CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3355-2021 Radicación n.°70626 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2014, en el proceso que instauró CARLOS DANIEL ROCA VIVES en contra de la RECURRENTE.

AUTO Reconózcase personería al doctor Iván Mauricio Restrepo Fajardo con T.P. No. 67.542 del C.S. de la J., como apoderado de Carlos Daniel Roca Vives, conforme al poder que obra a folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Carlos Daniel Roca Vives, actuando mediante apoderado judicial, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de noviembre de 2012; la reliquidación de dicha prestación, a la luz de lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que lo ultra y extra petita resulte demostrado.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de julio de 1952, cumpliendo los 60 años el mismo día y mes de 2012; que cotizó al ISS con varios empleadores, entre el 15 de julio de 1973 y el 16 de diciembre de 1991, un total de 4.439 días; que además aportó con el empleador SANTAMARÍA CELIS, un total de 1.747 días, entre el 1 de agosto de 1998 y el 30 de marzo de 2005; que de igual forma, lo hizo como independiente de junio de 2006 a octubre de 2012, aportando cotizaciones por 2.310 días, las cuales suman en total 8.496 días, equivalentes a 1214 semanas, o sea 23 años, 7 meses y 6 días.

Que el 12 de diciembre de 2012, radicó ante la demandada solicitud de pensión de vejez, la cual fue reconocida en la Resolución GNR 087771 del 4 de mayo de 2013, bajo los parámetros del régimen de transición, a partir del 1 de mayo de 2013, en cuantía de $3.279.336, Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 3 con base en 1.193 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 84%, teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotización; que al efectuarle la liquidación de la pensión de vejez, la entidad no le tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema, como lo estipula el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y, respecto de la reclamación administrativa, el 8 de noviembre de 2013, radicó derecho de petición ante Colpensiones, solicitando la causación y reliquidación de su pensión, con los respectivos intereses, lo cual, hasta el momento de presentarse ésta demanda, no ha respondido la entidad.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la radicación de la solicitud de pensión, la resolución de reconocimiento de ésta, el régimen de transición reconocido, el monto de la misma, la liquidación sobre 1.193 semanas, la tasa de reemplazo del 84% sobre los últimos 10 años, la fecha de nacimiento y de cumplimiento de los 60 años del actor, la presentación del derecho de petición solicitando, la causación y reliquidación de su pensión y el no haberse pronunciado al respecto; sobre los demás hechos, manifestó la demandada, no constarle y que se deben demostrar por la parte activa.

En su defensa, adujo que al demandante se le reconoció su pensión con base en las semanas cotizadas por él, con el porcentaje establecido en la norma, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, y Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 4 que, por lo tanto, la pensión estuvo bien reconocida; a su vez, propuso las excepciones que denominó, prescripción y la de inexistencia del derecho y de la obligación (folios 53 y 54).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 19 de mayo de 2014, fl. 66, C1(min 5:03) resolvió: Primero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor Carlos Daniel Roca Vives, una pensión de vejez en cuantía primigenia de $3.465.777, a partir del 1° de diciembre de 2012.

Segundo: Condenar a dicho Fondo (sic) a reconocer y pagar al citado demandante por concepto de retroactivo pensional, la suma de $24.724.296,36, que se calcula debidamente indexada, con la precisión de que a dicho retroactivo, se descontó lo ya pagado por Colpensiones, y además que excluye cualquier condena por intereses moratorios, dado el mismo sentido reparatorio que tiene la indexación, en contraste con los intereses por mora.

Tercero: ninguna de las excepciones resultó probada ni llamada a prosperar Cuarto: costas a cargo de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación presentado por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2014, decidió:

PRIMERO: revocar el numeral primero de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2014. Por el juzgado veinticuatro Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 5 laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) como sucesora procesal del INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES, a reliquidar la pensión de vejez Carlos Daniel Roca Vives, en cuantía de $6.188.807,14 pesos, a partir del 1° de noviembre de 2012, junto con los reajustes legales anuales».

Segundo: revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia, en cuanto a la condena impuesta por retroactivo pensional, para en su lugar AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES (COLPENSIONES ) a descontar del valor del retroactivo que se genere por concepto de reliquidación pensional que aquí se ha ordenado, las sumas canceladas por concepto de mesadas pensionales, debiendo pagar únicamente al demandante las diferencias entre las mesadas pagadas y las mesadas producto de la reliquidación aquí dispuesta, sumas que deberán ser indexadas al momento de efectuarse el pago conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia Tercero: confirmar en lo restante la sentencia de primera instancia… Cuarto: sin costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que la controversia se centraba en establecer, si la mesada pensional del actor, debería liquidarse atendiendo el mandato del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual no era aceptado por la entidad demandada, pues consideraba que la prestación ya otorgada, fue liquidada teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas a la entidad, de conformidad con el mencionado Decreto, y afirmó: «Esta Sala de decisión, en su mayoría sostiene con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política y en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado Sección Segunda, radicación (…), así como en las sentencias T-204 del 98 (…) de la Corte Constitucional, que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 6 derecho a pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, gobernadas por las normas anteriores a la citada ley 100, entendiendo por la expresión “monto” no solo el porcentaje aplicado, sino el ingreso base establecido en las disposiciones anteriores, siempre que resulte más favorable al pensionado”.

