exista una sustentación estructurada para criticar los verdaderos razonamientos del ad quem frente a los derechos reclamados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Asimismo, la recurrente en este primer cargo olvidó que, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídico. […] El segundo ataque encaminado por la vía indirecta, le enrostra al Tribunal la comisión de tres yerros fácticos, los dos primeros apuntan a probar que se equivocó al considerar que durante la ejecución de los contratos de prestación servicios celebrados con el ISS, se fueran haciendo exigibles obligaciones de carácter laboral, dado que solo adquirió la condición de trabajadora con la sentencia proferida; sin embargo para la Sala este es un aspecto que debió plantearse por la vía jurídica, porque tiene que ver con los efectos declarativos y no constitutivos de la decisión judicial. El tercer error de hecho resulta totalmente desenfocado, habida cuenta que se construyó de la siguiente manera: “Tener por demostrado sin estarlo, que la demandante podía recibir la prima legal, en cuanto a que el ISS, cobijaba con este derecho, conforme lo establece la convención colectiva de trabajo”. Lo anterior, toda vez que el juez de segundo grado en cuanto a la prima de servicios de carácter legal, lo que señaló fue que, no había lugar a su reconocimiento ya que es una acreencia contenida en el Decreto 1042 de 1978, que no es aplicable a los trabajadores de empresas industriales y comerciales del Estado, en consecuencia, al ser este el razonamiento de la alzada, debió controvertirse por el sendero adecuado que era el jurídico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Se dice lo anterior por cuanto en la citada acusación se alude argumentos jurídicos, tales como que era imposible que los derechos reclamados se hicieran exigibles y prescribieran, cuando la “relación era de carácter estrictamente contractual”, al igual cuando se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la CP para efectos de concederle la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la mala fe del ISS; haciendo una mixtura inapropiada de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. […] No sobra puntualizar que lo referente a la existencia o no de prueba sobre el despido injusto, es un asunto que se debió plantear a través de un cargo separado dirigido por la vía de los hechos, por cuanto los aspectos fácticos y jurídicos son excluyentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - Diferencia entre las vías directa e indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si la acusación no se estructura sobre la realidad procesal, se descarta la comisión de yerros fácticos Tesis: «Por lo demás el juez de segundo grado no pudo incurrir en el error fáctico que le enrostra la censura respecto de la valoración de la certificación de contratos de prestación de servicios, en el sentido de que no se concluyó que el ISS celebró contratos con la señora Tovar Ayala de manera sucesiva e ininterrumpida por un lapso aproximado de cuatro años, desde el 22 de abril de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013; pues, por el contrario, la citada documental y las demás pruebas que analizó la colegiatura, le permitieron inferir que entre la convocante al proceso y el otrora ISS existió una relación contractual con los extremos temporales coincidentes con esas datas, lo que significa que aquello que aparentemente busca la impugnante demostrar en este punto, fue precisamente lo ya acreditado por la alzada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los errores de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se imputa Tesis: «Ahora, el segundo cargo denuncia como erróneamente apreciadas la certificación de contratos de prestación de servicios y la convención colectiva de trabajo, pero, de una parte, la censura en este ataque no cumplió con su deber de indicarle a la Sala de manera clara y concreta, respecto del primer elemento de convicción denunciado, en qué consistió el yerro valorativo, ni cómo el mismo incidió en la sentencia confutada, lo que impide que la Sala asuma su estudio dado el carácter dispositivo del recurso de casación. Lo anterior, por cuanto la recurrente luego de aludir de manera general a que el citado documento prueba que la relación era de carácter contractual, aduce que, por lo tanto, era erróneo concluir, como lo hizo el Tribunal “en la sentencia, los derechos laborales que me fueron violados con mala fe por parte del ISS durante dicha vinculación contractual, en la medida que dichos derechos se iban haciendo exigibles”, señalamientos que resultan realmente inentendibles de cara al contenido de esa certificación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico no puede fundarse en pruebas allegadas en forma extemporánea Tesis: «De otro lado, el juez de alzada no pudo apreciar equivocadamente la convención colectiva de trabajo, porque respecto de ella señaló que no podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar las acreencias laborales solicitadas, toda vez que no se allegó dentro de las oportunidades legales pertinentes y no fue decretada como prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La norma acusada no es aplicable a la controversia Tesis: «La sustentación de la acusación también resulta incoherente, pues la censura indica que tiene derecho a la prima legal de servicios derivada de la relación laboral y sustenta tal aseveración en el artículo 11 que del Decreto 3135 de 1968, el cual hace relación a la prima de navidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe predicarse de pruebas que efectivamente obren en el proceso Tesis: « Igualmente, la recurrente alega que en el caso particular el ISS a través de su convención colectiva de trabajo, reconoce este beneficio, por tanto, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad este derecho debe ser reconocido dentro de las condenas en contra de la demandada, olvidando con ello que el juez de segundo grado dejó sentado que la CCT no podía ser tenida en cuenta, toda vez que, se itera, no se aportó ni se decretó como prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación las acusaciones genéricas no son procedentes -ley o decreto-, es necesario individualizar el precepto en concreto Tesis: «Frente al tercer cargo corresponde anotar que, tal como lo pone de presente la censura no es admisible la denuncia de la violación de todo un conjunto normativo, como lo hace la recurrente respecto del Decreto 1848 de 1969 (que consta de 106 artículos), porque es necesaria la identificación del precepto concreto que se considera transgredido con la decisión atacada, pues la lógica propia del recurso y su carácter restringido le impiden a la Corte suponer cuál puede ser la disposición legal que estima quebrantada la recurrente. Por la misma razón tampoco es dable denunciar como violado un decreto sin identificar debidamente, como es el referido “artículo 1 del Decreto 1949”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem Tesis: «Adicionalmente, este tercer ataque carece por completo de una verdadera sustentación, en la medida que la recurrente de manera confusa critica inicialmente que el Tribunal hubiera revocado la decisión de primer grado que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, y enseguida transcribe el artículo 5 del Decreto 3135 de 1969, para decir, sin sentido alguno, “que aunado a lo anterior el honorable Tribunal tuvo en cuenta lo sostenido por la honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 414522 (sic) de fecha 4 de agosto de 20112 (sic)”, refiriéndose a que las decisiones judiciales sobre la existencia de un contrato de trabajo tienen efectos declarativos y no constitutivos. Luego, la censura se refiere a la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios y las pólizas que debía pagar el ISS, por cada uno de los contratos, para expresar que de los primeros se puede verificar que ellos fueron celebrados y ejecutados durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios subordinados al ISS y que por ende resulta a todas luces erróneo concluir, como lo hizo el honorable Tribunal, “al no reconocer la devolución del dinero cancelado por concepto de las mismas, por cuanto esto no era mi obligación, y a su vez, se debe hacer exigible en cabeza de la demandada, por utilizar dichos contratos de prestación de servicios como una figura inapropiada”, lo cual también es incoherente. Así las cosas, la manera como se hizo sustentación del cargo torna improcedente su estudio, en la medida en que se apartó totalmente de las vías a través de los cuales se puede violar la ley sustancial, esto es, la directa e indirecta, con las características que les son propias y las diferencian. Mientras, en la primera, se supone una total y completa conformidad con los hechos y las pruebas que soportan la decisión del Tribunal, y, por ende, la discusión debe circunscribirse al plano estrictamente jurídico, en la segunda, se parte de cuestionamientos atinentes a la valoración de los medios de convicción o su pretermisión para resolver la controversia; reglas que no se cumplen en el caso de autos, pues, se itera, el sustento del ataque carece por completo de un hilo conductor, pues simplemente se efectuaron aseveraciones referentes a varios temas, sin mayor sentido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «A lo que se suma que la recurrente en la primera parte de la sustentación del tercer ataque rebatió la decisión del Tribunal de revocar el fallo de primera instancia que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, sin atender a los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirvieron de sustento a esa determinación, y los argumentos presentados para contradecir ese supuesto parecen más un alegato de instancia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «En cuanto al sexto ataque encaminado por la senda indirecta, debe decirse que, la Sala tiene adoctrinado que el recurso de casación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que la impugnante sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Tal enjuiciamiento en todo caso resulta imposible si la acusación no contiene la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, el que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia judicial. Ciertamente, este ataque no cumple con la exigencia del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, en la conformación de la proposición jurídica. Pues no se menciona ninguna norma de carácter sustantivo de orden nacional que la recurrente considere fue quebrantada por el Tribunal, ya que simplemente se indica: “acuso la sentencia por la vía indirecta la violación de la Ley sustancial en la modalidad de apreciación errónea”. Tal omisión impide a la Sala realizar el ejercicio de juzgamiento propio de esta sede, o lo que es lo mismo, abordar de fondo esta acusación, pues el cargo carece por completo de proposición jurídica». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La «apreciación errónea» de la ley no es una modalidad apropiada a la casación del trabajo Tesis: «Sumado a lo anterior, la casacionista incurre en otra impropiedad al indicar que acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de “apreciación errónea”, cuando lo cierto es que tal concepto de violación es inexistente, pues por la senda de los hechos el submotivo que por regla general se invoca es el de la aplicación indebida, pero si se direcciona la acusación por la vía directa o del puro derecho las modalidades de quebranto normativo lo son: la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, en ningún caso la “apreciación errónea”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene como finalidad unificar la jurisprudencia nacional y analizar la legalidad de la sentencia mas no de los procesos Tesis: «En este orden, surge evidente que la censura en ninguno de los cuatro cargos cumplió con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales, para la sustentación de la demanda de casación y lo que plantea se aproxima, como ya se advirtió, más a un alegato de instancia ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario, cuya función es la verificación de la legalidad de la sentencia del ad quem, ya que definir a cuál de las partes le asiste la razón es labor propia de los jueces de primera y segunda instancia. Por lo expuesto, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Ciertamente, como lo pone de presente la opositora el cargo contiene la impropiedad técnica de aludir a aspectos probatorios, pese a orientarse por la vía del puro derecho; sin embargo, la Sala abordará el estudio de la acusación desde la perspectiva jurídica, porque de la sustentación se entiende que el reproche que se le hace al Tribunal tiene que ver básicamente en no haberle dado aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, siendo que le era más favorable a la trabajadora». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación las acusaciones generales impiden el estudio del fondo del asunto Tesis: «A lo anterior se suma, que la actora en el libelo inaugural ni en el alcance de la impugnación de la demanda de casación identificó de forma concreta las prerrogativas convencionales a las que creía tener derecho, pues simplemente de forma general en el primer escrito peticionó que, “se condene al ISS al pago de los derechos contemplados en la convención colectiva de trabajo vigente celebrada entre el ISS y SINTRAISS” y en el recurso extraordinario solicitó, “que se revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a no otorgarle los derechos contemplados en la convención colectiva, para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, se declare que la Sra. Tovar debe gozar de los derechos previstos en dicha convención para los trabajadores oficiales del ISS”, tal generalidad hace imposible su estudio por parte de la Corte. Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el yerro enrostrado, por tanto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Ciertamente como lo advierte la opositora, el cargo pese a orientarse por la vía jurídica, de manera inapropiada alude a pruebas testimoniales que, a decir de la censura, demostrarían el despido sin justa causa; sin embargo, al hacer abstracción de esta circunstancia, se advierte que desde la perspectiva jurídica […], por lo que solo desde este punto de vista se abordará su estudio». CONSIDERACIONES I: De entrada, se observa que estas cuatro acusaciones se plantean sin observancia de las principales reglas que gobiernan el recurso de casación, lo que compromete su prosperidad, habida consideración de que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa, como pasa a continuación a detallarse. En el cargo primero orientado por la senda de los hechos, el discernimiento que expone la censura resulta contradictorio con las pretensiones declarativas de la demanda inaugural, pues allí reclama, entre otras, que se le dé el mismo trato que a los «trabajadores oficiales» de la entidad, calidad que en sede de casación y con esta primera acusación la propia actora busca desconocer y, en su lugar, enrostrarle yerros fáticos al sentenciador de alzada por haber declarado esa condición de «trabajadora oficial», arguyendo que el Tribunal apreció equivocadamente la certificación de los contratos de prestación de servicios. La sustentación del ataque es totalmente deshilada e incoherente, pues mientras los errores de hecho que se le enrostran al juez de segundo grado apuntan a demostrar que se equivocó, al establecer que la promotora del proceso era trabajadora oficial, en la sustentación de manera desordenada se hace relación a temas que nada tienen que ver con ese puntual aspecto, como lo referente a la prescripción y a la aplicación de la sanción a que alude el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Asimismo, la recurrente en este primer cargo olvidó que, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídico. Se dice lo anterior por cuanto en la citada acusación se alude argumentos jurídicos, tales como que era imposible que los derechos reclamados se hicieran exigibles y prescribieran, cuando la «relación era de carácter estrictamente contractual», al igual cuando se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la CP para efectos de concederle la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la mala fe del ISS; haciendo una mixtura inapropiada de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Por lo demás el juez de segundo grado no pudo incurrir en el error fáctico que le enrostra la censura respecto de la valoración de la certificación de contratos de prestación de servicios, en el sentido de que no se concluyó que el ISS celebró contratos con la señora Tovar Ayala de manera sucesiva e ininterrumpida por un lapso aproximado de cuatro años, desde el 22 de abril de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013; pues, por el contrario, la citada documental y las demás pruebas que analizó la colegiatura, le permitieron inferir que entre la convocante al proceso y el otrora ISS existió una relación contractual con los extremos temporales coincidentes con esas datas, lo que significa que aquello que aparentemente busca la impugnante demostrar en este punto, fue precisamente lo ya acreditado por la alzada. El segundo ataque encaminado por la vía indirecta, le enrostra al Tribunal la comisión de tres yerros fácticos, los dos primeros apuntan a probar que se equivocó al considerar que durante la ejecución de los contratos de prestación servicios celebrados con el ISS, se fueran haciendo exigibles obligaciones de carácter laboral, dado que solo adquirió la condición de trabajadora con la sentencia proferida; sin embargo para la Sala este es un aspecto que debió plantearse por la vía jurídica, porque tiene que ver con los efectos declarativos y no constitutivos de la decisión judicial. El tercer error de hecho resulta totalmente desenfocado, habida cuenta que se construyó de la siguiente manera: «Tener por demostrado sin estarlo, que la demandante podía recibir la prima legal, en cuanto a que el ISS, cobijaba con este derecho, conforme lo establece la convención colectiva de trabajo». Lo anterior, toda vez que el juez de segundo grado en cuanto a la prima de servicios de carácter legal, lo que señaló fue que, no había lugar a su reconocimiento ya que es una acreencia contenida en el Decreto 1042 de 1978, que no es aplicable a los trabajadores de empresas industriales y comerciales del Estado, en consecuencia, al ser este el razonamiento de la alzada, debió controvertirse por el sendero adecuado que era el jurídico. Ahora, el segundo cargo denuncia como erróneamente apreciadas la certificación de contratos de prestación de servicios y la convención colectiva de trabajo, pero, de una parte, la censura en este ataque no cumplió con su deber de indicarle a la Sala de manera clara y concreta, respecto del primer elemento de convicción denunciado, en qué consistió el yerro valorativo, ni cómo el mismo incidió en la sentencia confutada, lo que impide que la Sala asuma su estudio dado el carácter dispositivo del recurso de casación. Lo anterior, por cuanto la recurrente luego de aludir de manera general a que el citado documento prueba que la relación era de carácter contractual, aduce que, por lo tanto, era erróneo concluir, como lo hizo el Tribunal «en la sentencia, los derechos laborales que me fueron violados con mala fe por parte del ISS durante dicha vinculación contractual, en la medida que dichos derechos se iban haciendo exigibles», señalamientos que resultan realmente inentendibles de cara al contenido de esa certificación. De otro lado, el juez de alzada no pudo apreciar equivocadamente la convención colectiva de trabajo, porque respecto de ella señaló que no podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar las acreencias laborales solicitadas, toda vez que no se allegó dentro de las oportunidades legales pertinentes y no fue decretada como prueba. La sustentación de la acusación también resulta incoherente, pues la censura indica que tiene derecho a la prima legal de servicios derivada de la relación laboral y sustenta tal aseveración en el artículo 11 que del Decreto 3135 de 1968, el cual hace relación a la prima de navidad. Igualmente, la recurrente alega que en el caso particular el ISS a través de su convención colectiva de trabajo, reconoce este beneficio, por tanto, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad este derecho debe ser reconocido dentro de las condenas en contra de la demandada, olvidando con ello que el juez de segundo grado dejó sentado que la CCT no podía ser tenida en cuenta, toda vez que, se itera, no se aportó ni se decretó como prueba. Frente al tercer cargo corresponde anotar que, tal como lo pone de presente la censura no es admisible la denuncia de la violación de todo un conjunto normativo, como lo hace la recurrente respecto del Decreto 1848 de 1969 (que consta de 106 artículos), porque es necesaria la identificación del precepto concreto que se considera transgredido con la decisión atacada, pues la lógica propia del recurso y su carácter restringido le impiden a la Corte suponer cuál puede ser la disposición legal que estima quebrantada la recurrente. Por la misma razón tampoco es dable denunciar como violado un decreto sin identificar debidamente, como es el referido «artículo 1 del Decreto 1949». Adicionalmente, este tercer ataque carece por completo de una verdadera sustentación, en la medida que la recurrente de manera confusa critica inicialmente que el Tribunal hubiera revocado la decisión de primer grado que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, y enseguida transcribe el artículo 5 del Decreto 3135 de 1969, para decir, sin sentido alguno, «que aunado a lo anterior el honorable Tribunal tuvo en cuenta lo sostenido por la honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 414522 (sic) de fecha 4 de agosto de 20112 (sic)», refiriéndose a que las decisiones judiciales sobre la existencia de un contrato de trabajo tienen efectos declarativos y no constitutivos. Luego, la censura se refiere a la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios y las pólizas que debía pagar el ISS, por cada uno de los contratos, para expresar que de los primeros se puede verificar que ellos fueron celebrados y ejecutados durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios subordinados al ISS y que por ende resulta a todas luces erróneo concluir, como lo hizo el honorable Tribunal, «al no reconocer la devolución del dinero cancelado por concepto de las mismas, por cuanto esto no era mi obligación, y a su vez, se debe hacer exigible en cabeza de la demandada, por utilizar dichos contratos de prestación de servicios como una figura inapropiada», lo cual también es incoherente. Así las cosas, la manera como se hizo sustentación del cargo torna improcedente su estudio, en la medida en que se apartó totalmente de las vías a través de los cuales se puede violar la ley sustancial, esto es, la directa e indirecta, con las características que les son propias y las diferencian. Mientras, en la primera, se supone una total y completa conformidad con los hechos y las pruebas que soportan la decisión del Tribunal, y, por ende, la discusión debe circunscribirse al plano estrictamente jurídico, en la segunda, se parte de cuestionamientos atinentes a la valoración de los medios de convicción o su pretermisión para resolver la controversia; reglas que no se cumplen en el caso de autos, pues, se itera, el sustento del ataque carece por completo de un hilo conductor, pues simplemente se efectuaron aseveraciones referentes a varios temas, sin mayor sentido. A lo que se suma que la recurrente en la primera parte de la sustentación del tercer ataque rebatió la decisión del Tribunal de revocar el fallo de primera instancia que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, sin atender a los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirvieron de sustento a esa determinación, y los argumentos presentados para contradecir ese supuesto parecen más un alegato de instancia. En cuanto al sexto ataque encaminado por la senda indirecta, debe decirse que, la Sala tiene adoctrinado que el recurso de casación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que la impugnante sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Tal enjuiciamiento en