SL3354-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 65988 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3354-2019 Radicación n.° 65988 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que JUAN FERNANDO ELLES PUELLO promueve contra la recurrente, trámite al cual fueron vinculados LA NACIÓN –MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsortes necesarios.

ANTECEDENTES Juan Fernando Elles Puello demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que fuera condenada a « restituir […] la Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación de carácter voluntario ordenada por esa empresa y compartida ilegalmente con el I.S.S.»; que se cancele la pensión de jubilación en la suma inicialmente reconocida, junto con los incrementos legales; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que laboró para Álcalis de Colombia Ltda. del 21 de diciembre de 1966 al 9 de octubre de 1985, periodo al que descontados 90 días en los que no prestó sus servicios, arroja un total de « 18 años, 9 meses y 18 meses (sic) »; que la empleadora, sin estar obligada, lo afilió al ISS; y que Álcalis de Colombia Ltda., a través de resolución 00109 del 27 de noviembre de 1985 y « de conformidad con la conciliación que se realizó el día 9 de Octubre de 1985 », le reconoció una pensión de jubilación desde el 9 de octubre de igual año. Manifestó que el Instituto de Seguros Sociales profirió el acto administrativo 00411901 de 2004, en el cual le otorgó la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2003, por cumplir con los requisitos legalmente establecidos; que la entidad jubilante, de forma unilateral, decidió compartir la prestación, « sin que la misma revista ese carácter », para lo cual expidió la resolución 0045 del 15 de mayo de 2007, en la cual suspende el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez; que la aludida compartibilidad procede a partir del 17 de octubre de 1985, data en la cual fue aprobado el Acuerdo 029 de ese mismo año, pero en este caso su condición de pensionado la adquirió antes, el 9 de octubre de 1985, por lo tanto, las dos pensiones son compatibles.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quien asumió el pasivo de Álcalis de Colombia Ltda. en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos aceptó como ciertos los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Álcalis de Colombia Ltda., el otorgamiento de la prestación de vejez por parte del ISS y la expedición del acto administrativo a través del cual la empleadora compartió la pensión de jubilación; y de los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos.

Formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario; y como de fondo las de cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, prescripción, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. Adujo en su defensa, que la empleadora « en cumplimiento a lo pactado en la convención y lo acordado entre las partes en la Conciliación » reconoció una « pensión convencional » a partir del 9 de octubre de 1985 y hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez; y que en la referida conciliación el actor acordó la compartibilidad de la pensión, de allí que procedió conforme a lo acordado y a la ley cuando canceló solo el mayor valor entre ambas pensiones.

El juzgado de conocimiento, en audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2011, ordenó integrar el litis consorcio necesario con La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; luego, en diligencia del 10 de abril de 2012 adoptó la misma determinación respecto de La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que ninguno le constaba por ser situaciones fácticas ajenas a esa entidad.

Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario; y como de fondo las que denominó: legitimidad processum por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, pago, compensación y buena fe. Como razones de su defensa esgrimió que el actor no tuvo ningún tipo de relación o vínculo de carácter laboral con esa entidad.

Finalmente, La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, también se opuso a todas las pretensiones y dijo no constarle ningún hecho, por referirse estos a terceros. Propuso las excepciones previas de no haberse agotado la vía gubernativa y falta de jurisdicción y competencia; y como de fondo las de inexistencia de la relación laboral, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, improcedencia de la condición de litisconsorte por pasiva, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica.

En su defensa sostuvo que esa entidad no tiene obligación alguna frente a los derechos que son objeto de discusión en el proceso. En audiencia celebrada el 28 de agosto de 2012, el despacho de conocimiento declaró no probadas las excepciones previas formuladas por La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia calendada 28 de junio de 2013, absolvió a las demandadas de la totalidad de pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que el fallo no fuera apelado; e impuso costas al actor.

Como sustento de su decisión el a quo expuso que la pensión de jubilación otorgada por Álcalis de Colombia Ltda. al demandante, no era legal ni convencional sino voluntaria y anticipada, en virtud de que la fuente del derecho fue lo dispuesto en una conciliación, de allí que las partes podían fijar su carácter compartible con la pensión de vejez que reconociera posteriormente el ISS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 30 de septiembre de 2013, resolvió:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer la compatibilidad de la pensión de jubilación vitalicia y pensión de vejez, otorgada por el ISS, a favor del actor conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a efectuar el pago correspondiente de las mesadas pensionales causadas a favor del demandante desde el 26 de octubre de 2007, valor que deberá ser debidamente indexado hasta el momento en que se verifique el pago, de conformidad con lo considerado en la decisión.

TERCERO. Sin COSTAS en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado manifestó que le correspondía definir si era compatible la pensión de jubilación extralegal otorgada al accionante a partir del 9 de octubre de 1985, esto es, con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, con la de vejez concedida por el ISS, teniendo en cuenta para ello que en «la resolución que otorga la prestación por parte del empleador se encuentra estipulada exclusión de compatibilidad».

