CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3355-2020 Radicación n.° 80327 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADIS HELENA RAMÍREZ GIL, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a INTERBOLSA S. A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gladis Helena Ramírez Gil, llamó a juicio a Interbolsa S. A. comisionista de Bolsa en Liquidación y a Colpensiones, Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 2 para que se declarara que las bonificaciones o comisiones que recibió en vigencia de su relación laboral, eran salario y que el pacto suscrito en contrario era ilegal. Pidió, que se le condenara a: i) reliquidar las vacaciones, aportes al sistema integral de seguridad social, la indemnización por despido injusto y la bonificación por el finiquito de 110,4 días; ii) pagar las bonificaciones o comisiones adeudadas, por valor de $32.103.633.oo y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; iii) reconocer en ambos casos, los intereses moratorios o, en subsidio la indexación, junto con las costas.

Relató, que desde el 1° de agosto de 2000, laboró para la sociedad Inversionista de Colombia S. A., la cual fue absorbida por Interbolsa S. A., a partir del 8 de junio de 2007; que desempeñó el cargo de asesora financiera; que su gestión laboral se materializaba cuando el cliente depositaba el dinero de las transacciones que impulsaba, en las cuentas de la empresa, realizaba su inversión o compraba o vendía dólares.

Afirmó, que por lo anterior recibía, además de su salario básico, que era integral, unas «bonificaciones o comisiones», las cuales se cuantificaban por transacción y operación bursátil; que el valor de estas correspondió a: Año Bonificación o comisión recibida Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 3 2009 $185.984.456 2010 $132.283.467 2011 $237.022.000 2012 $279.400.000 Narró, que cuando le eran canceladas las bonificaciones o comisiones, la demandada le hacía firmar un documento en el que pactaba que no eran constitutivas de salario; que, por tanto, los referidos conceptos no se tuvieron en cuenta para aportes a seguridad social integral, ni vacaciones; que el 2 de noviembre de 2012, su empleadora fue intervenida por el Gobierno Nacional, lo que obligó a interrumpir su objeto social; que fue despedida sin justa causa el 15 de febrero de 2013; que su último salario correspondió al integral legal, sobre el cual le fue pagada la indemnización respectiva, sin tenerle en cuenta las bonificaciones o comisiones percibidas.

Dijo, que en la cláusula tercera de su contrato de trabajo se convino que, en caso de un despido injusto, le sería cancelada, además de la indemnización legal, «una suma adicional equivalente a 110.04 días del último salario o el promedio del último año si hubiere tenido variaciones en dicho periodo de tiempo», lo que no ocurrió, pues no se le tuvieron en cuenta las bonificaciones o comisiones devengadas; que al momento de finiquito contractual no le fueron pagados $32.103.633 por concepto de comisiones (f.° 2 a 9, cuaderno n.° 1).

Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, se abstuvo de pronunciarse respecto de las pretensiones que no tenían que ver con su objeto y precisó que no se oponía al reajuste de los aportes a pensión, siempre que le fuera cancelado el cálculo actuarial. Informó, que ninguno de los hechos le constaba por referirse a relaciones jurídicas de terceros.

Propuso como excepciones perentorias las de: inexistencia de reconocimiento de alguna prestación, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, perjuicios y/ indexación de las condenas, prescripción y compensación (f.°63 a 68, ibidem).

Interbolsa S. A., se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos concernientes con el contrato de trabajo aducido, el cual fue terminado y liquidado por renuncia voluntaria el 31 de julio de 2007; que existió sustitución patronal, pero el 1° de agosto de 2007, suscribió un nuevo contrato con la accionante; que fue intervenida por el Gobierno Nacional, por lo que su actividad bursátil fue suspendida; que la trabajadora fue despedida injustamente por la situación administrativa de la sociedad y que pagó la indemnización en los términos legales y contractuales; que en la cláusula tercera del contrato de trabajo del 8 de junio de 2007, se hubiera acordado el pago de una indemnización adicional, pero el mismo «fue terminado con ocasión a la renuncia voluntaria que presentara la señora Ramírez Gil el día 31 de julio de 2007».

Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 5 Negó: i) que las funciones de la accionante fueran las descritas en la demanda, pues, según el manual de funciones, debía realizar otras actividades; que, además, del 30 de mayo de 2008 al 7 de noviembre de 2012, fungió como representante legal; ii) que el salario percibido fuera diferente al integral, pues no se pactó el pago de comisiones o bonificaciones por la labor que desarrollaba, ni que estas fueran retributivas del servicio; iii) que hubiera percibido dinero por los referidos conceptos; iv) que las bonificaciones que le fueron pagadas tuviesen incidencia salarial, toda vez que fueron ocasionales y por mera liberalidad de la empresa; v) que existiera imposición en los acuerdos suscritos por la trabajadora, por cuanto fueron libres, voluntarios y atenidos a la buena fe y la ley; vi) que tuviese derecho a la reliquidación de sus vacaciones, aportes a seguridad social e indemnización por despido injusto, ya que no percibió «EL PAGO DE COMISIONES NI […] BONIFICACIONES» que tuviesen incidencia salarial; vii) que existieran pagos deficitarios, por cuanto los realizados tuvieron en cuenta los salarios y remuneraciones percibidas como contraprestación del servicio, no existió reclamación en vigencia del vínculo y la accionante ostentó el cargo de representante legal de la entidad.

Propuso como excepciones meritorias, las de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe de la demandada, ausencia de buena fe por parte de la demandante, falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, compensación, Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 6 autonomía de la voluntad, innominada o genérica (f.° 1 a 38, cuaderno n.° 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la sociedad Interbolsa S. A. Comisionista de Bolsa En Liquidación Forzosa Administrativa de todas y cada una de las súplicas formuladas en su contra por la señora Gladis Helena Ramírez Gil, […] de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones- de todas las súplicas de la demanda.

TERCERO: Las EXCEPCIONES, quedaron implícitamente resueltas.

CUARTO: COSTAS a cargo de la demandante a favor de las demandadas […] (CD de f.°126, en relación con el acta de f.°123 a 125, cuaderno n.° 1). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de agosto de 2017, que conoció por apelación de la accionante, confirmó el primer proveído e impuso costas.

Dijo, que determinaría si las bonificaciones y/o comisiones que recibió la accionante, tenían carácter salarial y, en consecuencia, si había lugar a la reliquidación de vacaciones, indemnización por despido y aportes a seguridad social; que igualmente establecería si se adeudaban a aquélla Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 7 $32.103.633 por comisiones a la terminación del contrato de trabajo.

Expuso, que el salario básico ordinario lo conformaban los pagos que efectuaba el empleador como contraprestación directa del servicio del trabajador, fuera variable o fija, en dinero o en especie, sin importar las contingencias a la que estuviese sometido el último; que el artículo 127 del CST, previó por aquel concepto, el básico ordinario junto con otros factores como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario, las horas extras, descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones, entre otros y que la Corte, en la sentencia CSJ SL4389-2015, precisó que ello sería así, siempre que remuneraran directamente el servicio; que dicha condición también fue expuesta en providencia del «Tribunal Supremo del Trabajo del 10 de noviembre de 1959, gaceta judicial página 1065»; que el precepto en comento, que fue subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 del 1990, expresamente reconocía el carácter de salarial de las bonificaciones habituales y las comisiones.

Afirmó, que el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, enunció como pagos no salariales, entre otros, las bonificaciones ocasionales y que por mera liberalidad recibiera el trabajador; que en ese contexto, la Corte, en la sentencia «Radicado 5481 de 1993» y la Constitucional en la CC C-736-1996, explicaron que la naturaleza salarial de un pago se determina por su finalidad retributiva del servicio, sin que pueda ser modificada por Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 8 acuerdo entre las partes, «ni siquiera bajo el argumento de que el artículo 128 así lo permitía».

Arguyó, que en la cláusula 3° del contrato de trabajo suscrito el 1° de agosto de 2007 (f.° 20 a 21 y 59 a 60 del cuaderno n.°2), se estableció que la trabajadora sólo recibiría el salario integral pactado y, en el evento en que percibiera un auxilio o bonificación extra legal por cualquier causa, no constituiría salario; que, según la prueba documental allegada, la señora Ramírez Gil recibió por concepto de «anticipo de bonificación o bonificación», las siguientes sumas: 1.

En el 2007: el 11 de octubre $28.200.000; el 14 de octubre $52.800.000 (f.° 293, 298, 299 del expediente). 2. En 2008: en enero $96.000.000; en marzo $5.796.590; en mayo: $5.000.000; en junio $62.736.622; en agosto $74.500.000; en septiembre $93.332.569 y en octubre $57.000.000 (f.° 276 a 282, 300 a 303, ib). 3. En 2011: en enero $17. 984.456; en junio: $48.000.000; en diciembre $120.000.000 (f.° 282, 283, 378, ibidem). 4.

