CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72965 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3358-2019 Radicación n.° 72965 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NUBIA EUGENIA RODRÍGUEZ AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy representado por el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO – PAR ISS.

Se acepta el impedimento planteado por la doctora Dolly Amparo Caguasango Villota, visto a folio 105 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Nubia Eugenia Rodríguez Agudelo convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: que estuvo vinculada con el ISS por un contrato de trabajo desde el 17 de septiembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013 o en los extremos que se prueben en el proceso; que la demandante fue despedida en forma unilateral y sin justa causa el 31 de marzo de 2013; que como consecuencia de tales declaraciones y en concordancia con lo establecido en la convención colectiva de trabajo, se disponga su reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir; que se ordene su nivelación salarial con los auxiliares administrativos vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, con el consecuente reconocimiento y pago de los reajustes salariales debidos por toda la relación laboral.

Solicitó igualmente que por el periodo que duró la relación laboral se ordene el pago de los siguientes conceptos: vacaciones, primas de navidad de orden legal, primas extralegales de vacaciones y de servicios, auxilio de transporte y de alimentación previstos en la CCT, intereses sobre la cesantía, el valor de los aportes que le correspondía efectuar al ISS para la seguridad social, los cuales ella canceló de su patrimonio; la indexación de todos los derechos económicos que llegasen a reconocerse y la imposición de costas en contra del demandado.

En forma subsidiaría, solicitó las mismas condenas que las peticionadas principalmente, salvo el reintegro y la nivelación salarial y, en cambio pretende que se condene al demandado a pagar la indemnización por despido injusto convencionalmente establecida o la de orden legal; el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS, para los años 2010 a 2012; la indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral y la indexación como pretensión subsidiaria de los intereses.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales desde el 17 de septiembre de 2009 y hasta el 31 de marzo de 2013; que laboró en el cargo de «Tecnóloga en Sistemas», inicialmente en el Departamento de Afiliación y Registro y con posterioridad en el Departamento Nacional de Cuentas Corrientes; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos denominados «de prestación de servicios personales»; que en el ejercicio de sus funciones recibía órdenes de los directores de los departamentos en los que laboró; que cumplía un horario; que prestaba el servicio en las instalaciones de la demandada; que acataba los reglamentos de esa entidad y que desarrollaba sus tareas con los elementos de trabajo que el ISS le proporcionaba.

Relató que en el Instituto demandado existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas y que la única diferencia radicaba en la modalidad de la vinculación, pues en su caso era de un contrato de prestación de servicios; que a los vinculados en la planta del Instituto, además de las prestaciones legales se le reconocían las extralegales, con fundamento en la CCT celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y Sintraseguridadsocial, la cual se encuentra vigente.

Indicó que su remuneración mensual entre los años 2009 y 2012 fue la siguiente: 2009: $1.200.000; 2010: $1.200.000; 2011: $1.224.000 y 2012: $1.293.696; que el ISS nunca incrementó su salario mensual y tampoco le canceló lo relacionado en las súplicas aquí incoadas; que su contrato de trabajo terminó el 31 de marzo de 2013 y que agotó la reclamación administrativa ante la entidad el 29 de abril de 2013.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó que a los trabajadores de planta además de las prestaciones legales se les reconocía derechos convencionales; que Sintraseguridadsocial era una organización mayoritaria; así mismo aceptó parcialmente que el demandante cumplió horario, pero aclaró que el ISS no lo exigía y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos.

En su defensa, precisó que con la promotora del proceso no existió ninguna relación laboral subordinada, pues lo que en realidad sucedió, fue que se celebraron varios contratos de prestación de servicios «por periodos cortos con un pago de anticipo de cada contrato», como contratista independiente. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la convención colectiva, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, falta de jurisdicción y competencia y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 12 de septiembre de 2014, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como empleador y la señora NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO como trabajadora, mediante un contrato de trabajo que tuvo lugar entre el 17 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO, la diferencia salarial entre lo pagado y dejado de percibir durante toda la relación laboral, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR que el contrato de trabajo que existió entre las partes de este asunto, fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la entidad demandada.

CUARTO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante señora NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO, la suma de $8.473.124.86 por concepto de indemnización por despido sin justa causa conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante señora NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO por concepto de auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado la suma de $9.026.823,40.

SEXTO: CONDENAR a la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante señora NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO por concepto de intereses a las cesantías de todo el tiempo laborado, la suma de $1.357.022,7.

SEPTIMO: CONDENAR a la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante señora NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO por concepto de primas de servicios y de navidad de todo el tiempo laborado la suma de $9.560.137,40.

OCTAVO: CONDENAR a la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante señora NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO por concepto de vacaciones de todo el tiempo laborado la suma de $2.389.834,30.

NOVENO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la demandante todos y cada uno de los conceptos materia de las condenas aquí impuestas, de manera indexada, con base en el IPC certificado por el DANE entre la fecha en que debió pagarse cada suma y el IPC vigente en la fecha en que se realice el pago efectivo.

DECIMO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, por los motivos precedentemente expuestos.

DECIMO PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD, AUTONOMIA DE LA PROFESIÓN U OFICIO; INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, PAGO, AUSENCIA DEL VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN, INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO propuestas por el extremo pasivo.

DECIMO SEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandada. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS frente a lo que no fue objeto de apelación, en sentencia proferida el 5 de marzo de 2015, modificó la decisión del a quo, en los siguientes términos:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en el entendido de declarar la existencia de dos contratos de trabajo, el primero de los cuales inició el 17 de septiembre de 2009 y finalizó el 31 de marzo de 2011 y el segundo desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia recurrida y en su lugar absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la diferencia salarial generada en virtud de un incremento salarial, de conformidad con lo aquí expuesto.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero y cuarto, de la sentencia recurrida, en el sentido de absolver a la entidad demandada de la indemnización por despido injusto.

CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia objeto de apelación, en el entendido de condenar al ISS al pago de $3.849.008 por cesantías causadas durante los periodos aquí mencionados y de conformidad con lo que se expuso en esta audiencia.

QUINTO: MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar al ISS en liquidación a pagar a favor de la demandante la suma de $341.886 por concepto de intereses a las cesantías causados durante la vigencia de los contratos de trabajo.

SEXTO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia recurrida en el sentido de que la condena por prima extralegal de servicio asciende a la suma de $2.768.160 causados durante los periodos mencionados en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: REVOCAR parcialmente el numeral séptimo de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar, absolver al ISS en liquidación de la PRIMA DE NAVIDAD.

OCTAVO: MODIFICAR el numeral octavo de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago de $1.751.171 por concepto de vacaciones.

NOVENO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción sobre las prestaciones causadas y no reclamadas con anterioridad al 29 de abril de 2010.

DECIMO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia.

DECIMO PRIMERO: ORDENAR el RECONOCIMIENTO de la indexación sobre los valores aquí condenados, a cargo del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. De conformidad con lo argüido en el recurso de apelación del demandado, el Tribunal estableció que los problemas jurídicos a resolver en la alzada eran los siguientes: definir sí entre la actora y el ISS en liquidación existió un « contrato de trabajo realidad» desde el 17 de septiembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013; que, en caso afirmativo, se debía establecer si el demandado estaba llamado a reconocer las prestaciones de carácter económico, así como también, examinar de qué manera se afectaron esos derechos frente a la prescripción. Respecto del recurso de apelación propuesto por la demandante, indicó que la controversia a resolver se circunscribía a determinar, si había lugar a imponer condena por las primas y auxilios de transporte y alimentación que aparecen en la convención colectiva de trabajo, así como a la devolución de los dineros que con destino al sistema de seguridad social integral asumió la parte actora durante la ejecución de la prestación de sus servicios.

Para dirimir tales controversias, el Tribunal comenzó por afirmar que, según los medios probatorios obrantes en el plenario, se encontró que la demandante suscribió diversos contratos de prestación de servicios con el ISS entre el 17 de septiembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2012; presentándose una interrupción de un mes y 26 días entre el contrato número 50-00-02-1014 y el de número 50-00-24-477 (f.°20,21 y 172).

Así mismo indicó, que también se pudo establecer que la demandante desempeñó sus funciones, en los departamentos de afiliación y registro, nacional de cuentas y en el de conciliación; dependencias en las cuales estuvo sujeta a unas metas, consistentes en contestar determinado número de derechos de petición, corregir documentos y oficios, según las instrucciones que hiciera el jefe inmediato, presentar informes de actividades, manejar diferentes aplicativos y alimentar bases de datos.

