República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45998 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL3355-2014 Radicación n° 45998 Acta nº 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Patiño Patiño, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, y solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 29 de noviembre de 2006, por la muerte de su cónyuge Flor de María López García, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (folios 2 a 12).

En sustento de lo anterior, señaló que nació el 7 de noviembre de 1947; que contrajo matrimonio con la causante el 20 de diciembre de 1980, y convivió con ella hasta el 29 de noviembre de 2006, fecha en la que falleció; que solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales – seccional Risaralda el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, entidad que dio trámite a la solicitud, y concluyó que el demandante había convivido con la mencionada señora, y ostentaba la condición de beneficiario de la prestación; que con resolución 011546 de 2007, el instituto accionado negó el derecho pretendido, para lo cual argumentó, que únicamente se habían acreditado 214 semanas en toda la vida laboral, que equivalían a un 13.06% de fidelidad al sistema, y en consecuencia de ello no reunió los requisitos señalados por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, con la modificación que hizo el artículo 12 de la ley 797 de 2003, y concedió una indemnización sustitutiva en cuantía de $3.256.726, suma que no fue retirada por el demandante; por último indica que en virtud de los principios de favorabilidad y progresividad tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de su difunta esposa, toda vez que el artículo 12 de la ley 797 de 2003 vulnera las ‹‹garantías constitucionales›› que venía disfrutando la señora López García (q.e.p.d.), toda vez que si la ley 100 original no hubiera sufrido modificación alguna, se podría acceder a la pensión deprecada.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda; aceptó que el demandante contrajo matrimonio con la causante, y que convivió con ella hasta el momento de su muerte; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción, improcedencia de indexación, e improcedencia de intereses de mora (folios 31 a 35).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de junio de 2009, y con ella, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira -Risaralda, absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra (folios 70 a 79). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, que terminó con la sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Superior Judicial de Pereira –Risaralda, Sala Laboral, que revocó la de primera instancia, y ordenó al Instituto de Seguros Sociales, reconocer y pagar al demandante, la pensión de sobrevivientes por la muerte de la señora Flor de María García López, a partir del 30 de noviembre de 2006, junto con los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, así como la devolución de la suma recibida a título de indemnización sustitutiva (folios 18 a 28 del cuaderno del Tribunal).

Para ello, señaló que el artículo 12 de la ley 797 de 2003 aumentó las cotizaciones de 26 a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, y ‹‹la exigencia de una fidelidad del sistema que cubre los 20 años de edad del causante de la prestación y se extiende hasta el momento de su óbito››; que las reglas antes mencionadas se sometieron al control del constitucionalidad ante la Corte Constitucional, quien declaró inexequible el segundo de ellos, y ‹‹lo retiró del ordenamiento jurídico a través de la sentencia C- 556 de 2009, expediente D – 7569, dictada, entonces, con posterioridad al deceso de López García ››; que no existía discusión frente a la regla general que determina la norma a aplicar al caso concreto, pues es la que rige al momento del fallecimiento; que tal como se desprende de la resolución 0011564 del 2004, y de la historia laboral allegada al plenario, la señora López García (q.e.p.d.), cotizó 154 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a su muerte; respecto al requisito de fidelidad anotó, que los artículos 48, 49 y 53 de la constitución, y el ‹‹precepto 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales›,› señalan que la seguridad social, al ser un derecho constitucional, se debe prestar de manera obligatoria, sustentada en principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación y progresividad, y citó un aparte de la sentencia T – 043 del 1º de febrero de 2007, de la Corte Constitucional; que los literales a) y b) del artículo 12 de la ley 197 de 2003 ‹‹atentaron contra el principio de progresividad››, tal como se constata con la sentencia C – 556 de 2009; que la Corte Constitucional antes de producir la sentencia de constitucionalidad ya mencionada, inaplicó, por vía de excepción de inconstitucionalidad, los mentados literales, tal como se constata entre otras, en las sentencias T – 2.331.249, T -2.337.809 y T – 2.338.178; que aun cuando para la época en que falleció la causante no se había proferido la sentencia C – 556 de 2009, las exigencias de los literales a) y b) del ordinal 2º del artículo 12 de la ley 797 de 2003, eran inaplicables, por no estar en consonancia con la constitución, razón por la que ordenó al demandado a reconocer al demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de noviembre de 2006, en un monto que resulte de aplicar las operaciones contenidas en el inciso 2º del artículo 48 de la ley 100 de 1993, sin que sea inferior a un salario mínimo mensual vigente, con los retroactivos correspondientes, y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 1º de mayo de 2007.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado que dispuso la absolución. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado.