En 2010: en junio $132.283.466,86 (f.° 284 a 285, ib). 5. En 2011: en julio: $70.000.000; en septiembre; $43.322.000; en noviembre $87.000.000; en diciembre $96.700.000 (f.° 286 a 287 y 304 a 307, ibidem). Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 9 6. En 2012: en enero $24.800.000; en febrero $59.000.000; en marzo $59.000.000, en abril $19.000.600; en junio $32.0000.000; en julio $15.000.000; en agosto $30.000.000; en septiembre $5.000.000, en octubre $5.000.000 (f.° 24 a 30, 288 a 289 y 308 a 312, ib).

Razonó que, […] de acuerdo con estos medios de convicción y dada la forma de pago, debe decirse que dichos conceptos no se acompasan con la calificación dada por la norma a las bonificaciones, ello es, habitualidad y periodicidad, pues lo que se desprende de los volantes es todo lo contrario, toda vez que resulta fácil advertir que todos los pagos realizados en favor de la actora en el período de 2007 a 2012, no permiten identificarlos como emolumentos consecutivos o mensuales o habituales.

Nótese como en 2008 se cancelan en enero, marzo mayo, junio, agosto y setiembre; en 2009, solo se dieron en enero junio y diciembre; en 2010, solo junio; y 2011 en julio septiembre, noviembre y diciembre; en 2012, en enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, por lo que bajo esas consideraciones es razonable concluir que fueron entregados por el empleador por mera liberalidad, dado que no encuentran consagración en el contrato de trabajo o acuerdo y además su depósito puramente ocasional da pie para sostener que siempre se trató de bonificaciones ocasionales no constitutivos de salario al tenor del artículo 128 del CST, por tal, se establece que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación se derivaron de un acuerdo voluntario y no como una contraprestación por los servicios, razón por la cual se concluye que el mismo no tiene naturaleza salarial (sentencia SL16794 -2015).

Refirió, que el pacto que negaba al carácter salarial a los pagos debatidos, no constituía una «desmejora o trasgresión a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos, toda vez que se [trataba] de unos beneficios extralegales por fuera de salario acordado». Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 10 Indicó que, aunque la demandante alegó que las sumas de dinero recibidas por fuera de su salario, eran comisiones «por el cumplimiento de metas», ello no se probó, porque «no se acreditó el pacto expresó entre las partes, […] sobre qué se liquidaban y bajo qué porcentaje, así como cuándo se causaban y, de las declaraciones rendidas, no [resultaba] dable condenar a la demandada a reliquidar los conceptos solicitados», en razón a que no eran coincidentes con la prueba documental, porque la actora señaló en su interrogatorio de parte, que tenía una meta y después de su cumplimiento, lo obtenido se distribuía en 60 % para la empleadora y el 40 % para ella; que existía prueba testimonial de que: i) la accionante recibía una bonificación o comisión que podía retirar solo cuatro veces al año, cuando superaba tres veces el salario devengado, pero que se desconocía si aquella las obtuvo, porque «supo que Interbolsa le retuvo automáticamente, porque no cumplió metas»; ii) la comisión o bonificación estaba atada al cumplimiento de estas, que en el caso de los que devengaran un salario integral «era como 2.4 veces el salario»; iii) que no recuerda si había documento en que se pactara la comisión y sobre cuánto se calcularía el porcentaje, ya que si el trabajador era bueno, podía percibir 30 %, 35 % o 40 % de lo que hiciera.

Por su parte, la señora Alcira María Osorio Ospina, manifestó: que tenían que cumplir una meta y después les pagaban comisiones, las cuales debían ser retiradas cuatro veces al año, pero se genera al mes; que tenía que hacer un punto de equilibrio de 25 millones mensuales y después de Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 11 estos entraban a devengar por comisiones el 40%, las cuales eran manejadas en «un cuatro fb» de todos los vendedores.

De donde concluyó que, […] a pesar de que la señora Alcira María Osorno informó que se calculaban mes a mes y que sólo se cancelan cuatro veces al año, lapso en el cual coincidió la señora Marina Rivera Cadavid, también lo es que, dentro del plenario, como se indicó anteriormente, se reportan seis pagos para el 2008, tres para el 2009, uno para el 2010, cuatro en el 2011 y nueve en el 2012, lo que desvirtúa lo afirmado por las testigos.