Al efecto, el Tribunal pasó a transcribir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, junto con lo expuesto en sentencia CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 33665, y resaltó que las pensiones « de empresa » de origen extralegal concedidas antes del referido acuerdo, por regla general, se presumen compatibles con la de vejez a cargo del ISS. Citó un pasaje de lo expuesto en sentencia CJS SL, 23 mar. 2011, rad. 35819, y manifestó que conforme a la Resolución 00109 de 1985 (f.o 38 a 39), al demandante le fue concedida una pensión de jubilación por parte de Álcalis de Colombia Limitada –Alco Ltda., a partir del 9 de octubre de 1985, de modo que no le resultaba aplicable la normatividad establecida mediante el Decreto 2879 de igual año, pues este regula las pensiones extralegales causadas con posterioridad 17 de octubre de 1985.

Expuso a su vez que «la entidad accionada, mediante la contestación de la demanda (folio 65), en el acápite de PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES, admite el carácter convencional de la prestación reconocida al actor a través de la Resolución 00109 del 27 de noviembre de 1985 », de allí que si bien al momento de otorgársele la pensión de jubilación al accionante, se estableció en la parte resolutiva del acto administrativo «la restricción de la prestación por la entidad otorgante de la misma, hasta el 30 de mayo de 1997, fecha en la cual el ISS debía asumirla, esta Corporación estima que la manifestación aludida es de carácter unilateral por parte del empleador, por tanto no tiene la fuerza jurídica suficiente para modificar el acto que le dio origen al derecho, mediante acuerdo colectivo, esto es la convención»; y agregó: Dado que la pensión fue otorgada al actor mediante conciliación (folio 36), y conforme a lo aducido por la misma demandada en el plenario, los parámetros que delimiten el surgimiento de la prestación se dan en concordancia con los preceptos convencionales pactados por la entidad y el sindicato, lo cual implica que el marco legal aplicable para el surgimiento y extinción de la misma es la normativa convencional.

En virtud de lo precedente, es menester aclarar que si el empleador pretendía la compartibilidad pensional con el ISS, debió acreditarla allegando la convención colectiva con su respectivo depósito, pero dada la revisión exhaustiva del expediente, este cuerpo colegiado encuentra que el mismo no obra elemento que permita determinar la restricción esgrimida para la prestación. Dados los argumentos precedentes, en esta instancia se revocará el fallo recurrido y en su lugar se reconocerá la compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación y pensión de vejez, otorgadas por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ello teniendo en cuenta que frente a las mesadas causadas con anterioridad al 26 de octubre de 2007, opera la prescripción, en virtud a que el actor interrumpió el término de la misma cuando presentó reclamación administrativa el 16 de octubre de 2010 (folios 13 a 14), todo ello teniendo en cuenta que las prestaciones reconocidas mediante el presente fallo, deberán ser indexadas hasta el momento en que se verifique el pago.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme la decisión absolutoria de primer grado.

En subsidio peticiona que se « CASE PARCALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Laboral de Descongestión de fecha 30 de septiembre del 2013, [..], para revocar la condena a la indexación de la pensión restringida de jubilación ordenada desde el 26 de octubre de 2007». Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados solo por el demandante, por cuanto las entidades vinculadas como litisconsortes necesarios adujeron que coadyuvaban lo expuesto por la recurrente en su demanda de casación. La Corte estudiará los reproches así: en conjunto el primero con el segundo y, por otra parte, el tercero con el cuarto, pues en la forma que se agrupan, enuncian similares normas transgredidas, la argumentación es complementaria, buscan el mismo objetivo y la solución de ambos es la misma.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa, del siguiente elenco normativo: […] Art 17 del Acuerdo 758 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, Art 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, Art 1, 14, 15, 16, 259, 260, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 48, 53, 128 de la Constitución Política, Ley 4 de 1976;

Art 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; Art 1494, 1501, 1502, 1530, 1536, 1544, 1602, 1618 y 2469 de Código Civil, lo que conllevo a la violación de los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral; Ley 640 de 2001 Art. 1 Numeral 4, Ley 446 de 1.998 Art 66, Ley 23 de 1.991 Art 30 y 35; Art. 332 de C.P.C. En la demostración del cargo el censor aduce que el ad quem dejó de aplicar el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, disposición que estableció que a partir de la aprobación de esa normativa, los empleadores inscritos al ISS que reconozcan pensiones de origen extralegal continuarán cotizando para los seguros de IVM, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el empleador deberá cancelar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ente de seguridad social y la que venía siendo pagada por el empleador.

Sostiene que por regla general la « pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, como en el sub lite, es compatible con la pensión de vejez», excepto que por voluntad expresa de las partes se hubiera acordado la compartibilidad entre ambas prestaciones, que fue lo que « ocurrió en este caso y justamente lo que pasó por alto el ad quem».

Indica que al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, mantuvo la anterior previsión; y en apoyo de lo anterior transcribe un pasaje de lo dicho en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614 y CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 33665. Por otra parte, expone que el juez de segundo grado también dejó de aplicar el artículo 128 de la CN, que dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, aunado a que acorde al artículo 17 del citado Acuerdo 049 de 1990 « la pensión restringida de jubilación, es incompatible con la de vejez » situación desconocida en el fallo de primer grado, máxime que la CN busca acabar privilegios y lograr una mayor cobertura de la seguridad social.

Resalta que se desconoció « el Acta de Conciliación firmada y apartándose además del Art 17 del Decreto 758 de 1.990, en que Álcalis de Colombia "Alco Ltda.", solo debería el mayor valor si lo hubiere entre la pensión a la que está obligada y la que reconozca el I.S.S, en razón a los aportes o cotizaciones que durante toda la vinculación laboral efectuó la patronal a favor del ahora demandante »; que se infringió de forma directa el artículo 15 del CST que dispone la validez de la transacción y el artículo 54 del Decreto 1818 de 1998, pues el Tribunal pasó por alto « el consentimiento expresado por una persona capaz y libre como JUAN FERNANDO ELLES PUELLO, quien dio su consentimiento alejado de impedimentos como el error, la fuerza o el dolo, sobre un derecho como la compartibilidad de la pensión anticipada otorgada por el patrono, con la que reconociera el ISS en un futuro, para formalizar con la Conciliación un arreglo amigable ».

Alude a que cuando la referida conciliación fue aprobada, la misma adquirió el carácter de cosa juzgada, característica que enerva cualquier litigio posterior sobre la materia y entre las mismas partes, de allí que también desconoció el artículo 332 del CPC. Expone que la conciliación reunió las condiciones del artículo 1502 del CC; y que aquello que es objeto de discusión es si en un acta de conciliación se puede renunciar a la compatibilidad, o si tal naturaleza es un derecho cierto e indiscutible sobre el cual no se pude negociar.

Finalmente transcribe un pasaje de la sentencia CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 19121, y agrega que « si la colegiatura hubiese observado las normas aquí enlistadas hubiese llegado a la conclusión que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada por el trabajador, y que la misma era una pensión compartible con las del ISS, y en consecuencia hubiese declarado la excepción de cosa juzgada, prescripción, de pago o de cobro de lo no debido y habría absuelto a mi representada».

LA RÉPLICA El señor Juan Fernando Elles Puello, señala básicamente, que al presente asunto no resulta aplicable el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues tal normativa fue expedida con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación que disfruta; y que tampoco es válido que a través de una conciliación las partes desconozcan un derecho adquirido y desmejoren la situación del trabajador.

Por su parte, tanto La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestaron que coadyuvaban lo aducido por la entidad recurrente en casación, en la medida que entre el trabajador y la empleadora se acordó la compartibilidad pensional, conciliación que tiene fuerza de cosa juzgada.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] Art 17 del Acuerdo 758 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, Art 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, Art 1, 14, 15, 16, 259, 260, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 48, 53, 128 de la Constitución Política, Ley 4 de 1976;

En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmó un Acta de Conciliación, en la cual declaró que su pensión seria compartida con las del ISS. 2. En no dar por demostrado estándolo, que al actor se le reconoció una pensión anticipada con 18 años, 9 meses, 20 días y 48 años de edad, y que por lo tanto no tenía derecho a una pensión convencional, ni legal. 3.

En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación del 09 de octubre del 1.985, se produjo el efecto de cosa juzgada al tenor de los Art. 20 y 78 del C.P.L., y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4. En dar por demostrado sin estarlo que se trataba de una pensión convencional. 5. En considerar que para que el empleador pretendiera la compartibilidad pensional, debía acreditar la convención Colectiva con su respectivo deposito.

Como probanzas y piezas procesales erróneamente apreciadas enlista las siguientes: acta de Conciliación firmada el 9 de octubre de 1985 (f.o 2 y 3), resolución 0109 del 27 de noviembre de 1985, emitida por Álcalis de Colombia Ltda. (f.° 4 y 5), acto administrativo 0045 del 15 de mayo de 2007 por la cual se suspende el pago del mayor valor de la pensión de jubilación reconocida al demandante (f.° 49 a 55), la contestación de la demanda inicial (f.° 65 a 77) y la sentencia de primera instancia (f.° 245 a 248).

En la sustentación del cargo, afirma que el juez colegiado se limitó a analizar si procedía la compatibilidad pensional frente a una prestación causada el 9 de octubre de 1985, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, fecha de aprobación del Acuerdo 029 de ISS; pero no tuvo en cuenta que en el acta de conciliación del 9 de octubre de 1985, las partes expresamente acordaron: QUINTA: en el momento en el que el ex trabajador Elles Puello cumpla con los requisitos exigidos por el Seguro Social o sea 60 años de edad Alcalis de Colombia LTDA -Alco LTDA tendrá el derecho de reducir el valor de la pensión que le esté pagando en ese momento hasta la diferencia de lo que le otorgue el Seguro Social.

Indica que de esa estipulación se desprende que le fue concedida al accionante una « pensión de jubilación anticipada », pues los requisitos tenidos en cuenta fueron inferiores a los legales y a los « convencionales 18 años de servicio y 48 de edad, y por esta misma razón el trabajador acepta la compartibilidad que se plasmó no solamente en el Acta de Conciliación, sino en la Resolución 0109 de 27 de noviembre de 1985, en la cual Alcalis solamente pagaría el mayor valor de la pensión que le llegara a corresponder en el Seguro Social».

Procede a transcribir otro pasaje del acta de conciliación y dice que de tal probanza se desprende que las partes de la relación de trabajo acudieron a un mecanismo de resolución de conflictos para precaver un futuro litigio, acuerdo que no recayó sobre un derecho cierto e indiscutible como lo quiere hacer ver el Tribunal, pues el trabajador « no reunía las condiciones para optar por una pensión legal o convencional, en cuyo caso si se hubiera tratado de un derecho cierto e indiscutible »; para apoyar su razonamiento el censor transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332.