todo caso resulta imposible si la acusación no contiene la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, el que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia judicial. Ciertamente, este ataque no cumple con la exigencia del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, en la conformación de la proposición jurídica. Pues no se menciona ninguna norma de carácter sustantivo de orden nacional que la recurrente considere fue quebrantada por el Tribunal, ya que simplemente se indica: «acuso la sentencia por la vía indirecta la violación de la Ley sustancial en la modalidad de apreciación errónea». Tal omisión impide a la Sala realizar el ejercicio de juzgamiento propio de esta sede, o lo que es lo mismo, abordar de fondo esta acusación, pues el cargo carece por completo de proposición jurídica. Sumado a lo anterior, la casacionista incurre en otra impropiedad al indicar que acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de «apreciación errónea», cuando lo cierto es que tal concepto de violación es inexistente, pues por la senda de los hechos el submotivo que por regla general se invoca es el de la aplicación indebida, pero si se direcciona la acusación por la vía directa o del puro derecho las modalidades de quebranto normativo lo son: la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, en ningún caso la «apreciación errónea». Así mismo de manera desconectada se alude a unos testimonios y a reglón seguido se cambia del tema inicialmente planteado a lo concerniente a la prescripción, lo que hace que no exista una sustentación estructurada para criticar los verdaderos razonamientos del ad quem frente a los derechos reclamados. En este orden, surge evidente que la censura en ninguno de los cuatro cargos cumplió con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales, para la sustentación de la demanda de casación y lo que plantea se aproxima, como ya se advirtió, más a un alegato de instancia ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario, cuya función es la verificación de la legalidad de la sentencia del ad quem, ya que definir a cuál de las partes le asiste la razón es labor propia de los jueces de primera y segunda instancia. Por lo expuesto, los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES II: Ciertamente, como lo pone de presente la opositora el cargo contiene la impropiedad técnica de aludir a aspectos probatorios, pese a orientarse por la vía del puro derecho; sin embargo, la Sala abordará el estudio de la acusación desde la perspectiva jurídica, porque de la sustentación se entiende que el reproche que se le hace al Tribunal tiene que ver básicamente en no haberle dado aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, siendo que le era más favorable a la trabajadora. Puntualizado lo anterior, cumple decir, que en este ataque la recurrente le endilga al Tribunal la violación por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que absolvió de la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, dado que los trabajadores oficiales no tienen derecho a la misma; que no obstante, para la censura conforme al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la CP, para efectos de la citada indemnización si se debe aplicar tal normativa, ya que como bien lo tuvo en cuenta el Tribunal la conducta del ISS empleador generó la privación de los derechos laborales de la promotora de proceso. La citada disposición de la Ley 50 de 1990, es del siguiente tenor literal: ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. A su turno el artículo 3 del CST, al referir a las relaciones que regula, señala: «El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares». En ese orden de ideas, el Tribunal no se equivocó al no llamar a operar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la demandante, como quiera que esta tenía la calidad de trabajadora oficial en la medida que su empleador, Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, era una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos servidores por regla general son trabajadores oficiales, salvo los que desempeñan cargos de confianza y manejo quienes son empleados públicos (artículo 5 Decreto 3135 de 1968), lo que no sucede en este caso, pues la actora fue contratada para ejercer funciones de abogada especializada. Así las cosas, no le son aplicables a la accionante las normas del Código Sustantivo de Trabajo, que como ya se vio regula las relaciones entre los particulares. Respecto a que la sanción contenida en el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solo aplica a los trabajadores particulares, la Corte en decisión CSJ SL981-2019, rad. 74084, señaló: «No se accederá a esta pretensión porque la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales». Ahora, tampoco es dable reconocer la indemnización de que trata el citado precepto legal, por la no consignación de la cesantía en un fondo, bajo el principio de la favorabilidad que alude el ataque, pues lo cierto es que en el sub examen no se trata de establecer cual norma le resulta más ventajosa a la trabajadora, sino que simplemente la citada normativa no regula el derecho pretendido, por tratarse de una trabajadora oficial. Por lo dicho, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Ciertamente como lo advierte la opositora, el cargo pese a orientarse por la vía jurídica, de manera inapropiada alude a pruebas testimoniales que, a decir de la censura, demostrarían el despido sin justa causa; sin embargo, al hacer abstracción de esta circunstancia, se advierte que desde la perspectiva jurídica la recurrente reprocha que el juez de segunda instancia no hubiera aplicado los artículos 64 del CST y 16 de la Ley 446 de 1998 para efectos de condenar por daños morales, por lo que solo desde este punto de vista se abordará su estudio. Pues bien, sobre el tema de los daños morales el sentenciador de segundo grado señaló, que la demandante no cumplió con la carga de probar el presunto «daño moral» reclamado, por lo que no puede acceder a este, ya que no es dable pretender que el mismo se calcule sin tener elementos de juicio para ello; que si bien la promotora del proceso manifestó, que el mismo se veía reflejado en el expediente con la desprotección que sufrió, no es posible suponerlo al arbitrio del juzgador, pues se deben tener elementos que permitan determinarlo, lo que aquí brilla por su ausencia. Así las cosas, el Tribunal no tenía por qué llamar a operar el «artículo 64 del CST», por cuanto concluyó del estudio de la prueba documental y testimonial, que no estaba probado el despido injusto de la demandante, por consiguiente, no había lugar a imponer la indemnización tarifada allí prevista, además que dicha normativa no aplica tratándose de trabajadores oficiales que es la calidad que ostenta la accionante. Ahora en cuanto al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, si bien la colegiatura no lo mencionó expresamente, si lo tuvo en cuenta en su decisión, es decir, no lo ignoró ni se rebeló contra el mismo. Lo que sucedió es que, desde la perspectiva de lo fáctico, el juez de apelaciones encontró que la demandante no allegó prueba de los perjuicios morales sufridos por la terminación del nexo laboral, máxime que no estaba probado el despido injusto, a lo que se suma que, para la alzada los mismos no podían calcularse sin tener elementos de juicio para ello, ya que no era dable suponerlo al arbitrio del juzgador. Tal argumentación del ad quem no resulta desacertada y está acorde a la jurisprudencia de la Corte. En efecto la Sala en decisión CSJ SL14618-2014, rad. 39642, en la que reiteró la CSJ SL-1715-2014, señaló en relación con los perjuicios morales frente a un despido, lo siguiente: PERJUICIOS MORALES Aun cuando el Código Sustantivo del Trabajo prevé una indemnización ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa, la misma únicamente comprende, en los términos de su artículo 64, el lucro cesante y el daño emergente. Esto significa que es posible que se resarza el daño moral cuando quiera que se pruebe que este se configuró ante una actuación reprochable del empleador, que tenía por objeto lesionarlo, o que le originó un grave detrimento no patrimonial. Ello ha sido aceptado por esta Sala, inclusive en reciente sentencia CSJ SL1715/2014, en la que se consideró: En el plano jurídico, esta Sala es del criterio de que el daño moral siempre debe ser resarcido; por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 12 de Mar 2010, Rad. 35795 se discurrió: Pese a que encontró que la jurisprudencia civil ha reconocido la posibilidad de que se causen perjuicios morales por el incumplimiento de un contrato, seguidamente el Tribunal aseveró que en materia laboral la única indemnización reconocida es la que surge de la terminación del contrato de trabajo y que la acción pertinente, en este caso, no pertenecía al derecho laboral, dado que los perjuicios invocados no provienen directa ni indirectamente de un contrato de trabajo. Para la Sala, al discurrir de esa manera, incurrió el Tribunal en los quebrantos normativos que se le imputan porque, en primer lugar, es claro que la obligación de indemnizar perjuicios morales en materia laboral no se contrae exclusivamente a la terminación del contrato de trabajo, ya que, como lo ha reconocido de tiempo atrás la jurisprudencia, acudiendo a principios generales del derecho, el daño moral siempre debe ser resarcido, independientemente de la fuente de su origen. Aparte de ello, en el Código Sustantivo del Trabajo hay normas de las que se desprende que, al lado de la extinción del vínculo jurídico, existen otros hechos que pueden dar origen a un daño moral que debe ser indemnizado. Tal el caso del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Es que la indemnización tarifada ante la terminación del contrato, como se dijo, solo cubre el daño patrimonial y deja por fuera que en excepcionales eventos, el trabajador puede demostrar que el despido realizado de manera injusta y arbitraria trajo consigo el menoscabo de aspectos emocionales de su vida tanto en lo íntimo, como en lo familiar o social. En lo que al presente asunto concierne, a folio 72 obra certificación del Psicólogo Social Comunitario, de fecha 16 de marzo de 2007, en la que consta que «la señora MIRLAN SANTOS identificada con el número de cédula 65.498.100 de Armero, se encuentra recibiendo mi asesoría psicológica debido a que está siendo afectada por Tensiones Psicosociales generadas directamente por la pérdida de su empleo en el banco de Colombia de Mariquita Tolima, lo cual ocasionó trastornos del estado de ánimo en su componente del humor con episodio afectivo, depresivo y trastornos de ansiedad con episodios de angustia sin agorafobia y trastornos por estrés post traumático». También aparece reflejado que su hija Lucía Alejandra Saldaña Santos, se vio obligada a cancelar el semestre al no poder «continuar con los estudios de mi 2° semestre ya que mi apoyo económico era mi mama, pero ella perdió su puesto laboral y por obvias razones tengo que aplazar el semestre» (folio 76). En la declaración que rinde OSCAR ESNEIDER CARDOZO FALLA, como Psicólogo Social Comunitario del Hospital Santa Ana de Falan Tolima, explica que «la señora Miryam Santos acudió a mi consultorio a principios de marzo de 2007 porque se sentía afectada emocionalmente por el despido de Banco de Colombia y se empezó a manejar su estrés psicosocial por pérdida del empleo, en su parte por la desinstitucionalización ...en efecto el conflicto al que fue abocada (sic) Miryam Santos por su pérdida del empleo afectó toda su relación personal e interpersonal en su núcleo familiar y su relación social de manera grave ... el núcleo familiar quedó afectado en diferentes formas a nivel psicosocial, la madre de ella presentó tensiones nerviosas continuas que le afectaba su vida normal, su hijo presentó resentimientos frente a la empresa donde ella laboraba llegando incluso a tener comportamientos violentos con ideas asesinas frente al gerente que había tomado la orden de despedirla, su hija fue afectada por la pérdida de continuidad en la Universidad donde estaba estudiante debido específicamente a circunstancias económicas provenientes del despido». José Alejandro Meneses Bocanegra (folio 224), quien refirió ser vecino de la demandante, expone como ésta le confiaba «a mi esposa y a mí que somos los únicos que vivían en el apartamento de que tenía problemas laborales por el gerente y que se sentía víctima de persecución por parte del mismo desde que estaba en la ciudad de Mariquita, esto nos lo manifestaba a título personal y a manera de desahogo». Aunque es obvio que toda pérdida del empleo produce en el individuo frustración, tristeza o sentimientos negativos, tal situación no es la única que debe mirarse para imponer una condena por daño moral, dado que es necesario ponderar la manera como el trabajador se vio afectado en su fuero interno, y cómo la actividad de la empresa lo lesionó injustificadamente. Lo anterior está estrechamente ligado con el concepto de la actividad como tal, pues el individuo en sus espacios laborales no solo cumple una función determinada por la que percibe un salario, sino que en ellos desarrolla toda una serie de relaciones sociales a través de las cuales deriva una imagen propia que es la que proyecta tanto a su familia como a sus amigos. Además de ello, la actividad productiva remunerada le permite plantearse una vida a corto, mediano o largo plazo y eso, sin duda le da cierta estabilidad emocional. (Subraya la Sala). Aunque la anterior jurisprudencia se refiere a perjuicios morales reclamados por un trabajador particular, tiene plena aplicación en el caso de la demandante como trabajadora oficial, pues lo cierto es que debía probar los perjuicios morales que afirma le causó el despido sin justa causa, carga probatoria que no cumplió, lo que le impone asumir la consecuencia negativa de esa omisión. Por las anteriores razones, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en el quebranto normativo que se le enrostra, por ende, el cargo no prospera. No sobra puntualizar que lo referente a la existencia o no de prueba sobre el despido injusto, es un asunto que se debió plantear a través de un cargo separado dirigido por la vía de los hechos, por cuanto los aspectos fácticos y jurídicos son excluyentes. CONSIDERACIONES IV: Como se recordará el Tribunal fundamentó su decisión de no estudiar los derechos convencionales reclamados por la demandante bajo los siguientes argumentos: i) que la parte actora no allegó dentro de las oportunidades legales que tuvo para ello, la convención colectiva de trabajo, por lo que no es válida su aportación extemporánea; y ii) que escuchada la audiencia del artículo 77 del CPTSS, celebrada en el juzgado de primera instancia, se advertía que esa probanza no fue decretada y en esa medida tampoco hay lugar a ordenar pruebas en segunda instancia. La censura por su parte adujo que: i) a folios 198 a 282 del expediente obra la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores, con la respectiva nota de depósito; ii) que en los folios 69 a 70 se puede verificar que en el acápite correspondiente a «exhibición provocada de documentos» del escrito de demanda, se pidió que tal documento fuera aportado por el ISS, por estar en su poder; iii) que como el acuerdo convencional se solicitó oportunamente y éste no fue aportado en la primera instancia, se allegó al Tribunal por la parte demandante antes de la fecha de la sentencia, pero que la alzada desconociendo lo previsto en el artículo 84 del CPTSS, no la valoró; y iv) que como dicha prueba fue solicitada a tiempo, el ad quem también violó el artículo 54 ibidem, al no decretarla de oficio, como se le sugirió cuando se allegó la CCT. De lo antes reseñado resulta evidente que el censor no discute la conclusión de Tribunal, respecto a que, escuchada la audiencia del artículo 77 del CPTSS, celebrada en el juzgado de primera instancia, se puede advertir que esa prueba no fue decretada, y es que en efecto esa inferencia no podía discutirse en tanto guarda plena concordancia con lo decidido en la aludida audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, pues allí, ciertamente, de las pruebas correspondientes al acápite de «exhibición provocada de documentos», únicamente se decretó el expediente administrativo de la demandante y las demás fueron negadas «porque no se allegaron oportunamente», decisión que la demandante no controvirtió a través de los medios defensivos que le ofrece el procedimiento laboral, lo que denota conformidad con tal decisión y deja el tema fuera del debate. En este orden de ideas, resulta totalmente infundado, que ahora en la esfera casacional se le enrostre al Tribunal la violación de los artículos 54 y 84 del CPTSS por no haber tenido en cuenta la aludida convención colectiva de trabajo, máxime si el citado documento no fue agregado al expediente a través de auto por parte del Tribunal, pues simplemente se adjuntó el 14 de abril de 2015, dado que no se pidió en tiempo tal probanza, no siendo del caso considerarla conforme a la segunda norma de las mencionadas (f.°197 a 282). Ahora, tampoco puede aseverarse que el juez plural hubiera infringido el artículo 54 del CPTSS o para el caso la norma aplicable en la segunda instancia el artículo 83 ibídem, por no haber decretado de oficio la prueba del acuerdo colectivo, pues la primera normativa indica que el juez «podrá» ordenar «la práctica de todas aquellas que a su proceso sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» y la segunda que «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubiera dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» (subraya la Sala), lo que significa que lo allí consagrado es una potestad del operador judicial, y en este caso el Tribunal no estimó necesario ni procedente valorar una prueba que no fue decretada. Al respecto, recuerda la Sala que, con relación a la práctica de prueba en la segunda instancia, la Corte ha considerado que se trata de una facultad, mas no de un mandato categórico, habida cuenta que los administradores de justicia no pueden asumir el rol que le corresponde a las partes, según el cual, a éstas atañe probar los supuestos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones, según el caso. En decisión CSJ SL2890-2018, la Sala puntualizó al respecto: Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial. De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento. Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla. Y en providencia CSJ SL13682-2016, se precisó: Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem. En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula «Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta». (Subrayas propias del texto). En consecuencia, es el operador judicial de la causa quien, dada la libertad probatoria con que cuenta para desentrañar la verdad, puede, de considerarlo necesario, decretar oficiosamente aquellas probanzas que estime pertinentes para llegar a la certeza de la decisión a tomar. Sin embargo, la determinación que al respecto se adopte debe, lógicamente, obedecer a su propios razonamientos y convicciones, es decir, provenir de su iniciativa y no ser el resultado de lo impuesto o peticionado por una de las partes, cuando ésta busca enmendar su inactividad probatoria. Todo lo expuesto llevó al sentenciador de segundo grado a no tener como prueba la convención colectiva de trabajo allegada extemporáneamente y sin haberse decretado en su oportunidad, para efectos de determinar los beneficios extralegales que le pudieran asistir a la trabajadora, no siendo pertinente hacer uso de las facultades oficiosas contenidas en las disposiciones en comento, que se itera, corresponde a una potestad del juez colegiado y no una obligación, además que la carga probatoria en el sub litem estaba en cabeza de la parte demandante, quien no la cumplió. A lo anterior se suma, que la actora en el libelo inaugural ni en el alcance de la impugnación de la demanda de casación identificó de forma concreta las prerrogativas convencionales a las que creía tener derecho, pues simplemente de forma general en el primer escrito peticionó que, «se condene al ISS al pago de los derechos contemplados en la convención colectiva de trabajo vigente celebrada entre el ISS y SINTRAISS» y en el recurso extraordinario solicitó, «que se revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a no otorgarle los derechos contemplados en la convención colectiva, para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, se declare que la Sra. Tovar debe gozar de los derechos previstos en dicha convención para los trabajadores oficiales del ISS», tal generalidad hace imposible su estudio por parte de la Corte. Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el yerro enrostrado, por tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos de pesos ($4.400.000) Mcte., que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3358-2021 Radicación n.° 72960 Acta 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA JOMARA TOVAR AYALA contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy representado por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PAR-ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES Ángela Jomara Tovar Ayala convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin que se profirieran, entre otras, las siguientes declaraciones: que Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 2 entre ella y el ISS existió un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó de manera continua e ininterrumpida, desde el 22 de abril de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013; que el vínculo terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte del ISS; que tiene los mismos derechos laborales que los trabajadores oficiales de la entidad; que se le deben reconocer, liquidar y pagar los beneficios contemplados en la convención colectiva vigente celebrada entre el ISS y SINTRAISS; que el citado Instituto actuó de mala fe al contratarla para desarrollar funciones permanentes; que el empleador le causó perjuicios patrimoniales al obligarla a adquirir pólizas de seguro para garantizar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios y al hacerle retenciones por concepto de impuestos de renta, industria y comercio; que sufrió perjuicios morales causados por la conducta de las directivas del ISS; y que se declaren los derechos ultra o extra petita a que haya lugar.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que el convocado a juicio fuera condenado al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: a la nivelación de «honorarios fijados en los contratos de prestación de servicios» respecto de los valores devengados por los trabajadores oficiales de la entidad que desempeñaron las mismas funciones, que se traduce en un trabajo de igual valor; a las cotizaciones a pensión, salud, riesgos profesionales y caja de compensación; al pago de primas de servicio, vacaciones, auxilio de cesantía e intereses a la misma, todo por el periodo comprendido del 22 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2013; a la sanción por la no consignación oportuna del auxilio de Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 3 cesantía; a la indemnización por despido sin justa causa; a «los derechos contemplados en la convención colectiva de trabajo vigente celebrada entre el ISS y SINTRAISS»; a la indemnización moratoria con base en los «honorarios fijados en el último contrato de prestación de servicios», junto con los perjuicios morales; «a la devolución a favor del demandante de los valores correspondiente a las retenciones en la fuente que le fueron practicadas» y de las «primas» por concepto de «adquisición de pólizas»; a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró a favor del ISS entre el 22 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2013, en forma continua e ininterrumpida; que fue contratada para ejercer funciones propias de los cargos de «Abogada en la Gerencia Nacional de Recaudo, abogada especializada en derecho administrativo en los departamentos de conciliación y cuentas corrientes y como abogada especializada en la Vicepresidencia Administrativa del ISS en el Nivel Nacional»; que tales cargos estaban contemplados en la planta de personal de la entidad y que el último salario mensual que recibió ascendió a la suma de $2.983.992.