Precisó que, por lo anterior, «no se probó que [los pagos] correspondieran a la contraprestación directa por la prestación del servicio», pues calcularían sobre ventas que no se demostraron, como tampoco el porcentaje asignado a las mismas, dado que, itera, «la señora María Elena Rivera manifestó que el porcentaje depende a la persona». Indicó, que no había lugar a la condena por comisiones insolutas, porque no constan en un documento y, aunque la testigo Alcira María Osorio Ospina dijo que la demandada quedó adeudando a todos sus trabajadores dineros por tal concepto, también precisó que el liquidador reconoció la existencia de esos créditos, previo reclamo del acreedor, sin que en el plenario obrara medio de prueba en tal sentido respecto a la demandante; que, además, no se probó la condición de comisión de los pagos extra salariales (CD de f.°133 en relación con el acta de f.° 134, cuaderno n.° 1).

Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones (f.° 7 a 8, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia por violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 14, 15 y 18 de la Ley 50 de 1990, modificatorios de los artículos 127, 128 y 132 del CST, respectivamente, 64, 65 y 186, ibidem, 30 de la Ley 1393 de 2010, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 de la CN.

Asegura, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las bonificaciones recibidas por la señora Gladis Helena Ramírez Gil eran canceladas como retribución directa de su servicio o gestión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las bonificaciones recibidas por la señora Gladis Helena Ramírez Gil, eran canceladas de manera periódica y habitual.

Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 13 3. No dar por demostrado, estándolo, que las bonificaciones recibidas por la señora Gladis Helena Ramirez Gil, se causaron mes a mes durante toda la relación laboral. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que las bonificaciones recibidas por la señora Gladis Helena Ramirez Gil eran pagadas por mera liberalidad del empleador. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos habituales recibidos por la señora Gladis Helena Ramírez Gil, eran en realidad comisiones y por tanto salario. 6. No dar por demostrado, estándolo, que las bonificaciones recibidas por la señora Gladis Helena Ramírez Gil, superaban mensualmente el cuarenta por ciento (40 %) del total de su remuneración. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que a la señora Gladis Helena Ramirez Gil, al momento de la terminación de su contrato de trabajo, se le adeudaban comisiones por su gestión. Manifiesta, que el colegiado incurrió en tales yerros, por no haber valorado el documento denominado «auxiliar de movimiento histórico de tercero», de folio 313 a 316 del cuaderno n.° 2, y haber apreciado con error los siguientes medios de prueba: 1.

Certificación expedida por la Dirección de Gestión Humana de INTERBOLSA S. A., de fecha 12 de junio de 2008, obrante a folios 17 del cuaderno No. 1. 2. Contrato de trabajo celebrado entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A. el día 1° de agosto de 2007, obrante a folios 20 y 21 del cuaderno No. 1. 3. Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 30 de enero de 2012, obrante a folios 24 del cuaderno principal. 4.

Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 29 de febrero de 2012, obrante a folios 25 del cuaderno principal. Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 14 5. Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 30 de marzo de 2012, obrante a folios 26 del cuaderno principal. 6.

Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 30 de abril de 2012, obrante a folios 27 del cuaderno principal. 7. Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 30 de julio de 2012, obrante a folios 28 del cuaderno principal. 8.

Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 30 de agosto de 2012, obrante a folios 29 del cuaderno principal. 9. Acuerdo para la entrega de anticipo de bonificación, suscrito entre la señora Gladis Helena Ramírez Gil e Interbolsa S. A., de fecha 28 de septiembre de 2012, obrante a folios 30 del cuaderno principal. 10.

Constancia expedida por la Dirección de Gestión Humana de INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, de fecha 05 de diciembre de 2012, obrante a folios 35 del expediente. 11. Relación de pagos recibidos por la demandante, señora Gladis Helena Ramírez Gil, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, obrantes de folios 276 a 289 del cuaderno No. 2. 12.

Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 11 de octubre de 2007, obrante a folios 298 del cuaderno No. 2. 13. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 14 de octubre de 2007, obrante a folios 299 del cuaderno No. 2. 14. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 31 de marzo de 2008, obrante a folios 300 del cuaderno No. 2. 15.

Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 23 de mayo de 2008, obrante a folios 301 del cuaderno No. 2. Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 15 16. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 25 de junio de 2008, obrante a folios 302 del cuaderno No. 2. 17. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de septiembre de 2008, obrante a folios 303 del cuaderno No. 2. 18.

Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de julio de 2011, obrante a folios 304 del cuaderno No. 2. 19. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de septiembre de 2011, obrante a folios 305 del cuaderno No. 2. 20. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 25 de octubre de 2011, obrante a folios 306 del cuaderno No. 2. 21.

Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 27 de diciembre de 2011, obrante a folios 307 del cuaderno No. 2. 22. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de enero de 2012, obrante a folios 308 del cuaderno No. 2. 23. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 29 de febrero de 2012, obrante a folios 309 del cuaderno No. 2. 24.

Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de marzo de 2012, obrante a folios 310 del cuaderno No. 2. 25. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de abril de 2012, obrante a folios 311 del cuaderno No. 2. 26. Constancia de pago de bonificación y pacto de no salario, de fecha 30 de julio de 2012, obrante a folios 312 del cuaderno No. 2.

(f.° 9 a 10, ibidem). Dice, que el Tribunal fundó su decisión principalmente en la cláusula 3ª del contrato de trabajo suscrito entre las partes y que, a pesar de que, conforme al artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, estas Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 16 pueden libremente disponer de manera expresa qué auxilios o beneficios no habituales u ocasionales no constituyen salario, tal facultad no es absoluta, por cuanto debe consultar los intereses del trabajador y la naturaleza del pago, ya que no se puede desalarizar aquel que, por retribuir el servicio, tiene tal naturaleza, en los términos del artículo 127, ib, como son las comisiones o bonificaciones por cumplimiento de metas o indicadores de gestión, so pena de desconocerse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la CN.

Refiere, que el colegiado debió analizar la cláusula contractual en relación con la finalidad de los pagos que recibió, lo que no hizo, incurriendo en error de apreciación probatoria; que la Corte ha señalado que, […] no es posible pactar que las comisiones no tengan carácter e incidencia salarial, pues el mismo artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, las señala taxativamente como salario y por su parte el artículo 128, ibidem, es claro en indicar que lo pagos no constitutivos de salario son aquellos que en forma ocasional y por mera liberalidad del empleador se entregan al trabajador.

Agrega, que las últimas dos características son ajenas a las comisiones, en razón a que estas se utilizan para incentivar la productividad del trabajador, según lo expuso la Corte en la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069. Precisa, que el contrato de trabajo no fue valorado en conjunto con los demás medios de prueba, particularmente la testimonial; que se tuvo por ocasionales las bonificaciones Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 17 percibidas, cuando los documentos de folios 24 a 30 y 276 a 289, informan de su habitualidad, así: AÑO FECHA DE PAGO CONCEPTO PAGADO MONTO DE LAS BONIFICACIONES 2008 Segunda quincena de enero Bonificación $96.000.000.oo 2008 Segunda quincena de marzo Bonificación $5.796.590.oo 2008 Segunda quincena de mayo Bonificación $5.000.000.oo 2008 Segunda quincena de junio Bonificación $62.739.622.oo 2008 Segunda quincena de agosto Bonificación $74.500.000.oo 2008 Segunda quincena de septiembre Bonificación $93.332.569.oo 2008 Segunda quincena de octubre Bonificación $57.000.000 2009 Enero Bonificación $17.984.456.oo 2009 Junio Bonificación $48.000.000.oo 2009 Diciembre Bonificación $120.000.000.oo 2010 Junio Bonificación $132.284.466.86 2011 01/07/2011 Bonificación $70.000.000.oo 2011 01/11/2011 Bonificación $87.000.000.oo 2011 01/12/2011 Bonificación $36.700.000.oo 2012 01/01/2012 Bonificación $24.8000.000.oo 2012 01/02/2012 Bonificación $59.000.000.oo 2012 01/03/2012 Bonificación $59.000.000.oo 2012 01/04/2012 Bonificación $19.600.000.oo 2012 01/06/2012 Bonificación $60.000.000.oo 2012 01/07/2012 Bonificación $15.000.000.oo 2012 01/08/2012 Bonificación $30.000.000.oo 2012 01/09/2012 Bonificación $5.000.000.oo Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 18 2012 01/10/2012 Bonificación $5.000.000.oo Asevera, que las bonificaciones eran en realidad comisiones por ventas, pues eran variables; además, «en algunos periodos no eran pagados a la demandante y en otros periodos si, lo que claramente indica que estaban ligados a un parámetro de desempeño o gestión que unas veces se cumplía y otras no, que unas veces era satisfactorio y otras tantas veces no», y que estaba, incluso, determinada por centavos.

Dice que, en ese contexto, […] la periodicidad y la variabilidad de los montos pagados a la demandante, debía analizarse, en conjunto, el restante material probatorio. Especialmente lo dicho por los testigos, cuando al unísono señalaron que las bonificaciones dependían de metas que se debían cumplir y que eran fijadas por el empleador. Indicaron que el producto de la gestión o, lo que es lo mismo, el dinero recibido por la empresa producto de dicha gestión, debía superar en dos o tres veces el salario asignado para empezar a recibir comisiones.