Alude a que en la referida acta de conciliación, se dispuso el carácter definitivo e inmutable de lo allí acordado, de modo que «l a interpretación correcta del Tribunal ha debido ser siguiendo los lineamientos del Art 1 de la Ley 640 del 2001 », teniendo en cuenta además que el acuerdo fue « total y definitivo sobre todas las prestaciones sociales y acreencias laborales legales y extralegales, incluida la pensión patronal anticipada su compatibilidad e indexación, en cuyo caso debía darle plena validez a la conciliación y por lo tanto abstenerse de condenar a mi representada».

A renglón seguido cita un pasaje de lo expuesto en sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051, y asevera que la conciliación celebrada produjo los efectos de cosa juzgada, por consiguiente, « si la colegiatura hubiese observado las normas aquí enlistadas hubiese llegado a la conclusión que la pensión patronal anticipada, su compatibilidad se encontraba comprendida y conciliada, hubiese declarado la excepción de cosa juzgada, de pago o de cobro de lo no debido y habría absuelto a mi representada».

Finalmente añade que: De otra parte está claro que el ad quem se equivocó al pensar que se trataba de una pensión convencional y mucho más que la parte demandada tuviese que aducir el ejemplar de la Convención debidamente depositada, cuando el acuerdo con el trabajador para excluir la compatibilidad pensional fue mediante un Acta de Conciliación y no mediante el texto convencional, el error del ad quem fue protuberante y se puede notar en el folio 15 y 16 del segundo cuaderno […] LA RÉPLICA El demandante opositor sostiene que la pensión de jubilación extralegal que le fue concedida, no tiene el carácter de compartida con la del ISS, pues de aceptarse tal situación se vulnerarían sus derechos adquiridos.

CONSIDERACIONES En este asunto el Tribunal revocó la decisión absolutoria de primera instancia y, en su lugar, declaró la compatibilidad entre la pensión de jubilación extralegal otorgada por Álcalis de Colombia Ltda. al demandante y la de vejez reconocida posteriormente por el ISS. Para arribar a esa determinación, desde el punto de vista fáctico, encontró demostrado que la citada entidad le concedió al actor una pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional, a partir del 9 de octubre de 1985 y, partiendo de esa premisa, consideró que al caso bajo estudio le eran aplicables las disposiciones que estaban vigentes antes del 17 de octubre de 1985, y en consecuencia resultan compatibles las pensiones de jubilación extralegales con la de vejez otorgada por el ISS, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se hubiera dispuesto, expresamente, que las pensiones allí reconocidas serían compartidas, situación que estimó no fue demostrada en el sub lite, en tanto no fue arrimado al plenario la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de la cual emana la pensión de jubilación que la empleadora le reconoció al demandante.

El recurrente por su parte se duele de que el Tribunal no haya declarado la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal reconocida por la demandada Álcalis de Colombia Ltda., la cual se hizo efectiva a partir del 9 de octubre de 1985, con la pensión de vejez otorgada por el ISS. En dicho sentido el impugnante en los cargos le reprocha al Tribunal los siguientes aspectos a saber: el primero, desde la órbita de lo fáctico, que el sentenciador de alzada se equivocó al considerar que la pensión de jubilación concedida por el empleador al trabajador era de carácter convencional, cuando está probado que dicha prestación tiene como fuente un acuerdo conciliatorio en el cual expresamente se acordó la compartibilidad pensional, convenio que tiene fuerza de cosa juzgada; por otra parte y en segundo lugar, cuestiona desde el ámbito jurídico, que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta en su decisión lo establecido en el artículo 128 de la CN que prohíbe que una persona perciba más de una asignación del tesoro público y, finalmente, que se le restara valor y efecto a una conciliación celebrada libre de vicios y que recayó sobre derechos inciertos y discutibles.

Acorde a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si el Colegiado se equivocó al considerar que la pensión de jubilación que le reconoció Álcalis de Colombia Ltda. al señor Elles Puello es de carácter convencional, cuando, según lo afirma la censura, tal prestación extralegal fue otorgada en virtud de lo pactado por las partes pero en una conciliación, en la cual expresamente se acordó la compartibilidad de esa prestación con la de vejez que concediera el ISS.

Al respecto, el ad quem, desde el punto de vista fáctico, no cometió error de hecho alguno endilgado con el carácter de evidente o protuberante, al colegir que la pensión de jubilación que disfruta el actor es de naturaleza convencional, por lo siguiente: 1. Si bien en el plenario existe una conciliación suscrita el 9 de octubre de 1985 entre el aquí demandante y Álcalis de Colombia Ltda., encuentra la Sala que dicho documento no fue mal apreciado, por cuanto el Tribunal no distorsionó su contenido.

En efecto, aun cuando el ad quem no realizó un estudio minucioso o detallado del contenido de dicha probanza, lo cierto es que nunca desconoció que en tal documento se estableció el derecho a la pensión de jubilación a favor del demandante, tan es así que dio por sentado en la decisión aquí confutada que « la pensión fue otorgada al actor mediante conciliación», sin embargo, al valorar lo allí expuesto y confrontarlo con las demás pruebas y piezas procesales del plenario, en virtud a lo dispuesto en los artículos 174 y 187 del CPC vigentes para el momento en que se profirió la decisión, en armonía con el artículo 61 del CPTSS, estimó que la pensión de jubilación concedida al demandante realmente tenía como fuente u origen una convención colectiva de trabajo, de allí que lo pactado en la conciliación fue la materialización de un beneficio de naturaleza extralegal al cual había arribado el trabajador.