VII. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, artículo 48 inciso 2º y 141 de la ley 100 de 1993.

En la demostración, señala que la causante falleció el 29 de noviembre de 2006, y en consecuencia es aplicable el artículo 46 de la ley 100 de 1993 con la modificación que hizo el artículo 12 de la ley 797 de 2003, el cual procedió a citar; dice que el error de interpretación radica en que se le dio a esas normas un alcance que no tienen, pues se concluyó que no se requería del requisito de fidelidad, siendo suficiente acreditar únicamente las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento; que al juzgador le estaba vedado derivar un efecto contrario a la norma que regía en ese momento, y en consecuencia debió exigir el requisito de fidelidad; que a la pensión de sobrevivientes se le debe aplicar la norma vigente a la muerte del afiliado, en este caso, la ley 797 de 2003, sin que pueda aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, pues ‹‹este principio de favorabilidad opera respecto de aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal como lo determina el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o la muerte …››, situación que no se presenta, pues, reitera, esa circunstancia no se predica entre la ley 797 de 2003 y el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

Expresa, que al no operar por vía de excepción la condición más beneficiosa, debe acudirse al principio general que dice que el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe dilucidarse con las normas vigentes al momento de la muerte del causante, posición que ha sido reiterada por la Sala en sentencias del 22 de julio de 2008, radicado 35120, y en la de 20 de febrero del mismo año, radicado 32.649, que procedió a citar in extenso; además dice que las declaratorias de inexequibilidad tienen efectos hacía el futuro, y que si la cuestión se observa desde la preservación del sistema de seguridad social, no puede hablarse de regresividad, sino al contrario de progresividad; que el ad quem únicamente analizó que la nueva norma hacía más gravosa la situación del demandante, para luego señalar que vulneraba el principio de progresividad, posición que va contra lo señalado por esta Corporación, que ha enseñado que la progresividad no se determina con un criterio matemático e individualista, sino de manera colectiva, y para el efecto cita la sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicado 32765, reiterada en la del 10 de octubre de 2009, radicado 32445; que si en la ley 797 de 2003 se elevó el requisito de cotizaciones, ello obedeció a que el legislador tuvo la voluntad de asegurar el equilibrio financiero, a efectos de asegurar que los niveles de protección se mantuvieran a largo plazo; finalmente dijo que en temas similares esta Sala se ha pronunciado y ha señalado que si un afiliado que no reúna la densidad de 50 semanas de cotización y el 20% de fidelidad al sistema, no tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa.

VIII. SE CONSIDERA De acuerdo con la vía directa por la que se orienta la acusación, no es objeto de discusión en el recurso, que flor de María López Carmona falleció el 29 de noviembre de 2006; tampoco que tenía más de 50 semanas cotizadas al sistema dentro de los 3 últimos años anteriores a su muerte, y que no cumplía con el requisito de fidelidad de que trata el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, norma que era la vigente para el momento en que se produjo su deceso.

Pues bien, para la Corte, aun cuando es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, en tratándose de casos en los que la muerte de la afiliada se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 556 del 20 de agosto de 2009, que declaró inexequible el literal b) de la norma, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, en cuanto en las sentencias CSJ SL, 17 jul y 20 jun. 2012, rads. 46825 y 42540, respetivamente, se dijo: Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad.

N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

De manera tal que el Tribunal no incurrió en los yerros enrostrados por el censor, al inaplicar la norma que exigió el requisito de fidelidad al sistema para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incoada. Por lo visto el cargo no prospera Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira - Risaralda, Sala Laboral, el 11 de marzo de 2010, en el proceso que promovió el señor VÍCTOR MANUEL PATIÑO PATIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE