SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3357-2020 Radicación n.° 71371 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRYAM JEANNETTE MONTERO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. Se reconoce personería al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, como apoderado del - PAR ISS-, administrado por Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 2 la Fiduagraria S. A., en los términos y para los efectos del memorial de folio 91 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Miryam Jeannette Montero González demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación - PAR ISS, administrado por la Fiduagraria S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que fue finalizado unilateralmente y sin justa causa por la demandada, el 31 de marzo de 2013. En consecuencia, pidió que se condenara a la accionada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir o, en subsidio, la indemnización convencional o legal por despido injusto, junto con las cesantías e indemnización moratoria.

También reclamó, la satisfacción de las vacaciones, las primas legales de navidad y de servicio, de vacaciones extralegales, más las técnicas, los intereses a las cesantías, el reintegro por los aportes a seguridad social que canceló con su patrimonio, la nivelación salarial con los profesionales grado 27, vinculados mediante contrato de trabajo, los reajustes salariales, la indexación y las costas.

Manifestó, que prestó sus servicios al ISS, mediante contratos de prestación de servicio, del 1° de diciembre de 2003 al 31 de marzo de 2013, cumpliendo funciones propias Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 3 del cargo de profesional (administradora de empresas), en la vicepresidencia de pensiones del nivel nacional, en Bogotá; que recibió órdenes del «Vicepresidente de pensiones» y cumplió un horario de trabajo; que debía prestar su servicio en las instalaciones del ISS o en el lugar asignado por sus superiores y acatar los reglamentos de la entidad.

Narró, que desempeñó su actividad en condiciones idénticas a las que tenían los profesionales vinculados al ISS, mediante contrato de trabajo; que la única diferencia que existía entre los trabajadores, denominados «de planta», y ella, es que estuvo vinculada a través de prestación de servicios; que a los «de planta» se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tienen derecho los trabajadores oficiales del Estado.

Indicó que, además, a los referidos servidores se les otorgaban las prerrogativas de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, organización sindical mayoritaria, la cual se encuentra vigentes, pues se ha prorrogado automáticamente. Refirió que, a pesar de que cumplía sus funciones en las mismas condiciones de los profesionales vinculados al ISS por contrato de trabajo, éstos percibían una asignación básica superior; que nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales legales, ni las convencionales; que no se le efectuaron los incrementos salariales a que tenía derecho; que no le fueron cancelados los aportes a seguridad Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 4 social integral; que el 31 de marzo de 2013, el ISS terminó su relación contractual, sin justa causa; que mediante escrito del 18 de junio de 2013, presentó reclamación administrativa (f.° 464 a 487, cuaderno n.° 1).

La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con la accionante varios contratos de prestación de servicios. Negó, que haya sostenido con ella una relación contractual laboral, pues no se configuraron los elementos constitutivos de la subordinación, toda vez que no le dio órdenes ni instrucciones, ni la sujetó a un horario de trabajo; que haya pagado salarios, en razón a que canceló honorarios y que adeudara algún concepto por créditos laborales.

De los demás, dijo que no le constaban o que eran simples apreciaciones subjetivas de la parte. Propuso como excepciones meritorias, las de: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo, no agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa, e innominada (f.° 497 a 511, cuaderno n.° 2).

Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2014, resolvió:

PRIMERO: declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la ciudadana demandante Miryam Jeannette Montero González […] y la demandada Instituto de Seguros Sociales, cuya vigencia fue del 1° de diciembre de 2003 al 31 de marzo de 2013, y tuvo como último salario el valor de $2.983.992, en consecuencia y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, condenar a la demandada a pagar a la demandante los siguientes conceptos y cuantías: 1.1.

Por despido unilateral y sin justa causa el valor de $6.067.450 1.2. Por concepto de cesantías, el valor de $23.348.173. 1.3. Por concepto de vacaciones, el valor de $6.465.316. 1.4. Por concepto de prima de navidad de orden legal el valor de $9.606.288. 1.5. Por concepto de cotizaciones efectuadas al sistema general de seguridad social en pensiones y salud a cargo de la demandada que cubrió la demandante el valor de $3.399.039. 1.6.