De otro lado adujo, que en folio 17 aparecía la solicitud de la actora con la cual interrumpió la prescripción, el 29 de abril de 2013, de lo que se podía inferir que cualquier derecho causado con anterioridad al 29 de abril de 2010, se encontraba extinguido por este fenómeno. El fallador de alzada luego de aludir a la prueba testimonial y documental, determinó que sin duda alguna, la relación contractual que unió a las partes, aunque celebrada bajo las formalidades de una contratación de prestación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993, «tuvo el alcance de constituirse en realidad en un contrato eminentemente laboral», en razón de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante y de las funciones que desempeñó a favor del ISS, puntualmente, de las condiciones como se desarrolló la vinculación contractual, ya que se pudo establecer que concurrieron los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, a saber, la actividad personal desplegada por la actora o el desempeño de labores asignadas en favor de la demandada, la subordinación y una retribución. Indicó que además, debía tenerse en cuenta que el Instituto demandado no desvirtuó la presunción legal prevista para los trabajadores oficiales en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, debido a que las pruebas demostraron la dependencia de la accionante, elementos que si bien, también podían presentarse para el buen desarrollo de un contrato de prestación de servicios, lo cierto es que en el presente asunto desbordaron dicho marco contractual y permitieron vislumbrar que no había la autonomía por parte de la accionante en la gestión encomendada, característica que resultaba fundamental en esta clase de vinculación. El Tribunal luego declaró que existieron dos contratos de trabajo así, el primero, entre el 17 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2011 y el segundo, desde el 26 de mayo del 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012, en la medida en que la demandante no acreditó la prestación ininterrumpida de servicios durante todo el lapso a que alude en la demanda inaugural, máxime que la prueba testimonial recaudada no resultaba suficiente para tener acreditada la única relación de trabajo.

En el mismo sentido adujo que resultaba pertinente precisar, que quien aportó la certificación referente a la solución de continuidad es la misma demandante y además los contratos administrativos allegados al expediente tanto por la actora como por la demandada, no daban cuenta de la suscripción de un contrato entre el 1º de abril de 2011 y el 25 de mayo de ese mismo año y tampoco existe certeza de la prestación personal del servicio en ese lapso, por lo que no era dable establecer que en dicho periodo existió continuidad laboral, sino una interrupción. Advirtió que el segundo contrato de trabajo tuvo vigencia hasta el 30 de noviembre de 2012, en la medida que si bien la demandante prestó sus servicios al ISS con posterioridad a esta data y hasta el 31 de marzo de 2013, lo cierto es que según el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012 esta entidad estatal no podía dentro del término previsto en el proceso de liquidación vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal; que además la prueba documental visible a folios 22 y 35 y el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, permitían corroborar que la actora durante este último período se ciñó a ejercer funciones propias del proceso de liquidación a través de una temporal llamada Coltempora.

Con fundamento en lo anterior el operador judicial de segundo grado adujo, que no había lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo hasta el 31 de marzo del año 2013, debido a que la entidad estaba impedida para contratar su personal por lo que tenía que acudir a otras figuras contractuales, máxime que las funciones desempeñadas por la accionante durante este último periodo estaban «encaminadas como lo ordenó el decreto de disolución y liquidación a las actividades relacionadas con esto».

Acto seguido, el ad quem pasó a estudiar la procedencia de cada una de las acreencias, sin embargo, previamente, dijo que, con excepción del auxilio de cesantía, las prestaciones causadas con anterioridad al 29 de abril de 2010. se encontraban afectadas por la prescripción, en tanto la actora elevó la correspondiente reclamación el 29 de abril del 2013 (f.° 17 y 18).

En este punto, advirtió que la declaratoria de prescripción se encontraba sujeta a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, el cual establece que las acciones para reclamar estos derechos prescriben en el término de tres años contados desde el momento en que la obligación se hace exigible, razón por la cual, no es posible contabilizar el término de este fenómeno prescriptivo desde la declaratoria de contrato realidad, como erradamente lo efectuó el juez de primera instancia, ya que será a medida que se van haciendo exigibles las prestaciones que se cuenta el término extintivo.

De otro lado, advirtió el ad quem, que también debía esclarecerse si la convención colectiva de trabajo 2001-2004 permanecía vigente con posterioridad a estos extremos y sí en consecuencia, la actora era beneficiaria de la misma; en tal sentido aludió al artículo 478 del CST, para decir que en el expediente no existía prueba de la denuncia del citado acuerdo convencional, por lo que resultaba dable colegir que la misma se prorrogó de seis en seis meses, por lo que era aplicable al sub examine.

El estudio detallado de cada acreencia lo efectuó así el Tribunal. 1. Incrementos Salariales. Dijo que la actora peticionó el pago de los incrementos salariales reconocidos para los trabajadores para los años 2010 a 2012; que al respecto el artículo 40 de la CCT, prevé el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS; que en esa medida, para que se reconociera dicho incremento era necesario contar con el salario básico mensual devengado por los trabajadores oficiales a la mencionada fecha, sin embargo, como este valor no se acreditó por la parte actora, ello conducía a la improcedencia de su pago.

Por esta razón, indicó que los salarios devengados por la parte actora y que servirían de base para liquidar las prestaciones a las que hubiere lugar, serían los que están demostrados con la documental de folio 21 y siguientes, esto es, para el 2009 $1’200.000; para el 2010 $1’224.000; para el 2011 $1’293.696 y para el 2012 $1’293.696. 2.

Sobre el auxilio de alimentación y de transporte. Respecto del auxilio alimentación, indicó que no había lugar a proferir condena alguna, habida consideración que el artículo 54 de la referida CCT establecía esta prestación a favor de los trabajadores oficiales que desempeñen los cargos de ayudantes, auxiliares, secretarias, conductores, porteros y técnicos hasta el grado 20, sin que la demandante se encuentra dentro de este grupo, pues sí bien ella desempeñó la actividad de tecnóloga de sistema, se desconoce el grado de dicho cargo, lo que impedía determinar si encajaba o no dentro del descrito en la convención colectiva que es hasta el referido grado 20.

Frente al auxilio de transporte, explicó que el artículo 53 del acuerdo convencional prevé que el Instituto reconocerá y pagará en todo el país a los trabajadores oficiales beneficiarios de esta convención, para la vigencia del 1º de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2004, un auxilio de transporte equivalente al valor que cancelaba a 31 de diciembre de 2001, incrementado para cada uno de los años de vigencia de la convención con el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior.

Sin embargo, de ello, se podía colegir que no era posible acceder a esta acreencia, por cuanto se desconocía el valor que la entidad había pagado a 31 de diciembre de 2001. 3. Indemnización por despido injusto. Frente a este tópico, el Tribunal precisó que debía revocarse la condena impuesta por el a quo, en la medida en que no se acreditó el hecho del despido, y que es la parte demandante quien debe asumir la carga de demostrar sus afirmaciones a través de las pruebas que tenía a su alcance, tales como el interrogatorio de parte y las documentales, para que a través de ellas los jueces pudiesen formar su convencimiento frente a los hechos narrados en el escrito de demanda inicial y que soportan esta pretensión. Agregó el sentenciador que tampoco se podía dilucidar la situación con las declaraciones rendidas por los testigos, porque ninguno dijo nada al respecto, más aún cuando se evidencia que el último de los mal llamados contratos de prestación de servicios tuvo su vigencia hasta el 30 de noviembre de 2012. 4.

Aportes al sistema de seguridad social. Respecto de esta acreencia, indicó que debía recordarse que el pago de tales sumas no puede ser compensado en dinero, sino que tendrán que cumplir siempre con la cancelación ante las instituciones de seguridad social; que en ese sentido lo procedente era exigir de la parte demandada el cumplimiento de esa obligación, pero frente al sistema. 5.

Prima extralegal de servicio. Afirmó que el artículo 50 de la convención colectiva determinaba en su parágrafo segundo, que tendrían derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales que habían laborado durante todo el semestre o una suma proporcional al tiempo trabajado siempre y cuando el mismo sea por lo menos de la mitad del semestre; de ahí, que se debía modificar la condena impartida por el a quo en tal sentido.

En ese orden, determinó que el total del valor de la condena por este concepto correspondía a la suma de $2’768.160, conformado por los siguientes períodos: por el primer contrato del año 2010 $612.000; el primer contrato del año 2011 $323.424; el segundo contrato del año 2011 $646.848 y el segundo contrato del año 2012 $1’185.888. 6. Prima legal de navidad.