Y no estamos alegando la errada valoración de la prueba testimonial, pero si el hecho de que aquello que objetivamente mostraban los documentos, no fue analizado en conjunto con estas declaraciones. Expone, que el Tribunal se equivocó al exigir la existencia de un pacto escrito para el reconocimiento de comisiones y las condiciones de su pago, ya que «la ley no exige esa formalidad», pues «existe total libertad probatoria», a pesar de que la primera haría más sencilla la determinación de su causación y la ilegalidad del pacto que les reste carácter salarial; que en el caso se demostró el pago de bonificaciones periódicas y el mes, año y monto en que eran Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 19 percibidas; que, teniendo en cuenta que lo pretendido era la reliquidación de las vacaciones e indemnización por despido injusto, solo debía «[…] probarse era el salario promedio devengado […] durante el último año de servicios», lo que satisfizo con los documentos de «folios 24 a 30 del plenario».

Aduce, que el juzgador de segundo grado pasó por alto que «[…] a partir del 13 de julio del año 2010, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1393 del año 2010, se fijaron límites para los pactos de no salario celebrados entre el trabajador y el empleador con fundamento en los dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el cual modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo»; que su promedio salarial, incluyendo las bonificaciones, sería superior al reportado al sistema de seguridad social, pues en el 2010 éstas correspondieron al 62 % de su remuneración, en el 2011 al 74 % y en el 2012 al 76 %, circunstancia que evidencia la ilegalidad del pacto no salarial, ya que lo que buscaban era disfrazar el pago retributivo del servicio.

Manifiesta, que los yerros de apreciación en la prueba calificada habilitan el análisis de la prueba testimonial, de la cual se desprende que era comisionista y trabajaba en el departamento de dólares; que era la encargada de comprar y vender divisas, por lo que recibía una comisión, la cual se causaba mes a mes, pero solo podía retirar cuatro veces en el año; que existía un archivo denominado fondos disponibles (FD), en el que se registraban las comisiones de cada trabajador, pues dependían del cumplimiento de metas y solo eran entregadas, previa suscripción de un acuerdo de Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 20 desalarización; que estas generaban intereses o rendimientos que quedaban para la empresa; que las comisiones fueron reconocidas por el liquidador y eran producto de su trabajo.

Plantea, que el documento denominado movimiento histórico por tercero de folio 313 a 316 del cuaderno n.°2, que no fue valorado por el segundo juez, prueba las bonificaciones adeudadas, pues informa que tenía una nómina a favor, por cuantía de $28.109.718, sin que se demostrara el pago; que existe certificación de desembolso de comisiones de 2012, pero no de 2013, anualidad en que fue despedida, por lo que, aunado a la suma antes referida, se le adeudan $3.993.915; que ante la ausencia de prueba del pago y la calificación salarial de las bonificaciones, tiene derecho al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST (f.° 8 a 20, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta, que se opone a la prosperidad del ataque, porque la recurrente planteó una versión subjetiva de las pruebas, pasando por alto la facultad de libre apreciación del artículo 61 del CPTSS; que no demostró un error ostensible con la calificada y desarrolló el cargo incorporando argumentos jurisprudenciales que son propios de la vía directa y de la modalidad de interpretación errónea.

Resalta, que el cargo debió dirigirse por la senda de puro derecho en razón a que la impugnación debió discutir si jurídicamente la frecuencia con la que fueron otorgadas las Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 21 bonificaciones son suficientes para considerarlas habituales u ocasionales, teniendo en cuenta que el colegiado señaló, que al no haberse dado mensualmente, no eran habituales sino ocasionales; que el contrato de trabajo no permite concluir que las partes le quitaron carácter salarial a las bonificaciones habituales; que los certificados o comprobantes de pago no acreditan el pago de tales conceptos, como tampoco la retribución de servicios.

Dice, que la censura incorporó un hecho nuevo en casación, en relación con la prohibición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la cual en todo caso no prevé una consecuencia frente al incumplimiento del carácter salarial de los pagos; que no existe prueba que acredite deuda por bonificaciones del 2013, como tampoco que derivaran de actividad laboral; que el cargo lo que se busca es abrir un debate probatorio concluido (f.° 28 a 30, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES En innumerables providencias, la Corte ha orientado que quien cuestiona la legalidad de una sentencia como la recurrida, debe desentrañar su contenido, con la finalidad de identificar si es exclusivamente jurídico o fáctico probatorio, o eventualmente mixto, cuando la soporten argumentaciones de una y otra naturaleza.