Narró que durante todo el término de vigencia de la relación contractual el ISS le suministró todos los elementos necesarios para ejercer su trabajo; que sus jefes directos le impartían órdenes e instrucciones para el cumplimiento de sus funciones. Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que prestó sus servicios en las instalaciones del ISS ubicadas en la Carrera 10 n.° 64-28; que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que para «gozar de los turnos de descanso en temporada de vacaciones de fin de año […] era obligada a trabajar jornadas adicionales»; que sus superiores la amenazaban con descontar de manera ilegal «los días no trabajados como sanción por no regresar de los turnos para descansar en las fechas señaladas», tanto así, que se le dedujo del salario del mes de octubre de 2009, 20 días que estuvo incapacitada y así mismo, tampoco se le sufragó la asignación correspondiente a noviembre de 2011.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referentes a que la señora Tovar Ayala prestaba sus servicios en las instalaciones del ISS y que debía laborar turnos adicionales para disfrutar de descanso en la temporada de vacaciones.

De los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa, precisó que lo que existió entre las partes en realidad fue un contrato de prestación de servicios, conforme la Ley 80 de 1993, situación de la cual la promotora del proceso siempre fue consiente, ya que conocía los términos en que se celebró el convenio y la forma de su ejecución. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 5 la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», buena fe, inexistencia de la convención colectiva, ausencia del vínculo laboral y contrato de trabajo, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos», la innominada y la falta de jurisdicción o competencia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 24 de febrero de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante ANGELA JOMARA TOVAR AYALA, identificada con la C.C. No. 52.152.073 y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, existió un contrato de trabajo que rigió entre el 22 DE ABRIL DE 2009 Y EL 31 DE MARZO DE 2013.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor de la demandante, dentro de los ocho (8) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se relacionan: Por concepto de AUXILIO DE CESANTÍAS: ONCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS UN PESOS ($11.761.901,00) M/CTE.