Frente a esta prestación aseguró el ad quem que se encuentra prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, pero que éste no aplica para los trabajadores oficiales que como la demandante prestaran sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado como lo era el ISS en liquidación, por lo que se revocaría su condena. 7. Vacaciones.

De esta acreencia dijo el sentenciador de alzada, que se reconocería conforme a los términos establecidos en la ley, como quiera que el actor no solicitó en su demanda el pago con base en la convención colectiva de trabajo. En este orden, aseguró que teniendo en cuenta el salario devengado para cada anualidad y el fenómeno de prescripción que afectó parte del derecho, se modificarían las condenas de la siguiente manera: · por el primer contrato año 2010 $612.000; primer contrato del año 2011 $161.712; segundo contrato del año 2011 $384.515; segundo contrato del año 2012 $592.944, para un total por concepto de vacaciones de $1’751.151. 8.

Cesantías e intereses a las cesantías. Explicó que como la demandante solicitó las cesantías legales y no las convencionales, se debía revisar la condena erogada por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta el tema de la prescripción, y tomando como salario base la suma cancelada a la demandante año a año, contenida en los diferentes contratos de servicios suscritos entre las partes y por los valores que aquí ya quedaron enunciados.

Aseguró que la norma que regulaba el pago de cesantías era el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, bajo el cual, sólo se tendría en cuenta para efectos de liquidar esta prestación la asignación básica, en razón a que como quedó expresado precedentemente la demandante no tiene derecho al auxilio de las primas de navidad, de servicios legal y de vacaciones de carácter legal.

Respecto de los intereses a las cesantías aseveró el juzgador que estos se liquidaron de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la CCT, puesto que su fundamento fue esta normatividad. Precisó que en todo caso solo había lugar a proferir condena por los años 2010-2011-y 2012, por cuanto los derechos causados con anterioridad a esta anualidad se vieron afectados por prescripción. En resumen, frente a estos conceptos, cesantía e intereses; condenó por los siguientes valores: Cesantías: 2009 $ 346.666 2010 $1’224.000 2011 $ 323.424 2012 $1’185.888 Total $3’849.008 Intereses a la cesantía 2009 $146.880 2010 $ 9.702 2011 $ 54.857 2012 $130 447 TOTAL: $341.886 9.

Indemnización moratoria. Frente a este tópico, aseveró que debía sujetarse al precedente jurisprudencial que ha señalado que su imposición dependerá de las particularidades de cada caso y que no procede en forma automática; que en este asunto no era dable predicar mala fe por parte del Instituto demandado y, por ende, no había lugar a imponer la condena; que como en los argumentos con los que se solicitó la imposición de moratoria, se aludió a las sentencias CC C-154 de 2007 y la del Consejo de Estado IJ-0039 de 12 de febrero de 2009, la forma como se tendrían en cuenta esas decisiones sería la siguiente: Sobre la primera de las mencionadas la C 154 la sala resalta lo siguiente, esta forma de contratación estatal la prevista en el artículo 32 de la Ley 80 fue cuestionada y precisamente a través de esta sentencia se dejó establecido, en resumen, que esa forma de contratación está vigente en la legislación Colombiana, amén de que hicieron reparos en esa sentencia del tema del abuso de la figura, por ello se dijo que en caso de que se abusara de la figura se podía estar en presencia de una contratación laboral, pero para lo que nos interesa y lo que va a definir la sala está vigente la figura de la contratación de conformidad con la ley 80 y su artículo 32.

Igualmente está vigente en cuanto se cita del Consejo de estado está vigente en cuanto los tres aspectos que aquí ya sé mencionaron que es que identifica las coincidencias en materia de los elementos constitutivos de cada uno de los contratos para decir que en ambos está la prestación personal del servicio, en ambos las actividades tienen que ver con el giro de la entidad beneficiaria del servicio y en ambas hay una retribución en una a título de honorarios y en otra a título de salarios y prestaciones de manera que la línea que separa esas dos figuras es muy delgada y lo que se tiene que entrar a examinar y para el caso así lo hace la sala, es que en este proceso en particular está demostrado que los sujetos contractuales entre otras cosas dan cuenta de la necesidad de contratación de ese personal y hasta dónde examino en materia probatoria no se desvirtuó por parte de la entidad demandada esa necesidad.

Por el contrario la prestación efectiva del servicio demuestra que la entidad si requería de esos servicios y el ejercicio de los traslados y de la discusión demostró que efectivamente había la necesidad, qué es el presupuesto de la contratación por ley 80 el otro presupuesto y el otro ingrediente que se ha criticado es el de la temporalidad y el abuso en cuanto a la temporalidad si se hace un examen frente al artículo 32 de la ley 80 del numeral que consagra la regulación de prestación de servicios allí no se pone un límite a esa contratación en materia temporal simplemente se deja abierto a que la necesidad de la entidad será la que active esa posibilidad de contratación de manera que es equivocado decir o tratar de establecer un límite y una temporalidad que la ley no establece simplemente está determinada por la necesidad y aquí eso no está desvirtuado en cada uno de los contratos están motivados y está justificada la celebración del contrato por la necesidad del servicio de manera que tampoco podría decirse que hay abuso siendo que el legislador y la constitucionalidad de la figura nunca delimitó en qué momento hay abuso y hasta donde se entendía quedado uso de la temporalidad. […] El examen juicioso de los testimonios y el desarrollo de la actividad es lo que lleva a concluir hoy que se desbordó ese el límite y esa línea delgada y por eso estamos declarando la existencia realmente de una vinculación de carácter laboral y sus consecuencias económicas pero considerando que hay elementos para defender el accionar de buena fe y no hay en el proceso prueba que diga que hay exceso que se desbordó la temporalidad al no haberse debatido esos hechos en este proceso se mantiene la decisión, entonces con esa argumentación se confirmará la decisión absolutoria por indemnización moratoria, pero por estas razones que se acaban de exponer.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está formulado en los siguientes términos: Se pretende con la interposición del recurso extraordinario que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto: Modificó el extremo final de la relación laboral fijándolo en el 30 de noviembre de 2012, y limitando las condenas por cesantías, intereses a las cesantías, primas convencionales de servicios y vacaciones hasta tal fecha.

Revocó las condenas por indemnización por despido sin justa causa y primas de navidad. Confirmó la absolución proferida en primera instancia respecto de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Constituida en sede de instancia se solicita a la H. Corte: Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró como extremo final de la relación laboral el 31 de marzo de 2013.

Confirmar las condenas por cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios convencionales e indemnización por despido. Confirmar la condena por primas de navidad. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto absolvió de la indemnización moratoria y proceda en su lugar a condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo Io del Decreto 797 de 1949.

Proveerá sobre costas. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cinco cargos, los cuales obtuvieron réplica y por método se estudiarán de manera conjunta los tres primeros, porque, aunque se dirigen por vía diferente abordan tópicos que se complementan y persiguen fines similares; enseguida se despacharan también conjuntamente los dos últimos por tratar el mismo tema y dirigirse por igual vía de violación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: Acuso a la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012 y consecuencialmente los artículos 1, 11 y 12 de la Ley 6a de 1945;

Io, 2o, 3o, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo y 8o del Decreto 3135 de 1968. En la demostración del cargo, el recurrente comienza por denunciar que no son objeto de discusión las siguientes conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo en virtud de la aplicación del principio de la realidad sobre las formas; ii) que para el 30 de noviembre de 2012 la demandante tenía la condición de trabajadora de la entidad y iii) que la demandante prestó sus servicios al ISS entre el l° de diciembre de 2012 y « hasta el 31 de marzo de 2013 cumpliendo funciones inherentes al trámite de liquidación de la entidad ».

En ese orden, precisa que la acusación formulada en este cargo se circunscribe a cuestionar el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal, para fijar como extremo final del contrato de trabajo que en realidad ató a las partes, el 30 de noviembre de 2012, al considerar que después de dicha data, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, el ISS no podía vincular nuevos servidores de planta.

Sostiene que si bien el citado precepto legal consagró esa prohibición, la claridad en su literalidad permite afirmar que la limitación a la que se refiere se circunscribe a la contratación de nuevas personas, esto es, a la imposibilidad de vinculación de aquellas que, a la fecha en que se dispuso la liquidación de la entidad no tenían relación contractual laboral con el Instituto.