Ciertamente, en la labor de valoración del haz probatorio, el Colegiado analizó la respuesta dada a la demanda inaugural por parte de la aquí recurrente y consideró que allí expresamente se puso de presente que la pensión de jubilación que disfruta el actor es de naturaleza convencional; inferencia que permitió tener en la segunda instancia por probado que la fuente del derecho pensional era la convención colectiva de trabajo, y así lo declaró en la sentencia. Fluye entonces que el Tribunal no desconoció lo que objetivamente emana de la prueba relativa a la conciliación denunciada, sino que razonó que la misma, de cara a lo que demostraban otros elementos de juicio, a los cuales les dio preponderancia, resultaba insuficiente para considerar que la pensión de jubilación extralegal nació a la vida jurídica por un acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes.

Adicionalmente, resulta oportuno señalar, que la circunstancia de que el Juez Colegiado le diera mayor valor a lo confesado por la accionada, no configura un error de hecho ostensible, por cuanto ese proceder es el resultado de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del CPTSS, además que si bien el artículo 60 ibídem le impone a los juzgadores de instancia la obligación de analizar todos los medios de convicción allegados en tiempo, también lo es que están facultados para darle preferencia a aquellos que le brinde una mayor credibilidad, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, evento en el cual «no se podrá admitir su prueba por otro medio»; situación última que no ocurrió en este asunto, pues no se hacía necesario acreditar con otro medio de prueba la fuente del derecho, de modo que no se requería allegar el texto de la convención colectiva de trabajo, por no tratarse de un hecho que requiera de prueba solemne. 2.

Conforme acaba de señalar, el juez colegiado fundó el carácter convencional de la pensión de jubilación a partir del estudio de la contestación a la demanda, en ese orden de ideas si el censor pretendía derruir las inferencias que extrajo de dicha pieza procesal era necesario, además de denunciarla como mal apreciada, explicar de manera clara y suficiente, qué es lo que efectivamente acredita en contra de lo decidido por el Tribunal, labor necesaria en el presente asunto, que brilla por su ausencia, omisión que en atención al carácter rogado del recurso extraordinario resultaría suficiente para mantener incólume ese pilar de la decisión cuestionada, consistente en que la pensión extralegal del actor es de origen convencional.

En este sentido, en la sentencia CSJ SL544-2013, esta Corporación puntualizó: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Con todo, si la Sala pasara por alto lo anterior y se remitiera al estudio de la respuesta a la demanda inaugural (f.° 65 a 77), se observa que el Tribunal no se apartó de forma evidente y protuberante de lo que ésta registra, pues allí ciertamente la aquí recurrente a lo largo de dicho escrito expresamente reconoce que la pensión de jubilación que disfruta el demandante es de origen convencional.

En efecto, al momento de fundamentar y exponer unos supuestos fácticos que servían de soporte a la excepción que denominó « cobro de lo no debido », la demandada manifestó que la pensión de jubilación fue liquidada « conforme a lo contemplado en la convención, la conciliación y la ley » (subraya la Sala), y cuando aludió a la excepción de « buena fe », reiteró el carácter convencional de la prestación pues sostuvo que cumplió con todas las obligaciones derivadas de la relación de trabajo « y pensional convencional del ex trabajador» (subraya la Sala), de allí que razonablemente puede entender, como lo hizo el Tribunal, que efectivamente confesó que la fuente del derecho pensional era la convención colectiva de trabajo.

Incluso, en otro de los acápites de la respuesta a la demanda inicial, en específico cuando la entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones, aduce que no es procedente las condenas solicitadas en razón a que ha cumplido « lo pactado en la convención y lo acordado entre las partes en la conciliación », pues mediante resolución 109 de 1985 reconoció la « pensión convencional, y agrega que la compartibilidad tiene soporte en las obligaciones expuestas en la resolución que « reconoció la pensión convencional » (subraya la Sala).

Tales manifestaciones de la demandada muestran que reconoció, de forma espontánea, que la pensión de jubilación que disfruta el actor es de naturaleza convencional, y aun cuando no desconoce la Sala que en otros apartes de esa pieza del procesal dice que la entidad simplemente se ciñó al acuerdo conciliatorio, lo cierto es que, si existen manifestaciones opuestas se debe dar prevalencia a la que menos favorece a esa parte, así se expuso en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 35249, en la que se dijo: […] Esto, ya que si se pudiese pensar que existen algunas contradicciones entre los hechos admitidos y las explicaciones, debe rememorarse que la jurisprudencia y la doctrina han enseñado, de vieja data, que entre dos manifestaciones opuestas de la parte hay que dar preferencia a la que menos le favorece, "Como es fácil para uno mentir a su favor, pero es dificilísimo mentir contra sí, entre dos deposiciones contradictorias de la parte hay que dar crédito con preferencia a la que menos le favorece" (Cum facile sit mentiri pro se, dificillium autem mentiri contra se, potius credendum e duabus contrariis depositionibus partis depossitioni minus faventi) ( Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de mayo de 2006, radicación 09166 01).