Por concepto de PRIMA DE SERVICIOS: CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.148.577,76) M/CTE. Por concepto de COMPENSACIÓN DE VACACIONES: CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 6 SETENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.148.577,76) M/CTE.

Por concepto de REEMBOLSO DE VALORES DE SEGURIDAD SOCIAL: CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($5.404.875,25) M/CTE. Por concepto de REEMBOLSO DE PÓLIZAS DE SEGURO: TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS CON 00 CENTAVOS ($378.760,00) M/CTE.

TERCERO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, de las demás pretensiones incoadas en su contra que no fueron objeto de condena.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de BUENA FE y PRESCRIPCIÓN y DECLARAR NO PROBADAS LAS DEMÁS.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la parte DEMANDADA y a favor de la DEMANDANTE […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación presentado por la demandante y del grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS en liquidación, mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de esta ciudad, en el sentido de Condenar a la Fiduagraria S.A. en su condición de vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales –PAR ISS hoy liquidado, a pagar a Ángela Jomara Tovar Ayala, solamente los siguientes montos y conceptos, de acuerdo con lo considerado, y la liquidación que hace parte integral de esta decisión: a) Auxilio de cesantías: $10.792.750. b) Compensación en dinero de las vacaciones: $4.148.577,76.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 7 c) Reembolso de aportes a pensión y salud el valor único de $5.377.055. d) Indemnización moratoria a razón de un día de salario a partir del 1° de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, el valor de $62.663.832.

SEGUNDO: En consecuencia, se REVOCAN las condenas impuestas a título de prima de servicios, y reembolso de pólizas de seguro.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de declarar parcialmente probada únicamente, la excepción de prescripción propuesta por la demandada.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada, por las razones expuestas.

QUINTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado. El juez de alzada señaló que para resolver el recurso de apelación formulado por la demandante y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Fiduagraria S.A., el problema jurídico consistía en determinar: la naturaleza del vínculo que existió entre la demandante y el entonces ISS, desde el 22 de abril del 2009 hasta el 31 de marzo del 2013; si hay lugar a las acreencias laborales ordenadas, con qué normativas se estudian y si es viable tener en cuenta para el efecto, la convención colectiva de trabajo aportada (f.°198 a 282); si alguno de sus conceptos reclamados está afectado por el fenómeno prescriptivo, desde cuando se produce su exigibilidad; y la viabilidad de condenar las indemnizaciones por despido injusto, moratoria por falta de pago de las acreencias laborales y por la no consignación de las cesantías en un fondo, así como los perjuicios morales reclamados.

El ad quem luego de aludir a los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 del 1945 sobre los elementos esenciales del Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 8 contrato de trabajo y la presunción legal de la subordinación respecto de quien presta un servicio personal, pasó a analizar el acervo probatorio, por lo que de las pruebas documentales y testimoniales coligió que la demandante no sólo prestó sus servicios personales al extinto Instituto de Seguros Sociales, sino que además la entidad ejerció de manera continuada la subordinación jurídica laboral.

Aseveró que el haz probatorio estudiado acreditaba la existencia de una verdadera relación de trabajo entre las partes, en la modalidad de un contrato realidad, en virtud de lo cual los acuerdos suscritos carecían de validez, pues se tornaban insuficientes para concluir que el servicio se prestó de manera autónoma. Seguidamente explicó que atendiendo la naturaleza jurídica de la entidad, que es una empresa industrial y comercial del Estado y conforme lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y «12 de la Ley 314 de 1996», Ángela Tovar tuvo la calidad de trabajadora oficial y, en consecuencia, expresó que no era posible dar aplicación a la normatividad prevista para los trabajadores del sector privado, ni aún en aplicación del principio de favorabilidad, por lo que no había lugar a acceder a lo pedido en este sentido, y por ello confirmó la sentencia apelada en estos puntuales aspectos.

Advirtió que la convención colectiva de trabajo no podía ser tenida en cuenta para efectos de liquidar las acreencias laborales solicitadas, toda vez que no se allegó dentro de las Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 9 oportunidades legales pertinentes, por lo que no es válida su aportación extemporánea y menos que este Tribunal la decrete, ya que, escuchada la audiencia del artículo 77 del CPTSS celebrada por el a quo, se observaba que esa prueba no fue decretada en su oportunidad y en esa medida tampoco hay lugar a ordenarla en la segunda instancia. En cuanto a las acreencias legales, especificó la colegiatura que no se había acreditado el pago de las prestaciones concedidas por el juez de primer grado, según la normativa aplicable a los trabajadores oficiales, siendo carga de la entidad demostrar su cancelación al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del CGP, por lo que manifestó que se imponía estudiar la procedencia de cada una de ellas, con base en los diferentes montos salariales mensuales pactados a título de «honorarios», tal como se indica con detalle en la liquidación que llevó a cabo, sin tener en cuenta el último salario devengado para todos los periodos como equivocadamente lo realizó el juzgado.

Previamente precisó la alzada que el término de prescripción de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS, comienza a contabilizarse a partir de la fecha en que las respectivas obligaciones se hacen exigibles. Como el contrato finalizó el 31 de marzo de 2013, se interrumpió la prescripción con la reclamación del 20 de junio siguiente y, por ende, la presentación de la demanda inaugural se hizo en tiempo el 24 julio de esa anualidad, de donde se infiere que estaban prescritas todas las acreencias exigibles con anterioridad al 20 de junio de 2010.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 10 Aclaró que conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Laboral, la exigibilidad de las cesantías solo empieza a contarse a partir de la finalización del vínculo, por tanto ninguna se encontraba prescrita; que además la compensación de vacaciones no estaba afectada por la prescripción, pues la causada por el primer año de servicio se hizo exigible a partir del 22 de abril de 2011; y que solo operaba el fenómeno prescriptivo respecto de las otras acreencias exigibles con anterioridad al 20 de junio de 2010.

Respecto de la prima de servicios de carácter legal, señaló que no había lugar a su reconocimiento, ya que es una acreencia contenida en el Decreto 1042 de 1978, que no es aplicable a los trabajadores de empresas industriales y comerciales del Estado, y revocó parcialmente el numeral segundo de la sentencia consultada (CSJ SL1148- 2016). En cuanto a la compensación en dinero de las vacaciones, explicó que según los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 43 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 995 del 2005, se debe liquidar sobre el último salario por cada año de servicios y proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado, no habiendo lugar a su reconocimiento en la cuantía establecida por el a quo, toda vez que la liquidada en consulta resultó superior y entonces confirmó el monto establecido en primer grado.

En relación con las cesantías, afirmó que los artículos 17 de la Ley 6 de 1945; 6 del Decreto 1160 de 1947; 27, 29 Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 11 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996, establecían el pago de la prestación por cada año de servicios, o su proporción, sin retroactividad. Agregó que luego de las operaciones aritméticas de rigor, en grado jurisdiccional de consulta, era del caso modificar el monto liquidado en primera instancia a la suma de $10.692.750.