Explica entonces el censor, que el desacierto del ad quem consistió en traer a colación al caso de la demandante el artículo 26 del mencionado decreto, cuando este no podía ser aplicado, en tanto que respecto de la señora Rodríguez Agudelo, no se tipificaba una nueva vinculación, pues entre las partes existía un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad que se venía ejecutando desde el 26 de mayo de 2011, tal como lo reconoce el propio fallador de segunda instancia, de manera que si para el 30 de noviembre de 2012 la demandante tenía en la realidad la condición de trabajadora oficial del ISS, no le era aplicable la norma aludida, pues la misma no regula su situación jurídica.

Así las cosas, advierte que queda en evidencia que el Tribunal aplicó indebidamente el mencionado artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, ya que era deber del fallador de alzada reconocer que el hecho de que la demandante continuara prestando servicios al ISS, así fuera para realizar funciones atinentes al proceso liquidatorio, no alteraba la naturaleza de su vínculo laboral, tal como ocurrió con el personal de « planta» de la entidad.

En ese orden, se imponía el reconocimiento y liquidación de los derechos prestacionales reclamados hasta el 31 de marzo de 2013. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales afirma que el Tribunal no incurrió en ningún equívoco, puesto que después del 30 de noviembre de 2012 no era procedente la vinculación de nuevo personal bajo ninguna condición, ya que dado el proceso de liquidación de la entidad ello solo era posible con un objeto y unas funciones tendientes a la liquidación definitiva de aquella, por lo que no puede determinarse una continuidad en la relación laboral declarada en realidad, hasta el 31 de marzo de 2013.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: «[…] 1, 11 y 12 de la Ley 6a de 1945; Io, 2o, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; lo del Decreto 797 de 1949; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° del Decreto 3135 de 1968; y 26 del Decreto 2013 de 2012».

La recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el segundo contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la entidad demandada terminó el 30 de noviembre de 2012. 2. No dar por demostrado estándolo, que el vínculo laboral que existió entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación se extendió hasta el 31 de marzo de 2013. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante entre el 1° de diciembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013 laboró para el ISS a través de una temporal llamada COLTEMPORA. 4. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido, que solo pueden ser terminados por las causas establecidas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. 5.

No dar por demostrado estándolo que la demandada prescindió de los servicios de la demandante, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 6. No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 7. No dar por demostrado estándolo que la entidad de manera abierta le prodigó a la demandante el tratamiento propio de una trabajadora y no de una contratista. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 9. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. Asevera que tales desaciertos fácticos se produjeron por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: La convención colectiva de trabajo (f.° 90 a 161); el contrato de prestación de servicios No 5000032047 con plazo del 3 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013 (f.° 33-34); el otrosí que a dicho contrato suscribieron las partes (f.°. 35) así como los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.°. 23 a 34); las certificaciones emitidas por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (f.° 20 y 22) la contestación de la demanda (f.° 193 a 200) y del interrogatorio de parte realizado a la demandante (CD audiencia de pruebas).

Y la falta de apreciación de: Los documentos de folios 36 a 79, que demuestran que a la demandante se le controlaban las jornadas de trabajo y los horarios de ingreso y salida de la entidad. La recurrente de manera preliminar explicó que las razones de disenso en este ataque hacen relación a tres aspectos así: la negativa del Tribunal de extender la vigencia del contrato de trabajo hasta el 31 de marzo de 2013; que de cara a este tema el juzgador incurrió en los errores fácticos del 1 al 3; la desestimación de la indemnización por despido sin justa causa, lo que obedeció a los yerros fácticos 4 a 6; y la absolución por indemnización moratoria tuvo lugar por la comisión de los errores de hecho del 7 a 9.

Frente al primer tópico, es decir, que según la alzada el extremo final del contrato de trabajo corresponde al 30 de noviembre de 2012, aduce que la conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la fecha de finalización de la relación laboral de la demandante con el ISS se estima manifiestamente equivocada, ya que el juzgador no advirtió, -para efectos de determinar los verdaderos extremos en que se ejecutó el contrato de trabajo entre las partes, que la demandante prestó sus servicios personales para la entidad, mediante contratación directa con el ISS hasta el 31 de marzo de 2013.

Argumenta que la certificación emitida por el instituto, en la que se relacionan uno a uno los diferentes contratos suscritos entre las partes, así como las fechas de inicio y terminación del cada uno de ellos (f.° 20), da cuenta de forma diáfana, que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios directamente con el ISS hasta el 31 de marzo de 2013, sin que le hubiese prestado el servicio a través de empresas de servicios temporales; hecho que se reafirma con el documento visible a folio 35 del plenario, consistente en el «Otrosí al contrato No 5000032047», firmado entre la demandante y el ISS, el cual relaciona como fecha de terminación del contrato de prestación de servicios el día 31 de marzo de 2013.

Asevera que los citados documentos, desvirtúan de manera indiscutible la conclusión de la alzada, ya que demuestran que la contratación entre las partes se extendió hasta el 31 de marzo de 2013 y no hasta el 30 de noviembre de 2012; así mismo, dejan sin piso la afirmación del Tribunal relativa a que «la actora durante este último período se ciñó a ejercer funciones propias del proceso de liquidación a través de una temporal llamada Coltémpora», trayendo consigo que pierda sustento la afirmación hecha en la sentencia relativa a que el contrato de trabajo entre las partes terminó el 30 de noviembre de 2012.

Expone que la equivocación del ad quem en la valoración de las citadas pruebas y de las cuales, de manera alguna se puede colegir la celebración de un contrato con una entidad denominada « Coltempora », lo condujo a fijar el extremo final de la relación laboral el 30 de noviembre de 2012, pues si bien es cierto que la demandante a partir del 1º de diciembre de ese año, ejecutó actividades concernientes al proceso de liquidación de la entidad, este hecho no podía implicar que el contrato de trabajo existente entre las partes se considerara celebrado con la empresa temporal, pues las funciones encaminadas a la liquidación de la entidad podían ser realizadas por quien ya fungía como trabajador oficial del Instituto.

Argumenta que el juez de apelaciones también apreció indebidamente el interrogatorio de parte rendido por la promotora del proceso, ya que contrario a lo afirmado por la alzada, la respuesta dada a la pregunta dos no contiene confesión alguna de ésta, relativa a que en el periodo señalado hubiera realizado actos tendientes a la liquidación a través de una temporal llamada Coltempora; pues lo que se desprende de esa respuesta, es que hasta el 31 de marzo de 2013 la demandante estuvo vinculada directamente al ISS, y es sólo después del 31 de marzo de 2013 que suscribió contrato con la aludida sociedad.

En relación con los errores que condujeron al Tribunal a revocar la indemnización por despido injusto (4 a 6); dijo el censor que la alzada revocó la condena impuesta en primera instancia, bajo el argumento de que no se había acreditado el despido dentro del proceso; que no obstante, también reconoció el juez de segundo grado que, «la señora NUBIA EUGENIA RODRÍGUEZ AGUDELO tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL (negrillas del texto)».

Explicó el recurrente que tal aseveración del juez de alzada tenía una gran relevancia, en ese sentido después de aludir a lo pactado en la cláusula 5 de la CCT, señaló: El reconocimiento de existencia de un contrato de trabajo entre las partes y la extensión a la demandante de los beneficios convencionales -premisas reconocidas por el Tribunal Superior de Bogotá- conllevaban a que se reconociera indefectiblemente que la relación laboral que vinculó a las partes estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido (artículos 5o. y 117 del estatuto convencional), que estaba amparado por la estabilidad laboral consagrada en el artículo 5o de la convención colectiva de trabajo citada.

Lo anterior, lo respaldó al transcribir in extenso las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547 y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019. En ese orden, sostiene que la cabal aplicación de la convención colectiva de trabajo aducida, imponía concluir que el contrato de trabajo ejecutado entre las partes fue a término indefinido, que solo podía ser finalizado por la entidad demandada invocando las causas establecidas en el «artículo 7º del Decreto 2351 de 1965».

Igualmente, precisa que, en la contestación a la demanda, concretamente en la respuesta al hecho 24, la accionada admitió, respecto a la relación que ligó a las partes que «lo que se dio fue el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios del cual se infiere que no hubo despido unilateral, sino por vencimiento del contrato».

Visto lo anterior, resalta que si el Tribunal hubiese advertido que la relación laboral terminó por el vencimiento del plazo pactado establecido en el último contrato de prestación de servicios, o lo que es lo mismo, por « el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios », como adujo la entidad demandada, no podía haber concluido que la parte demandante no demostró suficientemente el despido, pues el reconocimiento que efectúa la entidad demandada a través de su apoderado, demuestra que hubo una terminación del vínculo que configura un despido injusto.