Por consiguiente, el Tribunal no erró al valorar la pieza procesal que se acaba de estudiar, en razón a que allí la accionada reconoció el carácter convencional de la pensión de jubilación del demandante en la respuesta a la demanda inaugural, tal como bien lo concluyó el fallo acusado. 3. Aunado a lo anterior, el carácter convencional de la pensión de jubilación del actor se reafirma del análisis de la resolución 0045 de 2007 (f.° 8 a 12), a través de la cual se « suspende el pago del mayor valor de una pensión de jubilación a Juan Fernando elles Puello», que la impugnante denuncia como mal apreciada, en la medida que en dicha documental se dejó expresamente plasmado que cuando se le concedió la pensión de vejez por parte del ISS al citado accionante, se generó la « compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional de ALCALIS y la pensión de vejez» (subraya la Sala). 4.

Por otra parte, si bien la censura alega que como la pensión de jubilación reconocida al actor lo fue con 48 años de edad y con 18 años de servicios, la misma no es de naturaleza convencional, dando a entender que se concedió con unos requisitos inferiores a los exigidos en el acuerdo colectivo, lo cierto es que esa manifestación carece de soporte probatorio alguno, en tanto en el plenario, tal como lo sostuvo el juez de apelaciones, no obra el texto convencional, que permita verificar que, en efecto, el demandante no satisfacía los requisitos extralegales para acceder al derecho pensional. 5.

Finalmente, si bien en la conciliación celebrada 9 de octubre de 1985 (f.o 2 y 3) y en la resolución 109 de igual año (f.o 4 y 5), se estableció la compartibilidad pensional, dichos medios de convicción en nada aportan para estructurar los errores de hecho enrostrados al Tribunal, pues, como se recuerda, éste concluyó que la pensión que se otorgó al actor fue convencional y no extralegal o voluntaria.

Y es que lo estipulado en dichas documentales no son determinantes para definir la compartibilidad pensional, la que debió plasmarse en la convención colectiva de trabajo, como quiera que como quedó visto, esta última es la fuente del derecho de la pensión de jubilación. Es decir, la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y el acta de conciliación carecen de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del ISS.

Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36751, en la que se explicó: De otro lado, en lo que tiene que ver con lo señalado en la parte resolutiva -Artículo Quinto- de la resolución emanada de la empresa convocada al proceso, en torno a una posible subrogación del riesgo de parte del I.S.S. una vez se reconozca la pensión de vejez, al igual que sobre el cese de la obligación a cargo del empleador jubilante, es preciso acotar que tales anotaciones en el acto administrativo, no son determinantes para definir la compartibilidad pensional, por cuanto para su validez debieron plasmarse en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente del derecho extralegal que se pretende compartir con uno de rango legal.

Por lo expuesto el Tribunal no cometió los errores fácticos denunciados. Ahora bien, teniendo en cuenta que el peticionario disfruta de una pensión de jubilación de origen convencional, que le fue otorgada a partir del 9 de octubre de 1985, es claro que desde la órbita de lo jurídico tampoco cometió yerro alguno al considerar que tal prestación era compatible con la concedida por el ISS.

Al efecto, no se observa que el sentenciador de alzada hubiera incurrido en yerro jurídico alguno, toda vez que su decisión está acorde con la jurisprudencia proferida por la Sala, en la que se ha determinado la compatibilidad de pensiones de carácter extralegal con la de vejez reconocida por el ISS, siempre y cuando las primeras se hubieran otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985, y en tanto las partes no hayan pactado la compartibilidad en acuerdo convencional o pacto colectivo, así lo reiteró esta Corporación, por ejemplo en sentencia CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 51616, al resolver un asunto similar al que hoy nos ocupa y en el que la empleadora también era la extinta Álcalis de Colombia Ltda., oportunidad en la cual se señaló: En efecto, el Tribunal acudió a la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se concluyó que las pensiones convencionales, como las otorgadas por Álcalis de Colombia Ltda a los demandantes, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, sin condicionamiento alguno, son compatibles con las de vejez que posteriormente confiera el ISS, conclusión que, no se advierte equivocada, en tanto esta Sala ha sostenido tal posición en sentencias proferidas en procesos contra la misma empresa demandada, entre otras, en la de 23 de marzo de 2011, radicado 46503, en la que en lo pertinente, se estableció: “Ese criterio corresponde a lo que esta Corporación ha considerado respecto de que las pensiones convencionales, como las otorgadas por Álcalis de Colombia Ltda a los demandantes, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, sin condicionamiento alguno, son compatibles con las de vejez que posteriormente confiera el ISS.

De modo tal que, no son admisibles los argumentos propuestos en el cargo”. En esas condiciones, no se evidencia error en la conclusión del Tribunal, y la acusación no prospera. De esta manera y recordado lo anterior, debe señalar la Corporación, que no le asiste razón a la censura al indicar que no se puede predicar la configuración de la compatibilidad pensional declarada por el Tribunal, habida cuenta que el derecho vitalicio de carácter extralegal reconocido al actor, fue otorgado por una entidad de orden estatal, lo que implica que los recursos con los que se financia la misma, provengan del tesoro público, pues si bien tal afirmación resulta cierta, también lo es, que la Sala ha reiterado que los dineros con que se sufragan las pensiones de vejez otorgadas por el ISS, proceden de un fondo común, que no ostentan naturaleza pública, luego, no se configura la prohibición que da cuenta el artículo 128 de la CN, siendo totalmente procedente la compatibilidad de ambas prestaciones.