Esa regla es de cardinal importancia para el planteamiento de la acusación, porque, si es lo primero, la objeción debe enderezarse por la senda directa, mientras si Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 22 es lo segundo, debe encaminarla por la indirecta, en tanto si es lo tercero deben utilizarse ambas rutas de ataque, pero en cargos separados, acogiendo la regla, también inveteradamente orientada por la Sala, de que aquellas son autónomas e independientes.

Sin embargo, como lo advierte la réplica, la impugnante no reparó en que la providencia cuya sujeción a la ley debate, se estructuró sobre argumentos de naturaleza mixta, los cuales debieron ser confrontados a través de cargos independientes, como acaba de explicarse. Así se dice, en razón a que el colegiado, en el contexto jurídico, expuso que: i) los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo, descritos en el artículo 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, entre ellos las comisiones, porcentajes de ventas y bonificaciones habituales, son salario, sin que las partes, aun amparadas en el pacto del artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, puedan restar el carácter de tal, cuando sean contraprestación directa del servicio; ii) que, según la última norma, las bonificaciones ocasionales y que por mera liberalidad reciba el trabajador, no son constitutivas de salario, por lo que solo tendrán esa naturaleza, cuanto cumplan la características de «habitualidad y periodicidad», esto es, que sean «emolumentos consecutivos o mensuales o habituales»; iii) que, en tal contexto, no constituye una trasgresión al principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos, el pago de beneficio extralegal, en los términos descritos, cuando se Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 23 acuerdan por fuera del salario.

Y, en el fáctico, argumentó: i) que las partes acordaron en el contrato de trabajo, que el salario de la señora Ramírez Gil sería el integral legal, sin que constituyeran factor salarial los auxilios o bonificación extra legal que por cualquier causa llegara a percibir; ii) que en el período de 2007 a 2012, la citada señora percibió bonificaciones o anticipos de bonificaciones que no eran consecutivas, habituales o mensuales y, por tanto, tenían la connotación de ser ocasionales, pues: «en 2008 se cancelan en enero, marzo mayo, junio, agosto y setiembre; en 2009, solo se dieron en enero junio y diciembre; en 2010, solo junio; y 2011 en julio septiembre, noviembre y diciembre; en 2012, en enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre»; iii) que, así las cosas, al no existir acuerdo en torno a su carácter salarial, debían entenderse que fueron entregadas por mera liberalidad del empleador.

Además razonó: iv) que la censura también alegó desde la primera pieza, que esos pagos eran comisiones; v) que, sin embargo, ello no se acreditó, por cuanto no existía prueba del «pacto expresó entre las partes, […] sobre qué se liquidaban y bajo qué porcentaje, así como cuando se causaban» y la testimonial no tenía eficacia probatoria suficiente, debido a que no es consistente con las documentales, en razón a que las declarantes informaron que los valores devengados por concepto de comisiones se causaban mes a mes, pero se pagaban cuatro veces al año, empero la recurrente recibió «seis pagos para el 2008, tres Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 24 para el 2009, uno para el 2010, cuatro en el 2011 y nueve en el 2012», sin que se demostrara que «correspondieran a la contraprestación directa por la prestación del servicio».

Expuso desde lo fáctico: vi) que no se probó deuda por concepto de bonificaciones, porque a pesar de que la testigo Alcira María Osorio Ospina informó la existencia de dicho crédito para todo el personal, precisó que ello fue reconocido por el liquidador de Interbolsa S. A., sin que se allegara dicho medio de prueba (CD de f.°133 en relación con el acta de f.° 134, cuaderno n.° 1).

En ese orden, la forma como el colegiado despachó la alzada, en punto del carácter no salarial de aquellos rubros reconocidos por la empleadora a la acudiente al recurso extraordinario, fue fruto de una reflexión sobre los alcances de los artículos 127 y 128 del CST y, con relevancia para el caso, de la calificación jurídica de la ocasionalidad o habitualidad de las bonificaciones, últimas respecto de las cuales precisó, que debían corresponder a «emolumentos consecutivos o mensuales o habituales», intelección normativa que no fue objeto de inconformidad por la censura, atendiendo la vía elegida.

Aunado a ello, en el escenario de los hechos, la recurrente tampoco confrontó las circunstancias por las cuales el segundo juez restó credibilidad a los dichos de las testigos frente a la causación de comisiones, esto es, cuando se refirió a que, Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 25 […] a pesar de que la señora Alcira María Osorno informó que se calculaban mes a mes y que sólo se cancelan cuatro veces al año, lapso en el cual coincidió la señora Marina Rivera Cadavid, también lo es que, dentro del plenario, como se indicó anteriormente, se reportan seis pagos para el 2008, tres para el 2009, uno para el 2010, cuatro en el 2011 y nueve en el 2012, lo que desvirtúa lo afirmado por las testigos.