Por último, frente al tema de la buena fe del ISS que encontró acreditada el Tribunal (errores 7 a 9), el censor asegura, que al quedar demostrado que la relación entre las partes por lo menos se extendió hasta el 30 de noviembre de 2012, queda claro que la entidad demandada abusó de la forma contractual que adoptó, teniendo en cuenta que esta no puede ser utilizada para el desempeño de tales funciones, De allí que si el fallador de segundo grado hubiese valorado cabalmente los « documentos citados », debía haber concluido el abuso de la forma contractual, que resulta contrario a la buena fe atribuida a la entidad demandada.

Arguye que los contratos de prestación de servicios suscritos no resultan idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad. Los mismos revelan que en efecto la demandante suscribió los documentos referidos, pero no dan cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio. Dichos documentos no reflejan en sí mismos un acto de convicción del ISS sobre la ausencia de una relación laboral; por tanto, resulta dable afirmar que la conducta de la entidad demandada no se enmarca dentro del ámbito de la buena fe.

Agrega que, con las probanzas denunciadas en la acusación, se acredita que la promotora del proceso estaba sometida a un horario, lo cual pone en evidencia que se «le prodigaba el tratamiento propio de una trabajadora de la entidad y no el de contratista, lo cual pone de manifiesto la utilización inadecuada de dicha modalidad contractual por parte de la entidad accionada».

Finalmente, para respaldar su acusación, citó algunos apartes de las siguientes sentencias CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773; CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457, entre otras. LA RÉPLICA El opositor ISS aduce que la entidad no podía realizar ninguna contratación de personal administrativo de forma directa a partir del decreto que ordenó su liquidación, por lo que la vinculación debió realizarse a través de la empresa de servicios temporales, la cual, bajo ninguna circunstancia, modifica la determinación de los extremos declarados por el ad quem.

Además de lo anterior, destaca que el contrato suscrito entre diciembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013 tiene como objeto la liquidación de la entidad y no puede entonces darse una continuidad, cuando el objeto, las funciones y en general, el contrato de prestación de servicios, es un acto jurídico eminentemente contractual. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 2 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 20 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949 y por interpretación errónea el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En este cargo, la recurrente cuestiona el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para efectos de absolver de la indemnización moratoria, advirtiendo que los fundamentos fácticos de la decisión fueron controvertidos en el cargo precedente. Desde la óptica jurídica, sostiene que el fallador de alzada desacertó al colegir que la entidad demandada actuó de buena fe, al utilizar la forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993.

Explica que si bien, el artículo 32 de la citada Ley 80, señala que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral y en consecuencia, tampoco el pago de prestaciones sociales, ello no significa que en tal evento el contratante no pueda desconocer los elementos esenciales de esa vinculación contractual, «ni que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deban desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad».

En ese orden, asegura que «el Tribunal yerra al entender que los contratos de prestación de servicios no tienen vocación de temporalidad», toda vez que la recta interpretación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, impone reconocer que tal forma de contratación no podrá utilizarse de manera permanente para suplir las falencias de la planta de personal ni para el desarrollo de actividades propias del giro ordinario de la entidad.

Asegura que cuando el contrato de prestación de servicios es utilizado para «suplir de manera habitual la insuficiencia de la planta de cargos» se configura un abuso de dicha forma contractual, lo cual no se encuentra armonizado con el principio de la buena fe; en tal sentido hizo mención de la sentencia CC C-154 de 1997, en la cual se advirtió que «los contratos de prestación de servicios no podían ser tergiversados en su esencia».

Concluye que cuando una entidad contrata a una persona a través de un contrato de prestación de servicios aduciendo la insuficiencia de la planta de personal e impone al prestador de servicios condiciones de subordinación inherentes a una relación laboral, no se puede amparar en la situación de excepción para justificar su proceder. LA RÉPLICA El ISS argumenta que la existencia o declaratoria de buena fe no está condicionada a la suscripción de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión como lo pretende hacer ver la recurrente, sino que, por el contrario, en el presente asunto no hubo mala fe al evidenciarse la necesidad de la celebración de varios contratos de apoyo a la gestión para la prestación de un servicio temporal.

Agrega que debe tenerse en cuenta que la prestación de un servicio requiere de manera trascendental, la voluntad y acción de las partes y «tiene una variabilidad permanente en el caso concreto» lo cual bajo ninguna circunstancia permite determinar la presencia de la mala fe. CONSIDERACIONES Preliminarmente, la Corte advierte que el cargo que se formula por la senda indirecta hace relación a tres tópicos: i) cual es la fecha que se debe tener como extremo final de la relación laboral; ii) si hay lugar a la indemnización por despido sin justa causa; y iii) si la demandante tiene derecho a la indemnización moratoria; por su parte el cargo primero que se encamina por vía directa se ocupa del aspecto relacionado con el extremo final de la relación laboral y, el tercer ataque, que también seleccionó la vía jurídica para su formulación, tiene que ver con la indemnización moratoria.

En ese orden, por cuestión de método la Sala asumirá su estudio por temas en el orden, antes señalado. 1. Extremo final de la relación laboral. En primer lugar, es de puntualizar que no existe discusión en sede de casación sobre la declaración del Tribunal, respecto a que entre la demandante y el ISS se presentaron dos contratos de trabajo, el primero desde 17 de septiembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2011 y el segundo, con fecha de iniciación 26 de mayo de 2011.

Lo que se discute es el extremo final de la segunda vinculación laboral. Así las cosas, de asistirle razón al recurrente de cara al extremo final, implicaría modificar la liquidación que hizo el Tribunal, del segundo contrato y se dejará intacto lo resuelto por la alzada respecto al primer vínculo contractual que el sentenciador halló probado; ello por cuanto ninguna de las partes viene controvirtiendo lo causado en la primera vinculación, máxime que la Sala tiene establecido que cuando se acreditan varias vinculaciones laborales entre las partes, se debe estudiar básicamente la última en virtud de la facultad minus petita que le asiste a los juzgadores, conforme a lo previsto por el artículo 305 del CPC hoy 281 CGP, al que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.

Volviendo al tema del extremo final de la relación laboral del segundo contrato, se tiene que para el Tribunal el mismo terminó el 31 de noviembre de 2012, toda vez que « si bien el demandante prestó sus servicios al ISS, con posterioridad a esta data y hasta el 31 de marzo de 2013 », conforme al artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, el citado Instituto dentro del proceso de liquidación no podía « vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal »; que además como la actora durante el último periodo se ciñó a ejercer funciones propias del proceso de liquidación a través de una temporal llamada Coltempora, no hay lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo hasta el 31 de marzo de 2013.

La censura por su parte, aduce que el ad quem se equivocó al aplicar al caso de la actora el citado artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, toda vez que no se trataba de una « nueva vinculación de personal », que es lo que prohíbe la norma, pues el contrato de trabajo de Nubia Eugenia Rodríguez Agudelo venía ejecutándose desde el 26 de mayo de 2011 y consistía en una vinculación a término indefinido sin solución de continuidad; por lo que en esa medida a la accionante se le debió dar el mismo tratamiento de los trabajadores de planta quienes siguieron laborando después que el ISS entró en proceso de liquidación; que el hecho de no declarar que el extremo final del contrato de trabajo de la actora lo fue el 31 de marzo de 2013, obedeció a la errónea apreciación de las pruebas sobre este puntual aspecto.

Para resolver, esta Corporación advierte que el artículo 26 del Decreto 2013 de 1012, que sirvió de fundamento al Tribunal para efectos de determinar que el contrato de trabajo de la demandante terminó el 30 de noviembre de 2012, señala lo siguiente: Prohibición de vincular nuevos servidores públicos. Dentro del término previsto para el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, no se podrán vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal (subraya la Sala).

Del texto normativo surge evidente que la prohibición a que se refiere el precepto legal, consiste en no permitir que se vincule « nuevos servidores públicos »; en tales condiciones no tiene ninguna aplicación para el caso de la señora Rodríguez Agudelo, como quiera que se trata de una trabajadora del ISS cuyo contrato inició el 26 de mayo de 2011, es decir, que para cuando se expidió la norma, 28 de septiembre de 2012, la trabajadora ya se encontraba vinculada al ISS y se estaba ejecutando tal relación laboral.