La indexación de las anteriores cuantías de acuerdo a la fórmula de IPC final por IPC inicial que corresponda al final de diciembre del año anterior a la fecha en la cual se realiza el pago, IPC inicial al año de diciembre del año anterior fecha en la cual se causó el derecho, es por el valor a actualizar.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones no indicadas en la parte resolutiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones por las cuales se condena a la demandada y relevado de manifestarse por las excepciones y su contenido por las cuales se absuelve a la demandada, declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR las costas comprobadas sea a cargo de la demanda y las agencias en Derecho lo será por el valor de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes […] (CD 1284, en relación con f.° 1283 a 1284, cuaderno n.° 4). Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de agosto de 2014, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada. En su lugar se NIEGAN las pretensiones intentadas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. Sostuvo, que debía determinar si entre las partes existió una relación contractual laboral o de prestación de servicios, «para así resolver los demás puntos de las impugnaciones». Expuso, que el ISS fue creado mediante la Ley 90 de 1946, y se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, por el Decreto 2148 de 1992, naturaleza que le fue imprimida en la Ley 100 de 1993; que el artículo 235 de esta, estableció que, el régimen de sus servidores, se regiría por el Decreto 1651 de 1977; que, sin embargo, ese precepto, al igual que parte del referido decreto, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-579-96; que, en ese contexto, los servidores públicos de la entidad son por regla general trabajadores oficiales, salvo las excepciones del Decreto 3135 de 1968.

Afirmó que, de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, se colegía que la labor para la cual fue contratada la actora fue la de administradora de Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 7 empresas y que, según su objeto contractual, debía cumplir las siguientes funciones: apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el proceso de contratación de servicios administrativos de las distintitas dependencias del área de pensiones del nivel nacional y seccional; presentar informes en forma verbal o escrita de los procesos de calificación de hojas de vidas y del trámite de contratación; controlar el rubro de contratación de prestación de servicios administrativos a nivel nacional y seccional; coordinar periódicamente con la seccional, la ejecución de los contratos por cada uno de los contratistas; elaborar certificaciones de cumplimiento de estos para la firma de los interventores y para el pago de honorarios; coordinar con las seccionales y el área del presupuesto, el costo para la disponibilidad para la contratación; apoyar en materia de capacitaciones al ISS, cuando le fuera requerida.

Agregó, que la demandante informó en la declaración de parte, que cumplió las funciones determinadas en los contratos y […] las que le indicaba su jefe inmediato, el Vicepresidente de Pensiones, afirmación que fue reiterada por los testigos traídos al proceso en la que indicaron que la demandante trabajaba en la Vicepresidencia de Pensiones, era la persona que coordinaba la contratación civil al Nivel nacional y recibía órdenes del vicepresidente de turno. Razonó, que según el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, expedido por el consejo directivo del ISS, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, los servidores del instituto se clasificaban en empleados públicos y trabajadores oficiales, Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 8 siendo los primeros, las personas que ocupaban los siguientes cargos en la planta de personal: […] Primero: Presidente.

Segundo: Secretario General. Tercero: Vicepresidente. Cuarto: Gerente. Quinto: Director. Sexto: Asesor. Siete: Jefe de Departamento. Ocho: Jefe de Unidad. Nueve: Subgerente Trece: Los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director. Lo anterior, por cuanto los numerales 10 al 12 fueron declarados nulos por el Consejo de Estado; que, en tal contexto, eran trabajadores oficiales las personas que desempeñaran los demás cargos.

Precisó que, según los medios de convicción arriba descritos, funcionalmente la demandante era una servidora profesional del ISS, del despacho del vicepresidente de pensiones, por lo que estaba inmersa en el numeral 13 del decreto antes citado, motivo por el cual, en caso de demostrarse los elementos de una relación laboral, no sería de carácter contractual, debido a su calificación como una empleada pública.