Así se explicó en providencia CSJ SL4538-2018, en donde se memoró lo dicho, entre otras, en sentencia CSJ SL5792-2014, en los siguientes términos: […] en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Lo dicho en precedencia es suficiente para considerar que no le asiste razón a la entidad recurrente, quien insiste, que no es viable que el actor devengue las dos prestaciones en tanto ambas provienen del tesoro público, pues como se vio, la pensión de vejez otorgada por el ISS, no se sufraga con recursos públicos, por lo que no se incurre en el supuesto previsto por el citado artículo 128 de la CN.

Finalmente, la Sala precisa que el fallador de segundo grado no infringió los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 ni el 17 del Acuerdo 049 de 1990, por la potísima razón que tales disposiciones no regulan la pensión reconocida al actor en la medida que le fue otorgada el 9 de octubre de 1985, es decir antes de la expedición de tales normativas.

De igual forma tampoco pudo desconocer los efectos de cosa juzgada que apareja una conciliación cuando la misma es celebrada libre de vicio y no desconoce derechos ciertos e indiscutibles, como quiera que, se itera, en el presente asunto la fuente del derecho pensional era una convención colectiva de trabajo, de allí que no se podía válidamente en un acuerdo posterior establecer una compartibilidad pensional, por ende, la cosa juzgada se pregona frente a otros temas que fueron objeto de conciliación. Al respecto, resulta oportuno recordar lo expuesto en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 35003, en la cual se expuso que: […] toda vez que en atención a la estirpe supralegal de que está investido el derecho a la negociación colectiva, por disposición del artículo 55 de la Constitución Política, debe ser objeto de la protección que amerita, no sólo en cuanto a la negociación en sí misma considerada, sino además, en lo relacionado con sus efectos; nótese que se trata de un derecho constitucional doblemente tutelado, pues además, el inciso 4º del artículo 53 constitucional integra a la legislación nacional los tratados internacionales del trabajo, ratificados por el Congreso de la República, amén de lo que preceptúa el artículo 93 ibídem; para el caso, vale mencionar los convenios 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados, en su orden por las Leyes 27 de 1976, y 524 de 1999, sobre negociación colectiva.

Así las cosas, lo que ha sido fruto del proceso de negociación colectiva entre un empleador y un sindicato de trabajadores, instrumento por excelencia diseñado para procurar la paz y la armonía al interior de una determinada comunidad laboral, no puede modificarse posteriormente por una de las partes, ni perder su esencia extralegal para ningún efecto.

(Subraya la Sala). Así las cosas y conforme a lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que el Tribunal no se equivocó al considerar que la pensión de jubilación convencional reconocida a favor del demandante el 9 de octubre de 1985, era compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, por manera que los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] inciso 3 del Art. 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Art 8 de la Ley 171 de 1.961, Art 73, 74 del Decreto 1848 de 1.969 y como consecuencia de ello los artículos 13, 48, 53, 150, 230 de la CP, Art 8 de la Ley 153 de 1.887, Art 1, 16, 18, 19, 20 del C.S.T. y 145 del Código Procesal del Trabajo, Art 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1626 del Cód. Civil.

En su argumentación sostiene que lo que discute es la « indexación de la primera mesada, que corresponde con nuestra petición subsidiaria en el capítulo del Alcance de la Impugnación, de no prosperar nuestra petición principal de que se CASE TOTALMENTE la sentencia ». Asevera que la pensión de jubilación extralegal que disfruta el actor, le fue reconocida antes de entrar a regir la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993; por lo que el Tribunal interpretó con error los artículos 48 y 53 de la CN que establece « la actualización del salario de base de las pensiones », en razón a que para el momento que se reconoció la prestación a cargo del empleador, no existía « precepto alguno para apoyar la decisión ».

Pasa a transcribir lo dicho en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 43427, y reitera que no es posible darle efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, en particular a su artículo 36, para indexar la mesada de una pensión que nació el 9 de octubre de 1985, de allí que para la censura, al « ordenar la indexación de la primera mesada pensional, el Tribunal se fundó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Constitución de 1991, pues entendió que la pensión a que el demandante se hizo acreedor nació a la vida jurídica cuando cumplió 60 años de edad, esto es el 05 de diciembre de 2014, es decir, que considero que eran las normas que gobernaban el derecho en ese lapso».

Finalmente cita un pasaje de lo expuesto en decisión CSJ SL, 1 ag. 2006, rad. 28879, respecto a la imposibilidad de actualizar la base salarial tenida en cuenta para liquidar una pensión cuando tal derecho no está previsto en la ley. LA RÉPLICA El señor Elles Puello aduce que si bien « nunca en el transcurso de la presente demanda, ni en las pretensiones, ni en la parte resolutiva de primera y segunda instancia, se habló de la indexación de la primera mesada pensional », es claro que esta procede en virtud de lo establecido en la Constitución Política, y en aras de salvaguardar principios fundamentales de justicia y equidad.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, de los artículos 13, 48, 53 y 150 de CN, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 8º de la Ley 171 de 1961; 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1, 18, 19, 20 del CST y 145 del CPTSS. En la demostración del cargo, el recurrente expone que el asunto objeto de discusión es la « indexación de la primera mesada».