Ciertamente los contratos de prestación de servicios números 5000024477, 5000026605, 5000029638, 5000031641, 5000032047 y el « otrosi » del 25 de febrero de 2013 al último de los contratos relacionados (f.°28 a 34 y 35), suscritos entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, los tres primeros, y los dos últimos entre la actora y el apoderado general de la Fiduciaria la Previsora S.A. Liquidador Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, dan cuenta que, en efecto, la demandante venía vinculada de manera interrumpida desde el 26 de mayo de 2011, labor que se desarrolló hasta el 31 de marzo de 2013.

Igualmente, la certificación expedida el 22 de abril de 2013, por la Secretaria General del ISS en Liquidación (f.°20), da fe que la promotora del proceso prestó sus servicios al citado Instituto, en lo pertinente al segundo vínculo, así: Conforme a lo expuesto, no hay duda que para cuando se profirió el Decreto 2013 de 2012, que prohibió la vinculación de nuevos servidores públicos a la planta de personal del ISS, dado su proceso liquidatorio, la demandante ya se encontraba vinculada a la institución desde el 26 de mayo de 2011 y allí permaneció de manera continua hasta el 31 de marzo de 2013, conforme lo demuestran los contratos de prestación de servicios antes relacionados, el « otrosi » al último de ellos y la certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Ahora, tampoco resulta de recibo la afirmación del Tribunal según la cual, del interrogatorio rendido por la demandante, se puede corroborar que ésta durante el periodo del 30 de noviembre de 2012 al 31 de marzo de 2013, se ciñó a ejercer funciones propias del proceso de liquidación, a través de una temporal llamada Coltempora, pues ello va en contravía de lo aquí acreditado, pues las pruebas muestran que se firmó los contratos de prestación de servicios con el ISS en Liquidación, para lo cual en algunos de ellos fungió en calidad de su representante la Presidenta encargada y en otros la « Apoderada General Fiduciaria la Previsora S.A., Liquidador Instituto de Seguros Sociales en Liquidación », pero siempre directamente con el ISS o quien lo representó en su liquidación; de ahí que no sea extraño que la actora hubiera ejercido funciones propias del proceso de liquidación. Ahora, escuchado el interrogatorio de parte rendido por la demandante, lo que se advierte es que la accionante a la pregunta número dos, « Aclárele al Despacho, respecto a la pregunta anterior, después del 31 de marzo de 2013 usted siguió vinculada con la entidad o cómo fue su tipo de vinculación».

Contestó: «Después del 31 de marzo cuando ya finaliza el Seguro Social nos pasan a una temporal, ahí ya duré hasta el 30 de enero de 2014, ahí ya finalizó el contrato» De la anterior respuesta no es dable inferir, que exista confesión respecto a que la demandante después del 30 de noviembre de 2012, hubiera laborado con una empresa temporal llamada Coltempora, pues lo que la accionante afirma es que luego del 31 de marzo de 2013, cuando ya « finaliza el Seguro Social nos pasan a una temporal, ahí ya duré hasta el 30 de enero de 2014, ahí ya finalizó el contrato », que es una situación bien diferente a lo colegido por el Tribunal, en el sentido de que la vinculación con la temporal se dio después del 30 de noviembre de 2012; situación que, como se vio, resulta a todas luces contrario a lo acreditado con las pruebas calificadas sobre este tópico.

Por todo lo expuesto, es posible colegir que el Tribunal se equivocó ostensiblemente tanto fáctica como jurídicamente, al establecer que el extremo final de la relación laboral que en la realidad unió a la demandante con el ISS terminó el 30 de noviembre de 2012, pues con ello le dio un alcance que no tiene al artículo 26 de Decreto 2013 de 2012 y además desconoce las pruebas que acreditan sin dubitación alguna, que el contrato de trabajo que nos ocupa de la convocante al proceso con el ISS terminó el 31 de marzo de 2013 y no el 30 de noviembre de 2012, como equivocadamente lo coligió el sentenciador de segunda instancia. Consecuente con lo anterior, hay lugar a reliquidar las condenas impuestas por el Tribunal, pero únicamente en lo que atañe al segundo contrato de trabajo, que como quedó establecido se ejecutó desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, específicamente frente a los conceptos de vacaciones, prima de servicio extralegal, cesantías legales (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978) e intereses a la cesantía. Las demás condenas en relación al primer contrato de trabajo que realizó el Tribunal, como quedó dicho precedentemente, se mantienen inmodificables.

En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, en cuanto declaró que la última relación laboral terminó el 30 de noviembre de 2012. 2. Indemnización por despido sin justa causa. Frente a este tópico, el Tribunal precisó que debía revocarse la condena impuesta por el a quo, en la medida que no se acreditó el hecho del despido, y que es la parte demandante quien debe asumir la carga de demostrar sus afirmaciones a través de las pruebas que tenía a su alcance, más aún cuando se evidencia que « el último de los mal llamados contratos de prestación de servicios » tuvo su vigencia hasta el 30 de noviembre de 2012.

El censor ataca este punto solo por la senda de los hechos, en tal sentido afirma que el sentenciador de alzada reconoció que la actora era beneficiaría de la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridadsocial; que en consecuencia, el reconocimiento de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes y la extensión a la demandante de los beneficios convencionales, llevan a establecer que esa relación laboral estaba amparada por la estabilidad laboral consagrada en el artículo 5o de la CCT; que en ese orden de ideas, el contrato de trabajo a término indefinido (artículos 5° y 117 de la CCT) que unió a las partes, solo podía darle ruptura la entidad demandada invocando las causas establecidas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

Empero al contestar el hecho 24 de la demanda inicial, la accionada admitió que « lo que se dio fue el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios del cual se infiere que no hubo despido unilateral, sino por vencimiento del contrato». Dijo entonces el recurrente, que si el Tribunal hubiese apreciado acertadamente la respuesta al hecho 24 de la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial y así mismo el contrato de prestación de servicios 5000032047 (f.°31), habría concluido que si se dio la terminación del vínculo contractual con la actora, la cual configura un verdadero despido sin justa causa, que imponía acceder la indemnización por el despido injusto.

De cara a la indemnización por despido sin justa causa, la Sala ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS, que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el contrato es a término indefinido. Ciertamente, de conformidad a las cláusulas 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.°90 a 125), la Corte tiene dicho que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

Al estudiar el tema esta Corporación en sentencia CSJ SL12223-2014, señaló: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

Así las cosas, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto de Seguros Sociales, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, a las que se remite la cláusula 5.ª de la convención colectiva de trabajo del ISS sobre estabilidad laboral, que reza en lo pertinente:

ARTICULO

5. ESTABILIDAD LABORAL El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, cin previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1º del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 ésta Convención Colectiva.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir o a la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador.

Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el trabajador tuviese más de un (1) año de servicios continuo y menos de cinco (5) se le pagaran treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o mas de servicios continuo y menos de diez (10), se le pagaran treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o mas de servicio continuo, se le pagaran cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Pero como la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, tal como lo aceptó el demandado en la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, cuando al dar respuesta al hecho 24 dijo: «[…] al contrario la terminación del objeto contratado mediante el contrato de prestación de servicios, lo que se dio fue el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios, del cual se infiere que no hubo despido unilateral, sino por vencimiento de contrato […]» (subraya la sala); no puede afirmarse que el contrato de trabajo realidad a término indefinido, puede tener un vencimiento, por ende, existió justa causa para el despido.

Tal terminación por aparente vencimiento del término también se corrobora con el contrato de prestación de servicios 5000032047 y el « otrosi » al mismo, en donde consta que el primero estuvo vigente hasta el 28 de febrero de 2013, y a través del « otrosi » se prorrogó por 30 días más, en otras palabras, el último contrato de prestación de servicios que suscribió la promotora del proceso con la demandada, estuvo vigente hasta el 30 de marzo de 2013.

De ahí que no queda duda, que el vencimiento del plazo del contrato de trabajo no encaja dentro de ninguna de las justas causas a que alude el artículo 7º del Decreto Ley 2351 al que remite la norma convencional. Por manera que es dable concluir que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del citado artículo 5.º de la convención colectiva de trabajo. 3.

Indemnización moratoria En lo que concierne a la absolución de la indemnización moratoria, el fallador de segundo grado estima que en este asunto se encontraba acreditada la necesidad de contratación de « ese personal » y que es el presupuesto de la contratación por Ley 80 de 1993; que además probatoriamente no se había desvirtuado esa necesidad y, por el contrario, la prestación efectiva del servicio demuestra que la entidad sí lo requería; que el artículo 32 de la Ley 80, no pone un límite a esa contratación en materia temporal, simplemente se deja abierto a que la necesidad de la entidad será la que active esa posibilidad de contratación, de manera que es equivocado tratar de establecer un límite y una temporalidad que la norma no establece.