Con base en el criterio anterior, consideró el ad quem procedente ordenar la reliquidación de la pensión reconocida al accionante, «teniendo en cuenta para ello el promedio del salario base de liquidación correspondiente a las últimas 100 semanas, tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 del 90, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad (…)».

Así, realizadas las operaciones aritméticas de rigor, consideró que al liquidar la mesada del demandante con el promedio de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, se obtiene para la data del reconocimiento, esto es para el 1° de noviembre de 2012, un IBL de $7.113.571,43, al cual corresponde una mesada inicial de $6.188.807,14, una vez aplicado el 87% como porcentaje de liquidación, liquidación que hace parte integral de esta sentencia (folio 74)».

Por tal razón adujo, «Con base a las anteriores consideraciones, se revocará el numeral 1° del fallo impugnado, para en su lugar condenar a…, en cuantía de $6.188.807,14, a partir del 1° de noviembre de 2012, […]; igualmente, «se autorizará a la demandada a descontar del retroactivo que se genere por concepto de la reliquidación pensional, las sumas canceladas por concepto de mesadas pensionales…; tal cual, quedó transcrita al inicio de este acápite; siendo éstas, las consideraciones esgrimidas por la alzada, al tomar su decisión. Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 7 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, fue concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto a su numeral primero, que decidió modificar la sentencia del a quo, ordenando como cuantía inicial de su pensión la suma de $6.188.807,14, y una vez constituida en tribunal de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente por la oposición. VI. CARGO ÚNICO Textualmente indicó: Por la vía directa, acuso la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida del artículo 53 de la Carta Política, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y aplicación indebida del parágrafo 1, del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En el desarrollo del cargo manifiesta, que el problema jurídico del presente recurso, está relacionado al IBL con el que debe liquidarse la pensión del actor, puesto que, en forma errónea, el Tribunal en sus consideraciones, afirmó que era de acuerdo con lo cotizado en las últimas 100 Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 8 semanas, según lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, y no con respecto del ordenamiento del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La recurrente para corroborar su dicho, transcribió apartes de la sentencia aquí impugnada, y es así como hace su propio análisis sobre la errónea interpretación del ad quem, cuando consideró que el promedio del salario base de liquidación, correspondía a las últimas 100 semanas cotizadas, y adujo: «interpretó equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que cuando dicha norma se refiere al “monto” tal expresión comprende no solo la tasa de reemplazo, sino el IBL de la norma precedente, lo cual es completamente equivocado, pues la expresión “monto”, no lleva insito el IBL, toda vez que el mismo artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993 (sic), reguló tal aspecto del IBL»; y a renglón seguido expuso, que dentro de la expresión “monto”, en el citado artículo, solo se encuentra cobijado el porcentaje o tasa de reemplazo de la norma precedente, en tanto que el IBL, se rige es por la Ley 100 de 1993.

Hizo igualmente alusión a que el sentenciador de alzada, citó a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado, para arribar a su equivocada conclusión, con lo cual afirma, desconoció el precedente vertical, ya que su superior jerárquico es la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, en tanto que las Cortes citadas, pertenecen a jurisdicciones distintas, aseverando que: «Desconoció el fallador colegiado la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expedida en casos análogos, la cual señala que quien sea beneficiario del régimen de transición establecido por el Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 9 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, sin embargo, el IBL al cual debe acudirse, es el consagrado en el inciso 3° del artículo 36 o en el 21 de la Ley 100 de 1993, sin que dentro de la expresión de “monto”, se encuentre comprendido el IBL de la norma precedente».

No discute para nada, que el accionante sea beneficiario del régimen de transición, del artículo 36 ibídem, y su aplicación conforme al Acuerdo 049 de 1990, pero solo respecto de la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto entendido solo como tasa de reemplazo, ya que referente al IBL, discute que la norma encargada de regularlo, es la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoya en lo afirmado por la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 21 de marzo de 2012, radicado N°43223, donde adoctrinó: “Recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación, de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, beneficiados del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993”.