Resaltó que, frente a la calidad de los servidores públicos de la demandada, la Corte se pronunció en sentencia CSJ SL 15 sep. 2005, rad. 25.302, en el sentido de que la clasificación de los empleos del ISS estaba regulada en el Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo n.° 145 del 4 Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 9 de ese mes y año, sin que pudiese declararse la existencia de un contrato de trabajo en aquellos que eran empleados públicos; que, con todo, la jurisdicción ordinaria tenía competencia para examinar procesos como el presente, pues conforme al artículo 2° del CPTSS, bastaba la afirmación de la existencia de una relación contractual laboral, para que pudiese determinar si ella se dio, como lo indicó la Corte en sentencia de «marzo 14 de 1975».

Concluyó que, ante la imposibilidad de declarar la existencia de contrato de trabajo, por sustracción de materia estaba relevado para examinar las demás pretensiones (CD de f.° 1289, en relación con el acta de f.° 1290 a 191, ib). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Sala que case el segundo fallo, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, en lo concerniente con el reconocimiento del contrato de trabajo y la condena a la demandada a pagar las prestaciones sociales legales y las «cotizaciones al sistema de seguridad social» y la revoque, en cuanto absolvió de los siguientes beneficios convencionales: primas de servicio extralegales, de vacaciones y de navidad, así como intereses a las cesantías y de la indemnización moratoria y, en su lugar, los conceda.

Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo, solicita que se modifique el citado proveído, en lo que respecta con la indemnización por despido legal, para condenar al ISS a la convencional (f.° 42, cuaderno de casación). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados, los cuales se examinarán, así: conjuntamente, el primero, segundo y cuarto, pues comparten vías de trasgresión legal, normas de su proposición jurídica y su finalidad; en forma individual el tercero. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, […] violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965.

Aduce, que el Tribunal erró al considerar que su relación laboral con la demandada era legal y reglamentaria, al advertir que desempeñó un cargo de orden profesional, al servicio de la vicepresidencia de pensiones a nivel nacional, lo que no controvierte, puesto que, según los artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, los servidores públicos de las empresas industriales y Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 11 comerciales del Estado, son por regla general, vinculados a través de contratos de trabajo, con excepción de los que desempeñen funciones de dirección o confianza, «que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos» (subrayado en el texto original).

Afirma, que la jurisprudencia y la doctrina han explicado, que para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o como empleado público, se deben consultar dos criterios: i) el orgánico y ii) el funcional, los cuales atienden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las actividades inherentes al cargo. Dice, que según el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado son los que deben establecer las actividades susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, lo que implica que se precisen las funciones que les corresponde ejercer, sin que dicha exigencia pueda ser suplida «por la simple referencia a un cargo […]», pues, para que sea una garantía, debe poder constatarse «que las mismas entrañan dirección, manejo y confianza».

Manifiesta, que así lo expuso la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337, en la que precisó, que el juez no puede sustituir la función de la junta directiva de la entidad, quien tiene la competencia en la determinación en los estatutos de la entidad sobre cuáles de las actividades de dirección y confianza, son desempeñadas Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 12 por empleados públicos y, en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, en la que se recordó que los estatutos deben especificar las actividades, no los cargos que, por excepción, correspondan a los empleados públicos de las EICE.

Arguye que, en ese contexto, el colegiado incurrió en aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, […] al considerar que la demandante ostentó la condición de empleada pública del ISS “dado que las funciones prestadas por la demandante lo eran como Servidor Profesional del Despacho del Vicepresidente de pensiones del ISS”, pese a que las mismas no se encuentran descritas en el Acuerdo n.° 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Lo anterior, en razón a que el Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, determinó los cargos susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagró las funciones inherentes a cada uno de ellos, lo que le impone al juez reconocer la condición de trabajadora oficial, que es la regla general en las EICE y no la de empleada pública.

Expresa que, aun si se aceptara el desempeño de actividades de «Profesional en la Vicepresidencia de Pensiones», ello no sería determinante de la naturaleza de su vinculación, pues, insiste, era necesario que las funciones del cargo asignado estuviesen descritas en los estatutos; que, en consecuencia, el Tribunal hizo producir efectos jurídicos diferentes a los que prevén normas de la proposición jurídica (f.° 42 a 52, ibidem).

Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Se opone en forma conjunta a los cargos, bajo el argumento de que no existió error jurídico en la sentencia de segunda instancia, puesto que, con acierto, el Tribunal encontró acreditado que su actuación se atuvo «a las previsiones del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997».

Agrega, que entre las partes se suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios de manera libre, consciente, voluntaria y de buena fe, los cuales no dan lugar al pago de los créditos laborales reclamados, por lo que no podría imponerse sanción moratoria; que la contratista no estuvo vinculada laboralmente, por lo que no es beneficiaria de la CCT suscrita con SINTRASEGURIDADSOCIAL; que tampoco pagó cuotas sindicales, ni se allegó prueba de la calificación mayoritaria del sindicato (f.°75 a 81, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la segunda sentencia por […] violar directamente y por interpretación errónea el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965.

Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 14 Sustenta el cargo en los mismos argumentos del anterior, con la precisión de que el error jurídico en que incurrió el Tribunal fue la interpretación errónea, puesto que la correcta intelección de las normas de la proposición jurídica, hubiesen conducido a analizar, si se demostró en los estatutos de la entidad demandada, que las funciones asignadas a ella eran propias de un empleada pública, «sin que la simple referencia al cargo pudiese suplir el requisito funcional en el que se ha hecho énfasis», o que el juez pueda arrogarse esa facultad (f.° 52 a 61, ibidem).

IX. CARGO CUARTO Cuestiona la sentencia por, violar directamente y por aplicación indebida el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6a de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4° de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Luego de reiterar los argumentos expuestos en los dos primeros cargos, precisa que el colegiado incurrió en aplicación indebida del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, en razón a que no regula la controversia, por cuanto no dispuso que los profesionales adscritos a la vicepresidencia de pensiones del ISS, tuviesen la condición de empleados públicos, ya que «alude de manera genérica a los Servidores profesionales del Instituto de Seguros Sociales, Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 15 sin especificar la categoría a la que hace mención»; que, en ese contexto, […] Para que se pudiera concluir que el cargo desempeñado por la demandante correspondía a una empleada pública, era menester que en la norma que reguló la materia (Artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997) se hubiese consagrado expresamente que todos los cargos profesionales adscritos a todas las vicepresidencias de la entidad o en particular a la vicepresidencia de Pensiones debían ser desempeñados por empleados públicos.

De donde, concluye, que la norma aplicable al caso, debió ser el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, según el cual, por ser servidora de una empresa industrial y comercial del Estado, tiene la calidad de trabajadora oficial (f.° 66 a 71, ibidem). X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, en que: i) conforme a la sentencia CC C-469-1995, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y «algunos artículos» del Decreto 1651 de 1977, los servidores públicos del ISS son, por regla general, trabajadores oficiales, salvo las excepciones del Decreto 3135 de 1968; ii) que, de acuerdo con la última norma y el Decreto 416 de 1997, son empleados públicos, entre otros, «los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos de Presidencia, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director».

Precisó: iii) que la demandante, fue vinculada a la entidad demandada, mediante contratos de prestación de Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 16 servicios para desarrollar, entre otros, las siguientes funciones: a) apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el proceso de contratación de servicios administrativos de las distintas dependencias del área de pensiones del nivel nacional y seccional; b) presentar informes en forma verbal o escrita de procesos de calificación de hojas de vidas y trámite de contratación; c) controlar el rubro de vinculaciones por prestación de servicios administrativos a nivel nacional y seccional; d) coordinar periódicamente, la ejecución de los contratos por cada uno de los contratistas; e) elaborar certificaciones de cumplimiento de contratos para la firma de los interventores, para el pago de honorarios; f) coordinar con las seccionales y el área del presupuesto, el costo para la disponibilidad presupuestal para la contratación; g) apoyar en materia de capacitaciones al ISS - vicepresidencia de pensiones- cuando le fuera requerida; que, además, según su declaración y la de los testigos, también debía cumplir con las demás actividades que fueran impuestas por su jefe inmediato, el vicepresidente de pensiones, relacionadas con la coordinación de la contratación civil, al nivel nacional.

Razonó que, en el contexto descrito, iv) funcionalmente la demandante era una servidora profesional del ISS del despacho del vicepresidente de pensiones y, en consecuencia, era una empleada pública, por estar inmersa en el numeral 13 del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997; v) que, por tanto, de existir una relación laboral entre las partes, no estaría regida por un contrato de trabajo, por lo que debía absolver a la demandada, decisión respecto de la cual tenía competencia, Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 17 conforme al artículo 2° del CPTSS y la regla de la sentencia de casación de «marzo 14 de 1975» (CD de f.° 1289, en relación con el acta de f.° 1290 a 191, ib).

En contraste, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia, en los primeros dos cargos, de violar directamente las normas de la proposición jurídica, en su orden, en las modalidades aplicación indebida e interpretación errónea, en razón a que las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos de las EICE, deben estar establecidas en sus estatutos, sin que sea suficiente la referencia que en ellos se haga del cargo, lo que significa que la función del juez debe ser de simple verificación estatutaria (f.°42 a 61, cuaderno de casación).

Además, en el cuarto, acusa al tribunal de incurrir en aplicación indebida del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, pues no dispuso, en concreto, cuáles profesionales adscritos a la vicepresidencia de pensiones del ISS, tenían la condición de empleados públicos, contexto en el cual debía aplicarse la regla del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 (f.° 66 a 71, ibidem).

En ese escenario, corresponde a la Corte determinar si el juez de segunda instancia incurrió en aplicación indebida y/o interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica, al concluir que los servidores profesionales de los despachos de, entre otros, el vicepresidente de pensiones del ISS, que funcionalmente estén sujetos a sus órdenes, están inmersos en la excepción de ser empleados públicos de la Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 18 entidad o si, por el contrario, es imperativo que las funciones del servidor estén estatutariamente determinadas, so pena de que se tengan como trabajadores oficiales.

Al respecto, de entrada advierte la Corte que no incurrió el Tribunal en los errores jurídicos de que se le acusa, toda vez que, al examinar casuísticas similares a la presente, en los que la demandada es el ISS, ha precisado que, conforme el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, ha determinado la Sala, que para considerar que un servidor de esa entidad sea un empleado público, debe verificarse: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo n.° 145 de la misma anualidad; ii) que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) que «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019;

CSJ SL3629- 2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como documentos y testimonios. En efecto, en punto de los medios de convicción útiles, para forjar tal tipo de conclusión, en la referida sentencia Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 19 CSJ SL5545-2019, la Corte, al analizar el caso y, luego de referirse a las reglas de la sentencia CSJ SL2584-2019, indicó que, de la prueba documental, que folia, y que no es la estatutaria, que se echa de menos la impugnación en el presente caso, era posible inferir el error de la sentencia cuestionada, pues daba cuenta que la accionante de aquel proceso, prestaba sus servicios «[…] directamente en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del Seguro Social, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos».

Y agregó en el citado fallo que, «Además las actividades que desarrollaba conforme consta en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae», conclusión que dijo: «[…] se corrobora con las declaraciones de Liney Doria Cárdenas e Irma Oyola Cuspa, cuya apreciación errónea también se cuestiona» Por tanto, deviene en acertada la aplicación que el colegiado hizo del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, así como la intelección que efectuó de su contenido, en relación con la jurisprudencia, en razón a que condicionó la calificación jurídica de empleado público de ISS, a: i) los cargo descritos en el Decreto 416 de 1997; ii) la relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 20 director», encontrando, en el caso, que el desempeñado por la impugnante estaba adscrito y tenía línea directa con la vicepresidencia de pensiones de la demandada; iii) así como que las funciones desempeñadas tuvieran relación o sujeción directa con el empleo directivo, lo que jurisprudencial y doctrinariamente se ha denominado de dirección y confianza.