De otro lado, la alzada esgrimió que dado que se encontró un monto inferior al otorgado en cuanto al desembolso de aportes al sistema de seguridad social, en razón a que en su momento la trabajadora asumió la totalidad de la carga referente a los aportes en pensiones y salud, como da cuenta la documental que obra en el expediente administrativo aportado, resultaba dable condenar a la accionada a devolver los porcentajes que le correspondían, en las proporciones previstas en los artículos 20 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Así determinó que el valor a reembolsar por aportes en salud ascendía a la suma de $2.229.380 y por pensión al monto de $3.147.675; en consecuencia, modificó el numeral segundo de la sentencia del juzgado para establecer que la cantidad total a devolver por aportes a seguridad social será de $5.377.055. Frente a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, arguyó que no era posible acceder a ella, porque esa normativa cobija a los trabajadores del sector privado y no a los oficiales, ni tampoco era viable dar aplicación a una disposición distinta a la que regula a los trabajadores oficiales, ni aun teniendo en cuenta el principio de Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 12 favorabilidad como lo pretende la apelante; por tanto, confirmó la absolución. En cuanto a la devolución del importe de pago de póliza, aseveró el juez de segunda instancia que las sumas por ese concepto no ingresaron al patrimonio de la accionada, sino que fueron transferidas a las diferentes aseguradoras que recibieron el valor de la prima de aseguramiento, por manera que no accedía a ese pedimento; de modo que, en este puntual aspecto y en grado jurisdiccional de consulta, revocó parcialmente el numeral segundo de la sentencia. En cuanto a la indemnización moratoria expresó la alzada que ISS utilizó de manera indebida la contratación de servicios contemplada en la Ley 80 del 1993, es decir, que la entidad pretendió ocultar una relación de carácter laboral a pesar de que era evidente la naturaleza del vínculo, lo que denota su mala fe, sin que adujera en su defensa razones atendibles y válidas que justificaran la creencia de estar frente a una contratación diferente a una de índole laboral, más allá del papel; que por ello, había lugar a ordenar la cancelación de dicha indemnización, consistente en un día de salario por cada día de retardo después del vencimiento del plazo de 90 días calendario, con el que contaba la entidad demandada para efectuar el pago, según los presupuestos de la norma aplicable, es decir, $90.466 diarios a partir del 1 de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, pues, en la última data se extinguió el ISS quien era el obligado de forma directa, ya que el Patrimonio Autónomo de Remanentes se encarga únicamente de efectuar la cancelación de las Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 13 obligaciones a su cargo, más no de reconocer de manera unilateral derechos laborales.

Aseguró que de conformidad con lo anterior se adicionaría el numeral segundo de la sentencia apelada, con el fin de ordenar el pago de la indemnización moratoria por el período indicado, que corresponde a 630 días y que ascendía a la suma de $62.663.832. Sobre la indemnización por despido injusto, puntualizó que no se logró establecer que la desvinculación de la demandante se hubiera dado por la decisión arbitraria y unilateral del ISS, en tanto que no existe un fundamento fáctico en la demanda inicial que permita deducir el motivo de la terminación; ninguno de los testigos de la razón de ello, y las pruebas documentadas allegadas tampoco demostraron estas circunstancias, de ahí que, no pueda ser acogido el argumento del apelante en la medida que no era dable concluir que el vínculo terminó por voluntad unilateral, ni se acreditó el despido; por ello confirmó la sentencia absolutoria en este punto.

Arguyó que lo mismo ocurría con los daños morales reclamados, ya que no existe ningún hecho que sirva de base para establecer cuáles menoscabos sufrió la demandante en el curso de la vinculación laboral sostenida entre las partes; que al no encontrarse probado el presunto perjuicio no podía accederse al mismo, ya que no puede pretenderse que se calcule sin tener elementos de juicio para ello, pues si bien la promotora del proceso manifestó que el daño moral se veía Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 14 reflejado en el expediente con la desprotección que sufrió, no resultaba posible suponerlo al arbitrio del juzgador, pues se deben tener elementos que permitan determinarlo, lo que asevera aquí no ocurrió. En los anteriores términos el Tribunal resolvió el recurso de apelación formulado por la accionante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la pasiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, quien ejerce en este asunto como abogada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Esta formulado textualmente así: Pretendo con el presente recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala laboral del Honorable Tribunal de Bogotá, en el sentido de revocar los aspectos de la misma que preciso a continuación, para que una vez revocados, en su lugar se profieran las declaraciones y condenas que se solicita para cada uno de ellos, así: 1.

Solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a la absolución del ISS de declarar prescritas las acreencias laborales y declarar el pago de las mismas solamente hasta el 31 de marzo de 2015. 2. Solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a la absolución del ISS de la pretensión de que se declara que no hay reconocimiento de la prima de servicios, ordenando a revocar parcialmente en N. 2 de la sentencia consultada.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 15 3. Solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto a la absolución del ISS de la pretensión de que se declara el no desembolso de pólizas de seguros, ordenando revocar parcialmente en N. 2 de la sentencia consultada. 4. Solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto a la absolución del ISS de no pagar la indemnización moratoria que se causó desde el 31 de marzo hasta que se realice el respectivo pago, el cual a la fecha no se ha realizado, así como revocar parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a la absolución del ISS de la pretensión de que se declara o aplicar la sanción del artículo 99, ordenando revocar parcialmente el No. 2 de la sentencia consultada. 5.

Solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a la absolución del ISS a no pagar indemnización por despido sin justa causa, máxime cuando esto se reconoció en los hechos que fundamentan la demanda, así como en las manifestaciones realizadas por los testigos. 6. Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto a la absolución del ISS de la pretensión de que se declarara la causación por parte de dicho Instituto del daño moral causado; para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, declare en su lugar, que en efecto el ISS me causó un daño moral y como consecuencia lo condene a la reparación del mismo, tasando el monto compensatorio a pagar con base en el arbitrio iudicis de los Honorables Magistrados. 7.

Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia que, a consecuencia de la declaratoria de trabajadora oficial, se revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a no otorgarme los derechos contemplados en la convención colectiva, para que, una vez revocado ese aspecto de la sentencia, se declare que debo gozar de los derechos previstos en dicha convención para los trabajadores oficiales del ISS. 8.

Respetuosamente solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, se condene en costas al ISS en liquidación. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula siete cargos, que obtienen réplica, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el primero, Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 16 segundo, tercero y sexto dado los errores de técnica que comparten, luego se analizarán en su orden el cuarto, quinto y séptimo. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta de la violación de la ley sustancial por aplicar indebidamente el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968 y el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. Enlista como errores de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes: 1. Tener probado sin estarlo que era trabajadora oficial. 2.

No tener por probado estándolo que no era trabajadora oficial. Sostiene que el Tribunal apreció erróneamente la «Certificación de contrato de prestación de servicios». Argumenta que el error de juicio consistió en que el Tribunal al valorar la certificación denunciada, no concluyó que el ISS celebró dichos contratos de prestación de servicios con la señora Tovar Ayala de manera sucesiva e ininterrumpida por un lapso de aproximadamente 4 años, entre el 22 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2013, fecha en la cual terminó su vinculación sin justa causa cuando el ISS entró en liquidación. Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala que es a todas luces desacertada la conclusión del Tribunal respecto a que como el ISS era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la demandante era trabajadora oficial como consecuencia de dicha naturaleza jurídica y de que por regla general los empleados de la misma tienen la calidad de trabajadores oficiales, cuando en realidad nunca tuvo dicha condición ni mucho menos los derechos y obligaciones que de ella se derivan.

Expone que, en razón a lo anterior, una vez se declaró que la relación entre Ángela Jomara Tovar Ayala y el ISS en realidad era de carácter laboral, ya no era posible reintegrarla al liquidado ISS como trabajadora oficial, por lo tanto, la utilización sucesiva e interrumpida de los contratos de prestación de servicios de los que da cuenta la certificación, la privó de que gozara en el ISS de los derechos reclamados.

Dice que en la certificación se identifica cada uno de los contratos que la demandante celebró con el ISS, su vigencia, objeto, y la seccional en la que prestó los servicios y también allí consta que se trató de contratos de servicios profesionales, que en desarrollo de la última contratación recibió honorarios mensuales por la suma de $2.983.992, por lo que no queda duda que el citado documento prueba que durante el tiempo que la accionante prestó personalmente sus servicios al ISS, su relación era de carácter contractual.

Seguidamente aduce que, por lo tanto, es erróneo concluir como lo hizo el Tribunal, que se interrumpe la Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 18 prescripción de algunos derechos laborales que le fueron violados con mala fe por el ISS durante dicha vinculación contractual, en la medida que los mismos se iban haciendo exigibles, puesto que era imposible «que se fueran haciendo exigibles derechos u obligaciones respecto de la suscrita, puesto que la relación era de carácter estrictamente contractual».

De otro lado explica que como el ISS obró de mala fe debe pagar la sanción derivada de su omisión prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que en virtud de lo contemplado en el artículo 53 de la CP, resultaba más favorable «que respecto de dicha indemnización se aplique lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990», porque la citada entidad generó la privación «de los derechos laborales de la suscrita».

VII. LA RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS administrado por Fiduagraria, afirma que de la lectura del desarrollo del cargo no se encuentra en qué forma se produce la violación de las normas sustantivas citadas; que en la demostración del ataque de forma desordenada se hace mención a la prescripción y que se aplique la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, haciendo una mezcla inapropiada de la vía directa e indirecta; además que no hay coherencia entre el planteamiento del cargo y su sustentación. Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969 y del parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Tener por demostrado sin estarlo, que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios que la demandante celebró con el ISS, se iban haciendo exigibles obligaciones de carácter laboral. 2) No tener por demostrado estándolo, que era imposible jurídica y físicamente que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados con el ISS se fueran haciendo exigibles obligaciones de carácter laboral. 3) Tener por demostrado sin estarlo, que la demandante podía recibir la prima legal, en cuanto a que el ISS, cobijaba con este derecho, conforme lo establece la convención colectiva de trabajo.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, la certificación de contratos de prestación de servicios y la convención colectiva de trabajo. En la demostración del cargo aduce que en la certificación expedida por el ISS obrante a folio 11 se deja constancia de los once contratos de prestación de servicios celebrados entre la actora y la citada entidad, se identifica por número cada uno de ellos y también da fe del término de vigencia; que en esa medida la citada documental prueba que Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 20 la relación era de carácter contractual; que por lo tanto es erróneo concluir como lo hizo el Tribunal «en la sentencia, los derechos laborales que me fueron violados con mala fe por parte del ISS durante dicha vinculación contractual, en la medida que dichos derechos se iban haciendo exigibles».

Arguye que por la simple imposibilidad física de regresar en el tiempo resultaba a todas luces desacertada la conclusión fáctica de que a medida que se iban ejecutando las obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios, se hacían exigibles los derechos y obligaciones de carácter laboral, como la prima de servicios y así lo establece el artículo 11 que del Decreto 3135 de 1968 el cual transcribió. Agrega que, en el caso particular, el ISS a través de su convención colectiva de trabajo reconoce este beneficio, por tanto, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad este derecho debe ser concedido dentro de las condenas en contra de la demandada.

IX. LA RÉPLICA La réplica expresa que el cargo se orienta por la vía indirecta, aduciendo que se apreció erróneamente la certificación emitida por la entidad, pero dentro de la argumentación no hay explicación alguna en qué forma se dio esa equivocada valoración respecto de lo que se pretende del pago de la prima de servicios. Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega, que el recurso de casación al tener carácter rogado requiere que el recurrente cumpla con unos mínimos requisitos de técnica, que acá se omiten; que en este caso la censura debía indicar en qué forma fueron indebidamente apreciadas las pruebas, lo que no se cumplió y no es función de la Corte entender que es lo que se pretende.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa «en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 3135 de 1969 (sic), Decreto 1848 de 1969, del artículo 1 del Decreto (sic) 1949». En el desarrollo de la acusación aduce que el Tribunal al revocar la decisión de primera instancia que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, desconoce que una vez reconocida la convocante al proceso como trabajadora oficial, adquiría todos los derechos que tienen esta clase de trabajadores, por lo que resultaría inviable que no se le devuelva un dinero que, por la mala fe del ISS al no reconocerla como trabajadora, debía cancelar a un tercero para poder acceder a cada uno de los contratos, haciéndola incurrir en error al sufragar valores que no le correspondían.

Enseguida transcribe el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y dice que aunado a lo anterior el colegiado tuvo en cuenta lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia «con radicado 414522 (sic) de fecha 14 de agosto de Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 22 20112 (sic)», referente a que las decisiones judiciales de existencia de un contrato de trabajo tienen efectos declarativos y no constitutivos.