Finalmente, la censura tampoco se pronunció sobre la ausencia de documento suscrito por el liquidador de la empleadora, en el que se reconociera la existencia de bonificaciones insolutas al momento de finalizarse el contrato de trabajo y la necesidad de su aportación, teniendo en cuenta la declaración de Alcira María Osorio Ospina. Lo anterior, resulta suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

Con todo, si en gracia de discusión la Sala pasara por alto lo anterior, el cargo tampoco sería estimable, por las siguientes razones: En primer lugar, porque a pesar de que la censura eligió la senda fáctica para confrontar la legalidad del fallo impugnado, en la cual, la discusión está mediada principalmente por la discrepancia que tenga en torno a la Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 26 forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, introdujo impropiamente, tres temas de exclusivo talante jurídico, al argumentar: i) que la facultad de suscribir acuerdos de desalarización de auxilios o beneficios no habituales u ocasionales en el marco del contrato de trabajo, debe consultar, además de la naturaleza del pago, los intereses del trabajador; ii) que, según lo ha expuesto la Corte, «[…] no es posible pactar que las comisiones no tengan carácter e incidencia salarial, pues el mismo artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, las señala taxativamente como salario»; iii) que existe libertad probatoria en torno al reconocimiento de comisiones y las condiciones de su pago, por lo que no era dable exigir como formalidad el pacto escrito; iv) que «[…] a partir del 13 de julio del año 2010, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1393 del año 2010, se fijaron límites para los pactos de no salario celebrados entre el trabajador».

Las referidas argumentaciones, enseñan un desacierto técnico, pues constituyen cuestionamientos jurídicos de fondo, cuya alegación, como lo dijo la corporación, en la sentencia CSJ SL1672-2018 «[ ] A no dudarlo, [ ] debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa».

Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala que, a la par con los cuestionamientos de derecho indebidamente incorporados, la impugnante, esta vez, acorde con la vía que Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 27 eligió para confrontar la legalidad del fallo, adjudicó a este siete defectos fácticos, producto de múltiples errores de valoración probatoria, lo cual, como se explicó en la sentencia CSJ SL737-2018, devela el defecto subsiguiente, de «[ ] entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal».

Además, la recurrente, partió de una premisa argumentativa falsa, al asegurar que el Tribunal le exigió, con error, la existencia de un pacto o acuerdo escrito para el reconocimiento y pago de comisiones, pues, contrastado el fallo, se advierte que lo que consideró el colegiado fue que, al no probarse la existencia de bonificaciones periódicas, dado que los pagos efectuados a la trabajadora «no permiten identificarlos como […] consecutivos o mensuales o habituales», así como de pacto o acuerdo que diera a aquellas el carácter salarial, resultaba «razonable concluir que fueron entregados por el empleador por mera liberalidad».

Por otro lado, si la Corte pasara por alto las anteriores deficiencias del cargo y centrara el control de legalidad en el plano eminentemente fáctico probatorio, tampoco hallaría estimación, porque la censura soporta los errores de valoración probatoria en simples indicios, cuando señala que las bonificaciones que percibió tenían la naturaleza de comisiones, debido a su variabilidad en el tiempo de causación, monto y su cuantificación en el valor nominal de Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 28 centavos.

Lo anterior, por cuanto con su disenso pretende demostrar, por vía de la inferencia, la existencia de un hecho desconocido o no afirmado expresamente en la prueba censurada, olvidando que no es posible demostrar errores fácticos desde la valoración de medios de convicción que no tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, condición que únicamente acompaña al documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL10497-2017, afirmó: [ ] las conjeturas que la recurrente propone en el cargo sobre la vista de ese medio de prueba no pasan de ser eso, meras conjeturas subjetivas, o a lo sumo simples indicios en las instancias, indicios que como es sabido no constituyen medios de prueba susceptibles de ser estudiados en la casación del trabajo, por la restricción probatoria plasmada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Como hubo réplica, las costas en casación las asumirá la impugnante, que pagara a la opositora COLPENSIONES, $4.240.000, las cuales se incluirán en la liquidación que realice el primer juez, de conformidad con el artículo 366 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS. Radicación n.° 80327 SCLAJPT-10 V.00 29 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró GLADIS HELENA RAMÍREZ GIL a INTERBOLSA S. A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.