Lo último, teniendo en cuenta que el juzgador de alzada constató ese presupuesto, aunque en forma tácita, cuando advirtió que, según la declaración de la señora Montero González y los testigos, debía cumplir con las funciones impuestas por su jefe inmediato, el vicepresidente de pensiones, pues era la encargada de coordinar toda la contratación civil a nivel nacional, aspectos fácticos que, se resalta, no fueron controvertidos en ninguno de los ataques.

Por otro lado, resalta la corporación, que el cuarto cargo presenta errores técnicos que lo hacen inestimable, por las siguientes razones: En primer lugar, por cuanto la recurrente acusó la aplicación indebida de la normativa de la proposición jurídica, sin que justificara ese motivo de trasgresión en los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4° de 1966; 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En segundo lugar, porque a pesar de que se entiende, Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 21 que alegó el sub motivo en comento respecto del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, lo demostró diciendo que el juez de segundo grado «debió darle aplicación a la regla general establecida [en el citado precepto], conforme a la cual la accionante por ser servidora de una empresa industrial y comercial del Estado tendría condición de trabajadora oficial», con lo cual en planteó un argumento propio de la infracción directa, que corresponde a una modalidad excluyente e incompatible con la aplicación indebida, según lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017;

CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183; CSJ SL13276-2016 y CSJ SL1020-2018. Finalmente, en razón a que la referida norma fue aplicada en el fallo (artículo 5° del Decreto 3135 de 1968), el colegiado no pudo incurrir en ese yerro de omisión, como se explicó en la sentencia CSJ SL1381-2019, en la que se orientó que la infracción directa se produce cuando el juez ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, «lo cual no se advierte sea lo sucedido en el sub examine, toda vez que la normativa acusada, fue en parte el fundamento de la decisión y con base en el cual dio solución a la controversia».

Con todo, si se hiciera caso omiso a lo anterior y se entendiera que la recurrente acusa la aplicación indebida del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, más la interpretación errónea del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, el cargo tampoco Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 22 tendría vocación de prosperidad, porque el último precepto, en estricto sentido, no determinó una solemnidad probatoria respecto de la especificidad de las funciones del servidor que estatutariamente se le haya dado la connotación de empleado público, por desarrollar actividades de dirección, confianza y manejo.

Lo anterior conlleva a que el primer precepto censurado, resulte aplicable al caso, en tanto determinó estatutariamente la naturaleza del empleo profesional que, por estar íntimamente ligado a, entre otras, las vicepresidencias del ISS, correspondería al de un empleado público, es decir, clasificado dentro de una vinculación legal y reglamentaria, En otras palabras, la descripción del cargo en los estatutos y su íntima relación de subordinación, en el caso, con los «Despachos de Presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director» del ISS, denota un factor determinante en la función de confianza del servidor, al margen de su nivel jerárquico, con lo cual se cumple la regla del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, teniendo en cuenta que satisface la condición de identificación precisa por parte del órgano administrativo de la empresa industrial y comercial del Estado, de quienes detentarían el cargo de empleado público, presupuesto que, se itera, estaría satisfecho con el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por del Decreto 416 de 1997.

En síntesis, la decisión del tribunal no solo se aviene a Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 23 la ley sino a la aplicación que de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, ha hecho la Corte al decidir casos similares al presente. XI. CARGO TERCERO Increpa a la sentencia, […] violar directamente y por interpretación errónea el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 415 del mismo año, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Afirma que, atendida la vía elegida, no discute que desempeñó el cargo de «Profesional y que prestó sus servicios en la Vicepresidencia de Pensiones del ISS»; que, sin embargo, el artículo 1°, numeral 13, del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, fue leído con error, puesto que no prevé en forma expresa que «los Profesionales adscritos a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS tuviesen la condición de empleados públicos», es decir, no especifica que la categoría de «Servidores Profesionales» del ISS sean todos «los profesionales de la entidad y en particular a los de la Vicepresidencia de Pensiones».

Expone, que el precepto en comento debe ser interpretado en forma restrictiva, en razón a que hace referencia a una excepción; que lo anterior «[…] debe llegar a Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 24 concluir que los cargos de Profesionales adscritos a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS no están comprendidos dentro de los cargos taxativos a desempeñar por los empleados públicos».