En dicho sentido afirma que en Colombia existe un vacío legislativo frente a la indexación, tal como fue reconocido en sentencia CSJ SL, 18 ag. 1999, rad. 11818. Dice que el cuestionamiento respecto al fallo de segundo grado, recae en que frente a las « pensiones anticipadas anteriores a la Constitución de 1.991 no es predicable la actualización o corrección monetaria de la primera mesada pensional y por lo tanto indexación con fundamento en la Constitución de 1991, o de la ley 100 de 1.993, no procede», de allí que simplemente resulte aplicable lo acordado por las partes y los reajustes previstos en la ley.

Expone que la jurisprudencia ha encontrado en los artículos 48 y 53 de la CN, los mecanismos para acudir por vía de equidad a la solución de «la omisión legislativa» y así proceder actualizar o indexar la primera mesada pensional, al considerar que existe una congelación del salario de base, y así se ha elaborado una línea jurisprudencial para reconocer las indexaciones deprecadas, siempre que se causen después de la Constitución de 1991, de modo que la colegiatura incurrió en la interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la CN, pues les dio efectos retroactivos.

Finalmente indica que: Censuramos que la Constitución Política de 1991 en los Art. 48 y 53 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 proporcionen un método específico de actualización o indexación para llenar vacíos de situaciones ocurridas antes de su expedición, o subsane la errada interpretación del Acta de Conciliación del 9 de octubre de 1985 sobre la pensión por patronal anticipada.

Ya que la ley 100 de 1.993 creó "El Sistema de Seguridad Social Integral" e incorpora la pensión por retiro voluntario de los trabajadores no afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no afiliados al Sistema General de pensiones, con una cobertura amplia, pero auto-sostenible, que no puede afectarse por situaciones no previstas en ella como es la pensión por retiro patronal anticipada, causada desde el 9 de Octubre de 1.985, ya que iría en contra del principio de sostenibilidad financiera del sistema.

LA RÉPLICA El demandante expone que no existe vacío jurídico alguno, pues al aplicar el artículo 53 de la CN el sentenciar lo que efectúa es una correcta interpretación de las normas que le sirve de soporte para fundar su decisión, atendiendo principios de justicia y equidad. CONSIDERACIONES Para la desestimación de ambos cargos, basta con decir que para estructurar el ataque, la censura parte de un supuesto errado que no contiene la sentencia impugnada, como lo es que el ad quem dispuso que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador al señor Elles Puello, debe ser indexado o actualizado conforme al índice de precios al consumidor a fin de establecer la cuantía de la pensión. Se afirma lo precedente, por cuanto observado lo resuelto en el fallo de segunda instancia, se tiene con suficiente claridad que en él se ordenó, en su numeral segundo, que se le cancelara al accionante « debidamente indexados hasta el momento que se verifique el pago », las mesadas pensionales causadas desde el 26 de octubre de 2007; de donde necesariamente se concluye que el valor de la pensión que se le está reconociendo a la parte actora corresponde a la misma suma que percibía hasta el momento de su suspensión y lo que se ésta ordenando indexar son las sumas adeudadas o insolutas; siendo evidente entonces, que el recurrente al edificar la acusación no se atuvo a las verdaderas conclusiones contenidas en la sentencia impugnada, por lo que desvió el ataque.

De acuerdo con lo anterior, se itera lo que realmente el fallo impugnado dispuso fue que el valor de las sumas adeudadas y que corresponden al retroactivo generado por las mesadas pensionales que se causaron, se indexe, esto es, que las acreencias se solucionen actualizadas, para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo; siendo ello una cuestión totalmente diferente al reajuste del valor la primera mesada pensional como resultado de la indexación del ingreso base de liquidación empleado para determinar su cuantía, lo cual no es objeto de condena.

Y es que la indexación de las mesadas causadas y la actualización del salario base de liquidación, constituyen dos situaciones totalmente diferentes, así se adoctrinó en la sentencia CSJ, SL11762-2014, en la que se puntualizó: Para una mejor comprensión, lo primero que hay que diferenciar es que en materia pensional hay dos clases de indexación que se pueden reclamar mediante una acción judicial: una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica.

Sobre dicha distinción en sentencia de la CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, se puntualizó: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales.

En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “( ) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó:. De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.

En efecto se ha dicho:. (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales..”. En estas condiciones, cualquier cuestionamiento en sede de casación que gire en torno al tema de la « indexación » del salario base de liquidación de la mesada pensional, no es de recibo, pues está soportado como atrás se explicó, en inferencias ajenas a las verdaderas conclusiones de la sentencia del Tribunal, al punto que se denuncia la aplicación indebida e interpretación errónea de unas disposiciones que nunca fueron llamadas a operar, como lo son los artículos 48 y 53 de la CN y 36 de la Ley 100 de 1993, de allí que no pudo incurrir el ad quem en el yerro jurídico que se le atribuye, pues esas modalidades de violación implican necesariamente que el precepto legal denunciado haya sido aplicado en el fallo.

Como consecuencia de lo anterior, la colegiatura no pudo incurrir en ningún yerro jurídico, y por ende los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandada y a favor del demandante opositor, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JUAN FERNANDO ELLES PUELLO contra la FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, trámite al cual fueron vinculados LA NACIÓN –MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsortes necesarios.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00