Luego textualmente expone lo siguiente: 1). De la errónea apreciación de los contratos de prestación de servicios y las pólizas que debía pagar el ISS, por cada uno de los contratos. En aras de la brevedad, claridad y concreción del presente recurso, basta con poner de presente que los argumentos expresados en la sustentación de la apreciación errónea de la certificación de prestación de servicios, aplican también para sustentar la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios, celebrados y las pólizas de cada uno, entre la suscrita y el ISS.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes en el expediente administrativo, se puede verificar que ellos fueron celebrados y ejecutados durante el tiempo en que presté mis servicios subordinados al ISS, por lo tanto resulta a todas luces erróneo concluir, como lo hizo el honorable Tribunal, al no reconocer la devolución del dinero cancelado por concepto de las mismas, por cuanto esto no era mi obligación, y a su vez, se debe hacer exigible en cabeza de la demandada, por utilizar dichos contratos de prestación de servicios como una figura inapropiada. 2).

La errónea apreciación de la demanda Para confeccionar la demanda y de manera especial las prestaciones en ella contenidas, se partió de la base de que los extremos de la relación laboral se dieron entre el 22 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2013 y para el efecto, se aportaron las referidas pruebas de que dentro de dicho lapso había tenido lugar la prestación personal del servicio por parte de la suscrita en la entidad demandada.

Es imposible devolverse en el tiempo para reclamar derechos y menos en virtud de unos efectos ex tunc de la sentencia. En consecuencia, me veo en la paradójica situación de encontrarme con que la justicia declara que los derechos con los que desde siempre debí contar y gozar y de los cuales fui privada y que me fueron violados de mala fe, no me son devueltos.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 23 En consecuencia, respetuosamente solicito que la honorable corporación reoriente los lineamientos teniendo en cuenta la sentencia del juzgado laboral en primera instancia y se modifique lo decidido por el tribunal, reconociendo la devolución de lo pagado por pólizas. XI. LA RÉPLICA La opositora manifiesta que este ataque igual que los demás presenta graves deficiencias en su técnica, habida consideración que se desconocen los mínimos requisitos formales; que denuncia como normas violadas el Decreto 1848 de «1969» sin indicar una norma concreta y luego refiere al artículo 1 del Decreto 1949 sin señalar el año del mismo, lo que impide cualquier juicio de legalidad.

XII. CARGO SEXTO Es del siguiente tenor: Acuso la sentencia por la vía indirecta la violación de la ley sustancial en la modalidad de apreciación errónea. Expone que el Tribunal cometió el siguiente error de hecho: «No tener probado estándolo que el ISS le produjo un daño moral a la demandante». Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: la certificación de los contratos de prestación de servicios.

En el desarrollo de la acusación, asegura que la conclusión del Tribunal, respecto a que no se encuentra probado el daño moral es errada, porque la citada Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 24 «certificación» acredita que la promotora del proceso celebró contratos sucesivos por un lapso aproximado de cuatro años para prestar servicios en la Vicepresidencia Administrativa Nacional, desarrollando funciones del giro ordinario de la entidad, por tanto la conducta del ISS estuvo encaminada directa y reflexivamente a producir un daño, en cuanto a que por el citado tiempo burló los derechos laborales de la trabajadora.

Indica que dicha utilización de mala fe de una forma legítima de contratación, da cuenta de la intención de violar los derechos mínimos y las garantías irrenunciables de las que gozan los trabajadores, bien sea que presten su servicio en el sector público o el privado. Luego sostiene lo siguiente: Testimonios de Andrés Moneada Espitia y Nohora Esperanza Barbosa de García. A partir de aproximadamente el minuto 44 de la audiencia de juzgamiento en la que se practicaron los testimonios del Sr. Andrés Moneada Espitia y la Sra. Nohora Esperanza Barbosa de García. Directa para decidir si es procedente o no aplicarlo, dicho elemento es el carácter sancionatorio de la prescripción. Seguidamente luego de citar un pasaje de la sentencia CC C072-1994, dice que la demandante solo fue declarada trabajadora en la sentencia, por lo tanto, si bien está conforme con la Constitución Política la norma que prevé que si un trabajador no ejerce las acciones que tiene para reclamar sus derechos se ve afectado por el fenómeno de la Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 25 prescripción, ello no opera para quien no tiene tal calidad y solo la adquiere con la declaración judicial, toda vez que uno de los elementos que caracterizan el fenómeno de la prescripción corresponde a la sanción para el trabajador que no ejerce oportunamente sus derechos.

De lo anterior colige que no es dable aplicar una sanción laboral a una persona que solo adquiere la calidad de trabajador en virtud de la declaración judicial de la misma. XIII. LA RÉPLICA La opositora también en este cargo reitera como graves las deficiencias técnicas que aduce trae el ataque; dice que carece de proposición jurídica y la sustentación se trata simplemente de una enunciación sin contenido, lo que no permite pronunciamiento alguno por parte de la Corte.

XIV. CONSIDERACIONES De entrada, se observa que estas cuatro acusaciones se plantean sin observancia de las principales reglas que gobiernan el recurso de casación, lo que compromete su prosperidad, habida consideración de que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa, como pasa a continuación a detallarse.

En el cargo primero orientado por la senda de los hechos, el discernimiento que expone la censura resulta Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 26 contradictorio con las pretensiones declarativas de la demanda inaugural, pues allí reclama, entre otras, que se le dé el mismo trato que a los «trabajadores oficiales» de la entidad, calidad que en sede de casación y con esta primera acusación la propia actora busca desconocer y, en su lugar, enrostrarle yerros fáticos al sentenciador de alzada por haber declarado esa condición de «trabajadora oficial», arguyendo que el Tribunal apreció equivocadamente la certificación de los contratos de prestación de servicios.

La sustentación del ataque es totalmente deshilada e incoherente, pues mientras los errores de hecho que se le enrostran al juez de segundo grado apuntan a demostrar que se equivocó, al establecer que la promotora del proceso era trabajadora oficial, en la sustentación de manera desordenada se hace relación a temas que nada tienen que ver con ese puntual aspecto, como lo referente a la prescripción y a la aplicación de la sanción a que alude el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Asimismo, la recurrente en este primer cargo olvidó que, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídico. Se dice lo anterior por cuanto en la citada acusación se alude argumentos jurídicos, tales como que era imposible que los derechos reclamados se hicieran exigibles y Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 27 prescribieran, cuando la «relación era de carácter estrictamente contractual», al igual cuando se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la CP para efectos de concederle la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la mala fe del ISS; haciendo una mixtura inapropiada de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Por lo demás el juez de segundo grado no pudo incurrir en el error fáctico que le enrostra la censura respecto de la valoración de la certificación de contratos de prestación de servicios, en el sentido de que no se concluyó que el ISS celebró contratos con la señora Tovar Ayala de manera sucesiva e ininterrumpida por un lapso aproximado de cuatro años, desde el 22 de abril de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013; pues, por el contrario, la citada documental y las demás pruebas que analizó la colegiatura, le permitieron inferir que entre la convocante al proceso y el otrora ISS existió una relación contractual con los extremos temporales coincidentes con esas datas, lo que significa que aquello que aparentemente busca la impugnante demostrar en este punto, fue precisamente lo ya acreditado por la alzada.

El segundo ataque encaminado por la vía indirecta, le enrostra al Tribunal la comisión de tres yerros fácticos, los Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 28 dos primeros apuntan a probar que se equivocó al considerar que durante la ejecución de los contratos de prestación servicios celebrados con el ISS, se fueran haciendo exigibles obligaciones de carácter laboral, dado que solo adquirió la condición de trabajadora con la sentencia proferida; sin embargo para la Sala este es un aspecto que debió plantearse por la vía jurídica, porque tiene que ver con los efectos declarativos y no constitutivos de la decisión judicial.

El tercer error de hecho resulta totalmente desenfocado, habida cuenta que se construyó de la siguiente manera: «Tener por demostrado sin estarlo, que la demandante podía recibir la prima legal, en cuanto a que el ISS, cobijaba con este derecho, conforme lo establece la convención colectiva de trabajo». Lo anterior, toda vez que el juez de segundo grado en cuanto a la prima de servicios de carácter legal, lo que señaló fue que, no había lugar a su reconocimiento ya que es una acreencia contenida en el Decreto 1042 de 1978, que no es aplicable a los trabajadores de empresas industriales y comerciales del Estado, en consecuencia, al ser este el razonamiento de la alzada, debió controvertirse por el sendero adecuado que era el jurídico.

Ahora, el segundo cargo denuncia como erróneamente apreciadas la certificación de contratos de prestación de servicios y la convención colectiva de trabajo, pero, de una parte, la censura en este ataque no cumplió con su deber de indicarle a la Sala de manera clara y concreta, respecto del primer elemento de convicción denunciado, en qué consistió el yerro valorativo, ni cómo el mismo incidió en la sentencia Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 29 confutada, lo que impide que la Sala asuma su estudio dado el carácter dispositivo del recurso de casación. Lo anterior, por cuanto la recurrente luego de aludir de manera general a que el citado documento prueba que la relación era de carácter contractual, aduce que, por lo tanto, era erróneo concluir, como lo hizo el Tribunal «en la sentencia, los derechos laborales que me fueron violados con mala fe por parte del ISS durante dicha vinculación contractual, en la medida que dichos derechos se iban haciendo exigibles», señalamientos que resultan realmente inentendibles de cara al contenido de esa certificación. De otro lado, el juez de alzada no pudo apreciar equivocadamente la convención colectiva de trabajo, porque respecto de ella señaló que no podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar las acreencias laborales solicitadas, toda vez que no se allegó dentro de las oportunidades legales pertinentes y no fue decretada como prueba.

La sustentación de la acusación también resulta incoherente, pues la censura indica que tiene derecho a la prima legal de servicios derivada de la relación laboral y sustenta tal aseveración en el artículo 11 que del Decreto 3135 de 1968, el cual hace relación a la prima de navidad. Igualmente, la recurrente alega que en el caso particular el ISS a través de su convención colectiva de trabajo, reconoce este beneficio, por tanto, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad este derecho debe ser Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 30 reconocido dentro de las condenas en contra de la demandada, olvidando con ello que el juez de segundo grado dejó sentado que la CCT no podía ser tenida en cuenta, toda vez que, se itera, no se aportó ni se decretó como prueba.

Frente al tercer cargo corresponde anotar que, tal como lo pone de presente la censura no es admisible la denuncia de la violación de todo un conjunto normativo, como lo hace la recurrente respecto del Decreto 1848 de 1969 (que consta de 106 artículos), porque es necesaria la identificación del precepto concreto que se considera transgredido con la decisión atacada, pues la lógica propia del recurso y su carácter restringido le impiden a la Corte suponer cuál puede ser la disposición legal que estima quebrantada la recurrente.

Por la misma razón tampoco es dable denunciar como violado un decreto sin identificar debidamente, como es el referido «artículo 1 del Decreto 1949». Adicionalmente, este tercer ataque carece por completo de una verdadera sustentación, en la medida que la recurrente de manera confusa critica inicialmente que el Tribunal hubiera revocado la decisión de primer grado que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, y enseguida transcribe el artículo 5 del Decreto 3135 de 1969, para decir, sin sentido alguno, «que aunado a lo anterior el honorable Tribunal tuvo en cuenta lo sostenido por la honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 414522 (sic) de fecha 4 de agosto de 20112 (sic)», refiriéndose a que las decisiones judiciales sobre Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 31 la existencia de un contrato de trabajo tienen efectos declarativos y no constitutivos.

Luego, la censura se refiere a la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios y las pólizas que debía pagar el ISS, por cada uno de los contratos, para expresar que de los primeros se puede verificar que ellos fueron celebrados y ejecutados durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios subordinados al ISS y que por ende resulta a todas luces erróneo concluir, como lo hizo el honorable Tribunal, «al no reconocer la devolución del dinero cancelado por concepto de las mismas, por cuanto esto no era mi obligación, y a su vez, se debe hacer exigible en cabeza de la demandada, por utilizar dichos contratos de prestación de servicios como una figura inapropiada», lo cual también es incoherente.

Así las cosas, la manera como se hizo sustentación del cargo torna improcedente su estudio, en la medida en que se apartó totalmente de las vías a través de los cuales se puede violar la ley sustancial, esto es, la directa e indirecta, con las características que les son propias y las diferencian. Mientras, en la primera, se supone una total y completa conformidad con los hechos y las pruebas que soportan la decisión del Tribunal, y, por ende, la discusión debe circunscribirse al plano estrictamente jurídico, en la segunda, se parte de cuestionamientos atinentes a la valoración de los medios de convicción o su pretermisión para resolver la controversia; reglas que no se cumplen en el caso de autos, pues, se itera, el sustento del ataque carece Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 32 por completo de un hilo conductor, pues simplemente se efectuaron aseveraciones referentes a varios temas, sin mayor sentido.

A lo que se suma que la recurrente en la primera parte de la sustentación del tercer ataque rebatió la decisión del Tribunal de revocar el fallo de primera instancia que ordenó la devolución de los pagos realizados por concepto de pólizas de seguros, sin atender a los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirvieron de sustento a esa determinación, y los argumentos presentados para contradecir ese supuesto parecen más un alegato de instancia. En cuanto al sexto ataque encaminado por la senda indirecta, debe decirse que, la Sala tiene adoctrinado que el recurso de casación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que la impugnante sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Tal enjuiciamiento en todo caso resulta imposible si la acusación no contiene la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, el que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 33 judicial.

Ciertamente, este ataque no cumple con la exigencia del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, en la conformación de la proposición jurídica. Pues no se menciona ninguna norma de carácter sustantivo de orden nacional que la recurrente considere fue quebrantada por el Tribunal, ya que simplemente se indica: «acuso la sentencia por la vía indirecta la violación de la Ley sustancial en la modalidad de apreciación errónea».

Tal omisión impide a la Sala realizar el ejercicio de juzgamiento propio de esta sede, o lo que es lo mismo, abordar de fondo esta acusación, pues el cargo carece por completo de proposición jurídica. Sumado a lo anterior, la casacionista incurre en otra impropiedad al indicar que acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de «apreciación errónea», cuando lo cierto es que tal concepto de violación es inexistente, pues por la senda de los hechos el submotivo que por regla general se invoca es el de la aplicación indebida, pero si se direcciona la acusación por la vía directa o del puro derecho las modalidades de quebranto normativo lo son: la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, en ningún caso la «apreciación errónea».

Así mismo de manera desconectada se alude a unos testimonios y a reglón seguido se cambia del tema inicialmente planteado a lo concerniente a la prescripción, lo Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 34 que hace que no exista una sustentación estructurada para criticar los verdaderos razonamientos del ad quem frente a los derechos reclamados.

En este orden, surge evidente que la censura en ninguno de los cuatro cargos cumplió con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales, para la sustentación de la demanda de casación y lo que plantea se aproxima, como ya se advirtió, más a un alegato de instancia ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario, cuya función es la verificación de la legalidad de la sentencia del ad quem, ya que definir a cuál de las partes le asiste la razón es labor propia de los jueces de primera y segunda instancia. Por lo expuesto, los cargos se desestiman.

XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía directa de la violación de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Expone que si bien, el fallador de alzada condenó al ISS por concepto de indemnización moratoria, por la mala fe con la que actuó durante y a la terminación de la relación laboral, absolvió a la demandada del pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, teniendo en cuenta que los trabajadores oficiales no tienen derecho a esta indemnización, argumento que apoyó en la providencia CSJ SL, 14 ag. 2002, rad. 41522.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 35 Asevera que el sentenciador ignoró que siendo el empleador de la demandante el ISS, era este quien estaba obligado a afiliarla al Fondo Nacional del Ahorro y a consignarle allí las cesantías para que esos dineros produjeran los intereses que ella recibiría al finalizar su relación laboral, «pero como no lo hizo y al no hacerlo obró de mala fe», debe pagarle la indemnización derivada de su omisión prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, en virtud de lo contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, resulta más favorable para la demandante que respecto de dicha indemnización se aplique lo previsto en el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que como bien lo tuvo en cuenta el Tribunal la conducta del empleador generó la privación de los derechos laborales de la trabajadora, entre ellos, el relacionado a recibir la cesantía al final del vínculo contractual y «por supuesto la indemnización por la no consignación en un fondo de la misma».

La censura luego se refiere a la forma equivocada como el Tribunal valoró la certificación de prestación de servicios. XVI. LA RÉPLICA La opositora señala que esta acusación se formula por la vía directa, pero luego se afirma que se valoró en forma errada la certificación expedida por el ISS, situación que corresponde a la senda de los hechos.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 36 XVII. CONSIDERACIONES Ciertamente, como lo pone de presente la opositora el cargo contiene la impropiedad técnica de aludir a aspectos probatorios, pese a orientarse por la vía del puro derecho; sin embargo, la Sala abordará el estudio de la acusación desde la perspectiva jurídica, porque de la sustentación se entiende que el reproche que se le hace al Tribunal tiene que ver básicamente en no haberle dado aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, siendo que le era más favorable a la trabajadora.

Puntualizado lo anterior, cumple decir, que en este ataque la recurrente le endilga al Tribunal la violación por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que absolvió de la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, dado que los trabajadores oficiales no tienen derecho a la misma; que no obstante, para la censura conforme al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la CP, para efectos de la citada indemnización si se debe aplicar tal normativa, ya que como bien lo tuvo en cuenta el Tribunal la conducta del ISS empleador generó la privación de los derechos laborales de la promotora de proceso.

La citada disposición de la Ley 50 de 1990, es del siguiente tenor literal:

ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 37 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. A su turno el artículo 3 del CST, al referir a las relaciones que regula, señala: «El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares».

En ese orden de ideas, el Tribunal no se equivocó al no llamar a operar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la demandante, como quiera que esta tenía la calidad de trabajadora oficial en la medida que su empleador, Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, era una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos servidores por regla general son trabajadores oficiales, salvo los que desempeñan cargos de confianza y manejo quienes son empleados públicos (artículo 5 Decreto 3135 de 1968), lo que no sucede en este caso, pues la actora fue contratada para ejercer funciones de abogada especializada.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 38 Así las cosas, no le son aplicables a la accionante las normas del Código Sustantivo de Trabajo, que como ya se vio regula las relaciones entre los particulares. Respecto a que la sanción contenida en el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solo aplica a los trabajadores particulares, la Corte en decisión CSJ SL981- 2019, rad. 74084, señaló: «No se accederá a esta pretensión porque la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales».

Ahora, tampoco es dable reconocer la indemnización de que trata el citado precepto legal, por la no consignación de la cesantía en un fondo, bajo el principio de la favorabilidad que alude el ataque, pues lo cierto es que en el sub examen no se trata de establecer cual norma le resulta más ventajosa a la trabajadora, sino que simplemente la citada normativa no regula el derecho pretendido, por tratarse de una trabajadora oficial.

Por lo dicho, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. XVIII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación de lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 64 del CST. Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 39 Sostiene que la Corte Constitucional declaró exequible la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST, de manera condicionada, a que si bien en aras de no petrificar las relaciones laborales el empleador puede terminar de manera unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo, cuando procede de esta manera debe pagar la indemnización contemplada en dicha norma.

Sin embargo, aclaró que, si el trabajador prueba perjuicios mayores a los allí contemplados, estos de conformidad con lo observado en cuanto a reparación integral, también deben ser indemnizados. Así se dijo en decisión CC C1507-2000. Afirma que la Corte Constitucional también ha sostenido que para hacer efectivo el contenido normativo del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la reparación del daño debe ser integral y que, por tal razón, en todos los asuntos que se discutan en las diferentes jurisdicciones se debe proceder a reparar la totalidad del daño causado, incluyendo el moral.

Así entonces, al no imponer condena por concepto de daño moral el Tribunal no aplicó lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. A renglón seguido señala que, en relación con lo manifestado por el Tribunal de no existir pruebas del despido sin justa causa, estas sí existen y así queda probado con las declaraciones de los testigos, ya que el doctor Mercado declaró que la preocupación de la demandante era la Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 40 continuidad laboral, en la medida que la misma dependía de la voluntad de los jefes si a uno le renovaban el contrato o no; que igualmente la señora Barbosa a la pregunta ¿sabe usted porque ella no siguió prestando los servicios? respondió porque no le dieron más contratos.

Aduce que, por lo anterior, es desacertada la decisión del Tribunal de no reconocer la existencia de un despido sin justa causa. XIX. LA RÉPLICA La opositora manifiesta que el cargo es incongruente, porque se indica que es por la vía directa pero luego se hace mención a que no se tuvieron en cuenta unas pruebas testimoniales, aspectos que corresponden a una acusación por la vía de los hechos.

XX. CONSIDERACIONES Ciertamente como lo advierte la opositora, el cargo pese a orientarse por la vía jurídica, de manera inapropiada alude a pruebas testimoniales que, a decir de la censura, demostrarían el despido sin justa causa; sin embargo, al hacer abstracción de esta circunstancia, se advierte que desde la perspectiva jurídica la recurrente reprocha que el juez de segunda instancia no hubiera aplicado los artículos 64 del CST y 16 de la Ley 446 de 1998 para efectos de condenar por daños morales, por lo que solo desde este punto de vista se abordará su estudio.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 41 Pues bien, sobre el tema de los daños morales el sentenciador de segundo grado señaló, que la demandante no cumplió con la carga de probar el presunto «daño moral» reclamado, por lo que no puede acceder a este, ya que no es dable pretender que el mismo se calcule sin tener elementos de juicio para ello; que si bien la promotora del proceso manifestó, que el mismo se veía reflejado en el expediente con la desprotección que sufrió, no es posible suponerlo al arbitrio del juzgador, pues se deben tener elementos que permitan determinarlo, lo que aquí brilla por su ausencia. Así las cosas, el Tribunal no tenía por qué llamar a operar el «artículo 64 del CST», por cuanto concluyó del estudio de la prueba documental y testimonial, que no estaba probado el despido injusto de la demandante, por consiguiente, no había lugar a imponer la indemnización tarifada allí prevista, además que dicha normativa no aplica tratándose de trabajadores oficiales que es la calidad que ostenta la accionante.

Ahora en cuanto al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, si bien la colegiatura no lo mencionó expresamente, si lo tuvo en cuenta en su decisión, es decir, no lo ignoró ni se rebeló contra el mismo. Lo que sucedió es que, desde la perspectiva de lo fáctico, el juez de apelaciones encontró que la demandante no allegó prueba de los perjuicios morales sufridos por la terminación del nexo laboral, máxime que no estaba probado el despido injusto, a lo que se suma que, para la alzada los mismos no podían calcularse sin tener Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 42 elementos de juicio para ello, ya que no era dable suponerlo al arbitrio del juzgador.

Tal argumentación del ad quem no resulta desacertada y está acorde a la jurisprudencia de la Corte. En efecto la Sala en decisión CSJ SL14618-2014, rad. 39642, en la que reiteró la CSJ SL-1715-2014, señaló en relación con los perjuicios morales frente a un despido, lo siguiente: PERJUICIOS MORALES Aun cuando el Código Sustantivo del Trabajo prevé una indemnización ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa, la misma únicamente comprende, en los términos de su artículo 64, el lucro cesante y el daño emergente.

Esto significa que es posible que se resarza el daño moral cuando quiera que se pruebe que este se configuró ante una actuación reprochable del empleador, que tenía por objeto lesionarlo, o que le originó un grave detrimento no patrimonial. Ello ha sido aceptado por esta Sala, inclusive en reciente sentencia CSJ SL1715/2014, en la que se consideró: En el plano jurídico, esta Sala es del criterio de que el daño moral siempre debe ser resarcido; por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 12 de Mar 2010, Rad. 35795 se discurrió: Pese a que encontró que la jurisprudencia civil ha reconocido la posibilidad de que se causen perjuicios morales por el incumplimiento de un contrato, seguidamente el Tribunal aseveró que en materia laboral la única indemnización reconocida es la que surge de la terminación del contrato de trabajo y que la acción pertinente, en este caso, no pertenecía al derecho laboral, dado que los perjuicios invocados no provienen directa ni indirectamente de un contrato de trabajo.