Alega que, por ende, la interpretación correcta de la norma conduzca a que «los cargos de Profesionales adscritos a las Gerencias Seccionales del ISS no están comprendidos dentro de los cargos taxativos a desempeñar por empleados públicos» (f.° 61 a 66, ibidem). XII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte determinar si el colegiado interpretó con error las normas de la proposición jurídica, al concluir que, en la descripción del numeral 13 del artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», que hacen parte de la clasificación de los empleados públicos del ISS, también se encuentran inmersos los profesionales adscritos a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS.

Al respecto, resulta importante recordar, que en las sentencias CSJ SL2584-2019 y CSJ SL5545-2019, la Corte ha señalado que, en cumplimiento de los criterios orgánico y funcional en la clasificación del empleo del inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, el Consejo Directivo Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 25 del ISS expidió el artículo 1º del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, en el que señaló la clasificación de sus servidores públicos, precisando que: […] A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director. Sin embargo, en el análisis de tales empleos, particularmente los descritos en el numeral 13, la Sala ha tenido en consideración la estructura de la entidad y su modificación, a partir del «Acuerdo n.° 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-», a través del cual se «adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local».

En ese contexto, ha resaltado, que el artículo 3°, ibidem, describe en la estructura interna a nivel nacional, las siguientes unidades o dependencias como «[…] del nivel directivo»: i) «Presidencia»; ii) «Secretaría General»; iii) Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 26 «Vicepresidencias» y iv) «Gerencias», siendo de «Asesoría», las denominadas «Direcciones y Unidades» y «Las ejecutivas», los «Departamentos, Coordinaciones y Secciones».

En cuanto a las vicepresidencias, resulta importante anotar, que la citada norma establece que son seis, funcionan a nivel nacional y corresponden a las cuatro áreas de servicio a los afiliados del instituto - incluyendo en estas a: «Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales»-, y a las dos áreas de apoyo, esto es, la «Administrativa y Financiera.

Gerencias seccionales», además de que enfatiza que, de acuerdo con «el volumen de afiliados, la complejidad de sus actividades y grado de desarrollo las Seccionales contarán con una o varias gerencias […]». Asimismo, el artículo 4°, que modificó el 7° del Acuerdo n.° 62 de 1994, señaló que hacen parte de la estructura interna del ISS a nivel nacional, la vicepresidencia de pensiones, la gerencia nacional de atención al pensionado, la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados y la gerencia nacional de mercadeo de pensiones.

Se rememora lo anterior, porque, como se indicó en las referidas sentencias CSJ SL2584-2019 y CSJ SL5545-2019, la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997 y la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, permite concluir que, Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 27 […] para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

En ese sentido, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles directivos del ISS, según el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 337 de 1995, pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, en la medida que pertenezcan a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y/o, en principio, para su desempeño, se requieren condiciones de confianza, dada su adscripción directa al órgano del que emanan las directrices en la entidad a nivel central o seccional.

Significa lo expuesto, que la descripción de cargos del artículo 13 del Decreto 416 de 1997, no puede analizarse en forma aislada de la estructura interna de la entidad, conforme al Acuerdo n.° 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, pues allí están descritos los niveles directivo, asesor y ejecutivo, que previó su órgano administrativo, en desarrollo de la función constitucional y legal que le fue asignada.

En tal escenario, no incurrió el Tribunal en la intelección errónea de que se le acusa, pues los profesionales adscritos a la vicepresidencia de pensiones son empleados públicos, siempre que desempeñen funciones de dirección Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 28 y/o confianza, presupuesto que, se itera, encontró satisfecho en el caso, cuando indicó que la señora Montero González estaba sujeta a las órdenes del vicepresidente de pensiones y era la encargada de coordinar la contratación civil a nivel nacional, aspectos fácticos incontrovertidos en la acusación. En consecuencia, el tercer cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró MIRYAM JEANNETTE MONTERO GONZÁLEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. Radicación n.° 71371 SCLAJPT-10 V.00 29 Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.