Negrillas fuera de texto. Argumenta también quien acude en casación, que el artículo 53 de la Carta Política, se vulneró en la modalidad de aplicación indebida, en lo atinente al artículo 21 del Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 10 Código Sustantivo del Trabajo, siendo ésta, la norma sustancial que desarrolla el principio de favorabilidad, toda vez que, como no existía duda alguna de cuál era el entendimiento del régimen de transición y el IBL, sino que ello ya lo había definido la Sala de Casación Laboral, por lo que no podía invocar dicho principio para imponer su criterio, y luego desconocer la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

Aludió a lo dicho por la señora Procuradora Judicial, frente al pedimento de la actora de reliquidarse la pensión teniendo en cuenta las últimas 100 semanas, cuando manifestó: «esta agencia del Ministerio Público, no está de acuerdo, se fundamenta en especial en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 1 de marzo de 2011, radicado 40.552 (…) donde se expresó que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición en especial los del Acuerdo (sic) se rige por las normas del mismo Acuerdo 049 (…). …En estas condiciones el ingreso base de liquidación, se regulará como regla general por la nueva reglamentación, contenida en la Ley 100.

En el caso puntual del actor, le faltaba más de 10 años de servicios en la entrada en vigencia de la Ley 100, por tanto, el IBL, sería el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 (…)”. VII. LA RÉPLICA La oposición del cargo único, hace referencia a que no es correcta la interpretación que pretende darle la recurrente en casación, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando afirma que para los beneficiarios del régimen de transición, «únicamente conservan las prerrogativas en cuanto a Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 11 la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, sin incluir el ingreso base de liquidación».

Acota que, a las personas para las cuales se estableció el régimen de transición, fue para respetarles y garantizarles la aplicación del régimen pensional al que ya estaban vinculados, y en virtud de ello, se les aplicarán las disposiciones anteriores, sobre la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión, éste último correspondiendo no solo al porcentaje aplicado, sino también al ingreso base de liquidación, establecido en las disposiciones anteriores, como el Decreto 758 de 1990, lo cual equivale al promedio de lo devengado durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, amén del parágrafo 1, numeral 2, del artículo 20 del precitado decreto.

Recaba en que, el Tribunal no erró al interpretar correctamente dicha norma, la cual debe hacerse de manera íntegra y no fraccionada o escindida, para proceder a reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas de cotización, por parte del afiliado. VIII. CONSIDERACIONES Dado la acusación dirigida por la senda de lo jurídico, tal orientación del ataque presupone, que la impugnante comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, por lo que son hechos no controvertidos, i) el natalicio del actor 19 de julio de 1952; ii) que es beneficiario Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 12 del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, iii) que la norma aplicable para el reconocimiento prestacional es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Ahora bien, lo primero que debe destacar la Corte en aras de despejar cualquier controversia en este asunto, es que la normativa aplicable para definir el IBL de la prestación económica reconocida al demandante, en virtud del régimen de transición, es la establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, resulta equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando se afirma categóricamente que el IBL del derecho prestacional del demandante, es conforme a lo dispuesto por el acuerdo 049 de 1990, en tanto que, acorde a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtengan el reconocimiento prestacional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, conforme al régimen anterior; no obstante, en lo relativo al ingreso base de liquidación, el legislador dispuso que se regiría por la Ley 100 de 1993.

Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 13 aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL2010-2018, y recientemente la CSJ SL3130-2020, que reiteró la CSJ SL507-2020, precisó: Pues bien, esta Sala, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha prohijado que quienes se benefician del régimen de transición conservan tres aspectos puntuales del sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, en tanto que tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en la Ley 100 de 1993. […] Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, recientemente en sentencia CSJ SL1182-2018, en la que puntualizó: Acorde a lo expuesto en los cargos, al resolver el tema jurídico planteado, esta Sala, asentada en lo expresado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 14 cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

De conformidad con lo anterior, no se equivocó el tribunal en el tema relativo a la normativa que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que se calcula conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Conforme a los argumentos que anteceden, se evidencia el yerro jurídico atribuido por la censura al juez de apelaciones, en cuanto a la aplicación indebida de la preceptiva acusada, pues mal pudo señalar que el IBL de la pensión de vejez reconocida al demandante, debía ser calculado bajo los lineamientos del acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta la aplicación de disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, no solo en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, sino también en lo atinente al precepto debatido, criterio que, conforme a lo discurrido, contraviene la línea consolidada por la Sala a este respecto.

En consecuencia, el cargo prospera y deberá casarse parcialmente la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a las consideraciones que se dejaron consignadas en sede de casación, el IBL de la prestación debatida, tal y como con acierto lo determinó Aquo (fl 66.C1 min 3:24), corresponde al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto a la entrada en vigor del referido precepto normativo, el asegurado requería una temporalidad superior a 10 años para consolidar el derecho; en tal sentido, se confirmará el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014).

Costas en la primera instancia a cargo de Colpensiones. Sin lugar a ellas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS DANIEL ROCA VIVES, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y en su lugar

RESUELVE

Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 16 PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá, el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014).

SEGUNDO: Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 70626 CARLOS DANIEL ROCA VIVES vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Aunque comparto la decisión adoptada en sede de instancia, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 2 devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 3 lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 4 Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 5 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 6 Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación;

Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 7 iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante toda la vida laboral del trabajador. Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 70626 SCLAJPT-10 V.00 8