El censor sobre este tema señala, que el fallador de alzada desacertó al colegir que la entidad demandada actuó de buena fe, al utilizar la forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993, ya que si bien su artículo 32 señala que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral y, en consecuencia, tampoco el pago de prestaciones sociales, ello no significa que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deban desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad; además que cuando el contrato de prestación de servicios es utilizado para «suplir de manera habitual la insuficiencia de la planta de cargos» se configura un abuso de dicha forma contractual, lo cual no es compatible con el principio de la buena fe.

Bajo este contexto, le corresponde a la Corte elucidar, en principio, desde el punto de vista jurídico, si la sola existencia de la necesidad del servicio, es suficiente para exonerar a la entidad de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación de la relación laboral, como lo determinó el Tribunal.

En lo que atañe a la indemnización moratoria, la Sala en sentencia CSJ SL 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación a la demanda inicial, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos.

Ni la condena a esta pretensión se deriva exclusivamente de la declaración que efectué el juzgador sobre la existencia de la relación laboral, en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, por cuanto en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura del demandante resulta o no fundada.

Tal aspecto depende igualmente de la prueba allegada al plenario y no de la afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios. Conforme a lo dicho, la buena fe del ISS no puede radicar en el solo hecho de que en la realidad hubiera existido la necesidad del servicio, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de empleador obligado; vale decir, además de la verificación de la necesidad del servicio, el fallador debe analizar el acervo probatorio a efectos de encontrar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. En otras palabras, la existencia de la necesidad del servicio no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la indemnización moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la indemnización moratoria al demandado únicamente porque encontró acreditada la necesidad del servicio, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la simple razón de que estaría aplicando la norma de manera automática o maquinal, únicamente con la constatación de la necesidad del servicio o que de paso a la contratación administrativa, cuando su deber, conforme a la ley, se reitera, es realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso hubiera encontrado que estaba demostrada la necesidad del servicio para suscribir los contratos de prestación de servicios con la demandante y que esa necesidad es la que justifica la contratación conforme a la Ley 80 de 1993, que además, según la alzada, la misma no impone un límite de temporalidad; no era suficiente para absolver al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha labor de ningún modo lleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber.

En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la indemnización moratoria y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia, CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

De manera que el juez de alzada, al concluir que la sola existencia de la necesidad del servicio en el Instituto de Seguros Sociales, era suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, pues tal postura se aleja de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir.

Ahora bien, desde la perspectiva de lo fáctico, también se equivocó el Tribunal, pues a pesar de que su propio análisis probatorio le permitió verificar la subordinación laboral a la que estuvo sometida la actora en las diferentes dependencias de la entidad en las que se desempeñó; que debía cumplir un horario de trabajo, lo que se corrobora las planillas de registro de ingreso y salida que aparecen firmadas por la promotora del proceso (f.°36 a 79), las cuales se denuncian como pruebas no valoradas; que además la accionante estaba sometida al cumplimiento de metas; que las funciones las desempeñaron con los medios y elementos suministrados por la demandada; que tenía que trabajar turnos adicionales para disfrutar de los descansos de semana santa, navidad y año nuevo, aspectos que de modo alguno se podían presentar en un contrato de prestación de servicios, y que inclusive llevó al mismo juzgador colegir que el ISS había desbordado la facultad que le da la Ley 80 de 1993, ignoró todas estas circunstancias y concluyó, erradamente, que hubo buena fe de la entidad.

Igualmente, el ad quem no advirtió que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la sanción moratoria, ya que no aportó ningún elemento de prueba a fin de demostrar que la contratación de la señora Nubia Eugenia Rodríguez Agudelo se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. Sobre este tema la Sala tiene adoctrinado que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Así lo señaló en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en fallo CSJ SL1035-2016, rad. 46944 y más recientemente en sentencia CSJ SL5523-2016, rad. 41280; todo lo cual hace que se ubique la conducta del ISS demandado en el terreno de la mala fe. En este orden de ideas, ante la evidente y protuberante equivocación del Tribunal, habrá de casarse la sentencia impugnada también en este aspecto CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año. En este cargo, la censura controvierte el razonamiento del Tribunal, a través del cual negó las primas de navidad, pues sostiene que con dicha determinación, se le otorgó un entendimiento equivocado al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, en el cual se consagra el reconocimiento de esa acreencia a los servidores públicos del orden nacional.

Después de transcribir esa normativa, destaca que la prima de navidad fue consagrada para todos los trabajadores oficiales sin discriminación alguna, solamente con la excepción consagrada en el parágrafo segundo de ésta, en la cual se indicó que esta prestación sería improcedente, cuando «los trabajadores oficiales de empresas industriales o comerciales del Estado, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación»; presupuesto último que en este caso no se configura, toda vez que como lo aseveró el Tribunal, la convención colectiva de trabajo en el sublite no contempla prestación similar alguna.

De ahí que, resulta evidente el entendimiento equivocado que le dio el Tribunal al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968. CARGO QUINTO Denuncia la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año. La argumentación de este cargo, en relación con la prima de navidad es idéntica a la esbozada en el ataque anterior, por lo cual la Sala considera innecesaria su reproducción. LA RÉPLICA El ISS presentó réplica conjunta para los cargos cuarto y quinto. Expone que en las acusaciones relacionadas al pago de la prima de navidad no tiene vocación de prosperidad, pues destaca que esta es «inexistente dentro de la convención», razonamiento que considera suficiente y justifica su negativa, al margen, que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 sí la consagre.

CONSIDERACIONES Sobre el tema que se plantea en estos dos ataques, esto es, si la demandante tiene derecho a la prima de navidad legal, el Tribunal revocó la condena impuesta por el a quo sobre este aspecto, por cuanto estimó que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, no aplica para los trabajadores oficiales que, como la demandante, prestaban sus servicios a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, como lo es el ISS en liquidación; que además la CCT no contempla el reconocimiento de esta prestación social.

El recurrente por su parte considera que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, el cual consagra el reconocimiento de esa acreencia para los servidores públicos del orden nacional, sin ninguna discriminación, salvo la excepción consagrada en su parágrafo segundo. Al respecto se tiene que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año, señala:

ARTÍCULO 11. -   Prima de Navidad. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre."

PARÁGRAFO 1. Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado. […] De la simple lectura del citado precepto legal, queda al descubierto la equivocación del Tribunal, pues la norma señala textualmente que, « Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad» (subraya la sala); en consecuencia, no se requería ninguna interpretación para entender que como la demandante tiene la calidad de trabajadora oficial por haberse desempeñado en el Instituto de Seguros Sociales, ella tiene derecho a la prima de navidad, por lo cual hay lugar también a casar la sentencia frente al tema de la prima de navidad.

Por todo lo expuesto, los cargos son fundados. No se imponen costas en casación por cuanto los cargos salieron avante. SENTENCIA DE INSTANCIA La Corte actuando como tribunal de instancia, entra liquidar las acreencias a que tiene derecho la demandante, sobre los cuatro aspectos que fueron objeto del recurso de casación, es decir, el extremo final del segundo contrato trabajo, la prima de navidad, la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria. 1.

En efecto, en sede extraordinaria quedó establecido que conforme lo demuestran las pruebas, en especial el contrato de prestación de servicios n° 5000032047 y el « otrosi » al mismo, suscrito del 25 de febrero de 2013, la segunda vinculación laboral que unió a los litigantes tuvo como extremo final el 31 de marzo de 2013, es decir, que este se ejecutó desde el 26 de mayo de 2011 hasta 31 de marzo de 2013, por ello, como también quedó instituido en la esfera casacional, se deben reliquidar los conceptos correspondientes a prima extralegal de servicios, vacaciones, cesantías legales e intereses a las mismas.

Para ello se tendrá en cuenta que, conforme lo acredita la documental obrante a folios 23 a 35, los salarios de la actora de los años 2011, 2012 y 2013, fue la misma suma mensual de $1’293.696. Antes de efectuar las liquidaciones antes señaladas, por ser pertinente, la Sala se ocupa primero de la liquidación de la prima de navidad. En sede extraordinaria quedó establecido que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año, la demandante en su calidad de trabajadora oficial del ISS en Liquidación tiene derecho a una prima de navidad, la cual equivale a un mes de sueldo por año cumplido o en forma proporcional por el tiempo servido en la respectiva anualidad, « a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado».