Para la Sala, al discurrir de esa manera, incurrió el Tribunal en los quebrantos normativos que se le imputan porque, en primer lugar, es claro que la obligación de indemnizar perjuicios morales en materia laboral no se contrae exclusivamente a la terminación del contrato de trabajo, ya que, como lo ha reconocido de tiempo atrás la jurisprudencia, acudiendo a principios generales del derecho, el daño moral siempre debe ser resarcido, Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 43 independientemente de la fuente de su origen.

Aparte de ello, en el Código Sustantivo del Trabajo hay normas de las que se desprende que, al lado de la extinción del vínculo jurídico, existen otros hechos que pueden dar origen a un daño moral que debe ser indemnizado. Tal el caso del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Es que la indemnización tarifada ante la terminación del contrato, como se dijo, solo cubre el daño patrimonial y deja por fuera que en excepcionales eventos, el trabajador puede demostrar que el despido realizado de manera injusta y arbitraria trajo consigo el menoscabo de aspectos emocionales de su vida tanto en lo íntimo, como en lo familiar o social.

En lo que al presente asunto concierne, a folio 72 obra certificación del Psicólogo Social Comunitario, de fecha 16 de marzo de 2007, en la que consta que «la señora MIRLAN SANTOS identificada con el número de cédula 65.498.100 de Armero, se encuentra recibiendo mi asesoría psicológica debido a que está siendo afectada por Tensiones Psicosociales generadas directamente por la pérdida de su empleo en el banco de Colombia de Mariquita Tolima, lo cual ocasionó trastornos del estado de ánimo en su componente del humor con episodio afectivo, depresivo y trastornos de ansiedad con episodios de angustia sin agorafobia y trastornos por estrés post traumático».

También aparece reflejado que su hija Lucía Alejandra Saldaña Santos, se vio obligada a cancelar el semestre al no poder «continuar con los estudios de mi 2° semestre ya que mi apoyo económico era mi mama, pero ella perdió su puesto laboral y por obvias razones tengo que aplazar el semestre» (folio 76). En la declaración que rinde OSCAR ESNEIDER CARDOZO FALLA, como Psicólogo Social Comunitario del Hospital Santa Ana de Falan Tolima, explica que «la señora Miryam Santos acudió a mi consultorio a principios de marzo de 2007 porque se sentía afectada emocionalmente por el despido de Banco de Colombia y se empezó a manejar su estrés psicosocial por pérdida del empleo, en su parte por la desinstitucionalización en efecto el conflicto al que fue abocada (sic) Miryam Santos por su pérdida del empleo afectó toda su relación personal e interpersonal en su núcleo familiar y su relación social de manera grave el núcleo familiar quedó afectado en diferentes formas a nivel psicosocial, la madre de ella presentó tensiones nerviosas continuas que le afectaba su vida normal, su hijo presentó resentimientos frente a la empresa donde ella laboraba llegando incluso a tener comportamientos violentos con ideas asesinas frente al gerente que había tomado la orden de despedirla, su hija fue afectada por la pérdida de continuidad en Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 44 la Universidad donde estaba estudiante debido específicamente a circunstancias económicas provenientes del despido».

José Alejandro Meneses Bocanegra (folio 224), quien refirió ser vecino de la demandante, expone como ésta le confiaba «a mi esposa y a mí que somos los únicos que vivían en el apartamento de que tenía problemas laborales por el gerente y que se sentía víctima de persecución por parte del mismo desde que estaba en la ciudad de Mariquita, esto nos lo manifestaba a título personal y a manera de desahogo».

Aunque es obvio que toda pérdida del empleo produce en el individuo frustración, tristeza o sentimientos negativos, tal situación no es la única que debe mirarse para imponer una condena por daño moral, dado que es necesario ponderar la manera como el trabajador se vio afectado en su fuero interno, y cómo la actividad de la empresa lo lesionó injustificadamente.

Lo anterior está estrechamente ligado con el concepto de la actividad como tal, pues el individuo en sus espacios laborales no solo cumple una función determinada por la que percibe un salario, sino que en ellos desarrolla toda una serie de relaciones sociales a través de las cuales deriva una imagen propia que es la que proyecta tanto a su familia como a sus amigos.

Además de ello, la actividad productiva remunerada le permite plantearse una vida a corto, mediano o largo plazo y eso, sin duda le da cierta estabilidad emocional. (Subraya la Sala). Aunque la anterior jurisprudencia se refiere a perjuicios morales reclamados por un trabajador particular, tiene plena aplicación en el caso de la demandante como trabajadora oficial, pues lo cierto es que debía probar los perjuicios morales que afirma le causó el despido sin justa causa, carga probatoria que no cumplió, lo que le impone asumir la consecuencia negativa de esa omisión. Por las anteriores razones, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en el quebranto normativo que se le enrostra, por ende, el cargo no prospera.

Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 45 No sobra puntualizar que lo referente a la existencia o no de prueba sobre el despido injusto, es un asunto que se debió plantear a través de un cargo separado dirigido por la vía de los hechos, por cuanto los aspectos fácticos y jurídicos son excluyentes. XXI. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia «de violar los artículos 54 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación medio, que condujo a la falta de aplicación del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965».

En su demostración aduce que como se puede verificar a folios 198 a 282 del expediente obra la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores, con la nota de depósito; que igualmente en los folios 69 a 70 se observa que en el acápite correspondiente a «exhibición provocada de documentos» de la demanda inicial, se pidió que ese acuerdo convencional fuera aportado por el ISS, por estar en su poder; que como este documento se solicitó oportunamente y no fue allegado en la primera instancia, su ejemplar se entregó al Tribunal por la parte demandante, antes de la fecha del fallo de segunda instancia, pero que esa corporación no lo decretó desconociendo lo previsto en el artículo 84 del CPTSS y, por ende, no la valoró. Explica que la prueba fue pedida en tiempo y aportada con base en la norma en cita, y en tales circunstancias no Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 46 había violación del debido proceso de la parte pasiva, máxime que la entidad la conocía como quiera que fue firmada por ésta y sus trabajadores.

Agregó, que además el Tribunal quebrantó el artículo 54 ibidem, al no decretar la prueba de oficio, como se le sugirió en el memorial con el que se aportó la convención colectiva de trabajo. Por último, señala que tales quebrantos normativos llevaron a que no se le otorgaran a la señora Tovar Ayala, los derechos contemplados para los trabajadores oficiales en la CCT, que en virtud de lo previsto en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, le son extensivos a la demandante.

XXII. LA RÉPLICA El opositor patrimonio autónomo de remanentes PAR ISS administrado por Fiduagraria, señala que en este ataque se menciona que no se tuvo en cuenta una prueba aportada al proceso, pero que son simples apreciaciones del recurrente que carecen de todo sustento. XXIII. CONSIDERACIONES Como se recordará el Tribunal fundamentó su decisión de no estudiar los derechos convencionales reclamados por la demandante bajo los siguientes argumentos: i) que la parte actora no allegó dentro de las oportunidades legales que tuvo para ello, la convención colectiva de trabajo, por lo que no es Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 47 válida su aportación extemporánea; y ii) que escuchada la audiencia del artículo 77 del CPTSS, celebrada en el juzgado de primera instancia, se advertía que esa probanza no fue decretada y en esa medida tampoco hay lugar a ordenar pruebas en segunda instancia. La censura por su parte adujo que: i) a folios 198 a 282 del expediente obra la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores, con la respectiva nota de depósito; ii) que en los folios 69 a 70 se puede verificar que en el acápite correspondiente a «exhibición provocada de documentos» del escrito de demanda, se pidió que tal documento fuera aportado por el ISS, por estar en su poder; iii) que como el acuerdo convencional se solicitó oportunamente y éste no fue aportado en la primera instancia, se allegó al Tribunal por la parte demandante antes de la fecha de la sentencia, pero que la alzada desconociendo lo previsto en el artículo 84 del CPTSS, no la valoró; y iv) que como dicha prueba fue solicitada a tiempo, el ad quem también violó el artículo 54 ibidem, al no decretarla de oficio, como se le sugirió cuando se allegó la CCT.

De lo antes reseñado resulta evidente que el censor no discute la conclusión de Tribunal, respecto a que, escuchada la audiencia del artículo 77 del CPTSS, celebrada en el juzgado de primera instancia, se puede advertir que esa prueba no fue decretada, y es que en efecto esa inferencia no podía discutirse en tanto guarda plena concordancia con lo decidido en la aludida audiencia obligatoria de conciliación, Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 48 decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, pues allí, ciertamente, de las pruebas correspondientes al acápite de «exhibición provocada de documentos», únicamente se decretó el expediente administrativo de la demandante y las demás fueron negadas «porque no se allegaron oportunamente», decisión que la demandante no controvirtió a través de los medios defensivos que le ofrece el procedimiento laboral, lo que denota conformidad con tal decisión y deja el tema fuera del debate.

En este orden de ideas, resulta totalmente infundado, que ahora en la esfera casacional se le enrostre al Tribunal la violación de los artículos 54 y 84 del CPTSS por no haber tenido en cuenta la aludida convención colectiva de trabajo, máxime si el citado documento no fue agregado al expediente a través de auto por parte del Tribunal, pues simplemente se adjuntó el 14 de abril de 2015, dado que no se pidió en tiempo tal probanza, no siendo del caso considerarla conforme a la segunda norma de las mencionadas (f.°197 a 282).

Ahora, tampoco puede aseverarse que el juez plural hubiera infringido el artículo 54 del CPTSS o para el caso la norma aplicable en la segunda instancia el artículo 83 ibídem, por no haber decretado de oficio la prueba del acuerdo colectivo, pues la primera normativa indica que el juez «podrá» ordenar «la práctica de todas aquellas que a su proceso sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» y la segunda que «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubiera Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 49 dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» (subraya la Sala), lo que significa que lo allí consagrado es una potestad del operador judicial, y en este caso el Tribunal no estimó necesario ni procedente valorar una prueba que no fue decretada.

Al respecto, recuerda la Sala que, con relación a la práctica de prueba en la segunda instancia, la Corte ha considerado que se trata de una facultad, mas no de un mandato categórico, habida cuenta que los administradores de justicia no pueden asumir el rol que le corresponde a las partes, según el cual, a éstas atañe probar los supuestos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones, según el caso.

En decisión CSJ SL2890-2018, la Sala puntualizó al respecto: Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial.

De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento.

Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 50 A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.

Y en providencia CSJ SL13682-2016, se precisó: Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem.

En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula «Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta».

(Subrayas propias del texto). En consecuencia, es el operador judicial de la causa quien, dada la libertad probatoria con que cuenta para desentrañar la verdad, puede, de considerarlo necesario, Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 51 decretar oficiosamente aquellas probanzas que estime pertinentes para llegar a la certeza de la decisión a tomar.

Sin embargo, la determinación que al respecto se adopte debe, lógicamente, obedecer a su propios razonamientos y convicciones, es decir, provenir de su iniciativa y no ser el resultado de lo impuesto o peticionado por una de las partes, cuando ésta busca enmendar su inactividad probatoria. Todo lo expuesto llevó al sentenciador de segundo grado a no tener como prueba la convención colectiva de trabajo allegada extemporáneamente y sin haberse decretado en su oportunidad, para efectos de determinar los beneficios extralegales que le pudieran asistir a la trabajadora, no siendo pertinente hacer uso de las facultades oficiosas contenidas en las disposiciones en comento, que se itera, corresponde a una potestad del juez colegiado y no una obligación, además que la carga probatoria en el sub litem estaba en cabeza de la parte demandante, quien no la cumplió. A lo anterior se suma, que la actora en el libelo inaugural ni en el alcance de la impugnación de la demanda de casación identificó de forma concreta las prerrogativas convencionales a las que creía tener derecho, pues simplemente de forma general en el primer escrito peticionó que, «se condene al ISS al pago de los derechos contemplados en la convención colectiva de trabajo vigente celebrada entre el ISS y SINTRAISS» y en el recurso extraordinario solicitó, «que se revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto a no otorgarle los derechos contemplados Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 52 en la convención colectiva, para que una vez revocado este aspecto de la sentencia, se declare que la Sra. Tovar debe gozar de los derechos previstos en dicha convención para los trabajadores oficiales del ISS», tal generalidad hace imposible su estudio por parte de la Corte.

Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el yerro enrostrado, por tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos de pesos ($4.400.000) Mcte., que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA JOMARA TOVAR AYALA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy representado por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PAR-ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A. Radicación n.°72960 SCLAJPT-10 V.00 53 Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.