Ahora, como el contrato de trabajo que se reliquida tuvo vigencia entre el 26 de mayo de 2011 y el 31 de marzo de 2013, a la demandante le corresponde por prima de navidad un total de $2.371.776, la cual se calcula como lo muestra el siguiente cuadro. Vacaciones. debe puntualizarse que este concepto se liquidó conforme a la ley, porque no se peticionó en la demanda inaugural que lo fuera con fundamento en la CCT, y ello no fue objeto del recurso de casación; en consecuencia, se calcularán en los términos del artículo 43 del Decreto 1849 de 1969, que establece: « Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios».

En este asunto como se ha dicho insistentemente, el contrato de trabajo que se está reliquidando tuvo una duración desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013; en consecuencia, a la promotora del proceso le corresponde por concepto de vacaciones un monto equivalente a $1.194.872. Prima de servicios extralegal. el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo establece, que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios extralegal al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, « pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre ».

El parágrafo 2° determina, que tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales, siempre que hayan laborado todo el semestre o « a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea ésta, por lo menos, la mitad del semestre y no hubiere sido despedido por justa causa ». Por tanto, le corresponde por las primas de servicio convencionales liquidadas el 15 de junio y el 15 de diciembre de cada año, la suma de $2.389.744, según el siguiente calculo: Cesantías.

De esta prestación también se reconoció la legal y no la convencional, aspecto frente al cual no se presentó reparo alguno en la esfera casacional, por manera que así se liquidará. Para su cálculo se tendrá en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual y la prima de navidad, conforme al artículo 45 Decreto 1054 de 1978. En consecuencia, por tal concepto le corresponde la suma de $4.214.993 conforme se refleja en el siguiente cuadro.

Intereses a la cesantía. El artículo 62 de la CCT señala que a 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes se reconocerá intereses a la cesantía a la tasa del 12% por el respectivo año; así las cosas, el demandante tiene derecho por este concepto a la suma de $410.205, tal como se explica a continuación: Indemnización por despido sin justa causa.

Como quedó establecido en sede extraordinaria la demandante fue despedida sin justa causa, lo que le da derecho a una indemnización por tal concepto. Es de puntualizar al respecto, que en la demanda inicial la actora solicitó el pago de la indemnización « convencional o legal »; por ello, al resultarle más favorable se le liquidará la de origen convencional.

El artículo 5 de la convención colectiva (f.° 39), señala que cuando la desvinculación no obedece a justas causas, el trabajador tendrá derecho al pago de 50 días de salario por el primer año de servicios y 30 por año subsiguiente y proporcional por fracción cuando el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), como ocurre en el presente asunto.

En consecuencia, el valor a pagar por este concepto equivale a $3.245.021: 4. Indemnización moratoria. En la esfera casacional quedó establecido el actuar de mala fe del demandado Instituto de Seguros Sociales, al haber suscrito con la demandante sucesivos contratos de prestación de servicios, para encubrir la verdadera relación laboral que ató a las partes, sin que aquel esgrimiera ninguna razón válida o atendible para ser exonerado del pago de tal indemnización, lo que lleva a que se le imponga condena por este concepto.

En ese orden, en el sub lite, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo finalizó el 31 de marzo de 2013, para efectos de su liquidación se tendrá en cuenta los 90 días de gracia de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es decir, que la moratoria se contará y causará a partir del 1º de julio de 2013. En este orden, y sobre un salario de $1.293.696, se condenará al Instituto a pagar la suma de $43.123 diarios, a partir del 1° de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, ello en razón a que « A criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico» (CSJ SL-981, rad.74084).

Así las cosas, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de $27.167.616 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1° de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se observa a continuación: Ahora, dada la imposición de condena por indemnización moratoria, se revocará el fallo de primer grado en cuanto condenó a la indexación. Lo anterior por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la sanción moratoria es incompatible con la indexación, «puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas» (CSJ SL807-2013, rad. 39010).

Por todo lo expuesto, se modificará el fallo de primera instancia para declarar que el segundo contrato de trabajo que existió entre las partes se ejecutó entre el 26 de mayo de 2011 y el 31 marzo de 2013, el cual finalizó por decisión unilateral e injusta del demandado; en consecuencia, se impondrán las condenas descritas anteriormente y se revocará la condena por indexación para absolver de ella.

Las costas de segunda instancia no se causan y las de primer grado quedan a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de marzo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NUBIA EUGENIA RODRIGUEZ AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy representado por el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO PAR ISS, solo en cuanto al extremo final del segundo contrato de trabajo, las absoluciones de la prima de navidad y la indemnización por despido, así como de la indemnización moratoria.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En instancia, se resuelve lo siguiente: Primero. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de septiembre de 2014, en el sentido de declarar que entre las partes existió un segundo contrato de trabajo con extremos temporales desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, el cual terminó de forma unilateral y sin justa causa por parte de la entidad demandada.

Segundo. MODIFICAR los numerales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, en cuanto al monto de la condena impuesta por concepto de indemnización por despido sin justa causa, cesantía y sus intereses, primas de servicios y de navidad y vacaciones, respectivamente, los cuales quedaran así: indemnización por despido sin justa causa convencional $3.245.021, cesantía $4.214.993, intereses a la cesantía convencional $410.205, prima de servicios extralegal $2.389.744, prima de navidad $2.371.776 y vacaciones $1.194.872, todos causados por el contrato ejecutado entre el 26 de mayo de 2011 y el 31 de marzo de 2013.

Tercero. REVOCAR el numeral décimo en cuanto absolvió por la indemnización moratoria y, en su lugar, se CONDENA al ISS a sufragar por este concepto la suma total de $27.167.616; y, como consecuencia de lo anterior, REVOCA el numeral noveno que ordenó cancelar los conceptos materia de condena debidamente indexados y, en su lugar, se ABSUELVE frente a esta súplica.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 AÑO DIAS LABORADOS SALARIO VALOR VACACIONES 20112151.293.696$ 386.312$ 20123601.293.696$ 646.848$ 2013901.293.696$ 161.712$ 1.194.872$ VACACIONES TOTAL AÑO DIAS LABORADOS SALARIOVALOR 2011 - I351.293.696$ 125.776$ 2011 - II1801.293.696$ 646.848$ 2012- I180 1.293.696$ 646.848$ 2012 - II1801.293.696$ 646.848$ 2013 - I901.293.696$ 323.424$ 2.389.744$ TOTAL PRIMA DE SERVICIO EXTRALEGAL AÑO DIAS LABORADOS BASE SALARIALVALOR 20112152.048.352$ 1.223.321$ 20123602.587.392$ 2.587.392$ 2013901.617.120$ 404.280$ 4.214.993$ CESANTÍAS TOTAL AÑO DIAS LABORADOS VALOR CESANTÍA VALOR 2011351.223.321$ 87.590$ 20121802.587.392$ 310.487$ 2013180404.280$ 12.128$ 410.205$ INTERESES A LA CESANTÍA TOTAL 26/05/2011 31/03/2013 1.293.696$ 43.123$ FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN ÚLTIMO SALARIO MENSUAL ULTIMO SALARIO DIARIO DESDEHASTA DÍAS LABORADOS DÍAS INDEMNIZACIÓN TOTAL 26/05/201124/05/2012360502.156.160$ 26/05/201231/03/201330325,251.088.861$ 3.245.021$ TOTAL INDEMNIZACIÓN INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA (ARTÍCULO 5° - CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2001-2004) DESDEHASTADIASSALARIO DIARIOVALOR 1/07/201331/03/201563043.123$ 27.167.616$ 27.167.616$ INDEMNIZACIÓN MORATORIA TOTAL CONTRATODESDEHASTAOBJETO DEL CONTRATOSECCIONAL 500002447726/05/201131/10/2011PRESTACIÓN DE SERVICIOSNIVEL NACIONAL 50000266051/11/201130/06/2012PRESTACIÓN DE SERVICIOSNIVEL NACIONAL 50000296383/07/201231/10/2012PRESTACIÓN DE SERVICIOSNIVEL NACIONAL 50000316411/11/201230/11/2012PRESTACIÓN DE SERVICIOSNIVEL NACIONAL 5000032047 - OTROSÍ 3/12/201231/03/2013PRESTACIÓN DE SERVICIOSNIVEL NACIONAL AÑOSALARIOVALOR 20111.293.696$ 754.656$ 20121.293.696$ 1.293.696$ 20131.293.696$ 323.424$ 2.371.776$ TOTAL PRIMA DE NAVIDAD