CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52551 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3353-2018 Radicación n.° 52551 Acta30 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral de ISRAEL NIÑO ÁLVAREZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Israel Niño Álvarez demandó al Banco Popular S.A. para obtener el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el numeral 3 del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir del 17 de julio de 1998, junto con la indexación de la primera mesada pensional, el retroactivo causado debidamente actualizado, los incrementos anuales correspondientes y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En adición, requirió se declarara la compatibilidad entre la pensión reclamada y la de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales. En sustento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios al Banco Popular S.A. durante 16 años y 26 días, esto es, desde el 11 de agosto de 1961 hasta el 9 de octubre de 1977, fecha esta última en la que renunció, de manera voluntaria; que como último salario promedio mensual devengó la suma de $9.155.00; que el 17 de julio de 1998 cumplió 60 años de edad; que en el lapso comprendido entre el retiro del Banco y el momento en que cumplió los 60 años de edad, el peso colombiano se desvalorizó, por lo que tenía derecho a recibir una pensión indexada; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Banco Popular sólo cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante la vigencia de la relación laboral, pero no continúo pagando los aportes una vez se retiró del servicio; que en virtud de que tenía algunas semanas cotizadas “con otras patronales”, mediante Resolución No. 001875 de 2000, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2000, en cuantía de $726.694 mensuales; que el Banco Popular le negó el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación a la que tenía derecho por los años laborados; y que agotó la reclamación administrativa sin éxito alguno. El Banco Popular S.A. contestó la demanda.
Aceptó los hechos relacionados con el contrato de trabajo, los extremos de la relación laboral, el tiempo de servicio prestado, el modo de terminación del contrato y la data para la cual el demandante cumplió 60 años de edad. Frente a los demás los negó o no los contestó por tratarse de opiniones personales del actor. Aclaró que el salario referido en la demanda, correspondía, únicamente, al promedio utilizado para liquidar el auxilio de cesantía, y recalcó que no estaba obligado a cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte con posterioridad a la fecha en la que el demandante se retiró voluntariamente de la entidad y, menos aún, el derecho pensional reclamado.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de marzo de 2011, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Banco Popular S.A. de las pretensiones incoadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del 31 de mayo de 2011, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó al Banco Popular S.A. a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación, a partir del 18 de marzo de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal vigente; no obstante, declaró probada la excepción de prescripción sobre las mesadas de pensión que se causaron con anterioridad al 18 de marzo de 2007, y, respecto de las demás pretensiones, absolvió. Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló que no era objeto de discusión que el demandante había estado vinculado mediante contrato de trabajo a la entidad demandada desde 11 de agosto de 1961 hasta el 9 de octubre de 1977; que la relación laboral había fenecido en la última fecha referida, por renuncia del trabajador; que con posterioridad al retiro del actor, el Banco demandado no había continuado cotizando; y que el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2000.
A continuación, señaló que la controversia giraba en torno a determinar si procedía el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación en favor del actor y, en caso positivo, si la misma era compatible con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, aseveró que como el 5 de octubre de 1977 el actor se había retirado del servicio voluntariamente, con más de 15 años de servicios, el precepto normativo aplicable era la Ley 171 de 1961, en su artículo 8; que las dos exigencias que establecía la norma a efectos de que se causara la pensión restringida, esto es, el despido sin justa causa o la renuncia voluntaria, y el tiempo de servicios superior a los 10 o 15 años, respectivamente, se encontraban satisfechas en el caso concreto, comoquiera que estaba demostrada la existencia de la renuncia voluntaria del demandante a partir del 9 de octubre de 1977 y la prestación del servicio desde el 11 de agosto de 1961 hata el 9 de octubre de 1977, para un total de 16 años y 26 días.
Por lo mismo, coligió que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el demandante había causado el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, prestación que debía pagarse a partir del 17 de julio de 1998, fecha en la que aquél había cumplido los 60 años de edad, y que la pensión «correspond [ía] a un monto del 60% (proporcional al tiempo de servicios), aplicado sobre lo devengado por el demandante en el último año de servicios: $9.155 (folio 50).
Hechas las operaciones aritméticas se obt [enía] una pensión inferior al salario mínimo legal, lo que impon [ía] ajustarla a este último valor por mandato legal». En punto a la «indexación de la base salarial sobre la cual se liquide la primera mesada pensional» solicitada, adujo que, con independencia del criterio expresado en providencias anteriores, «la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia nacional, [había] defini [do] a mediados del año 2007, que en pensiones como la reclamada no ha [bía] lugar a la indexación de la base salarial sobre la cual se liquidó la primera mesada pensional, pues aquella solo e [ra] dable para las pensiones causadas en vigencia de la Constitución de 1991».
En esa línea, rememoró la sentencia CSJ SL, 20 de abr. de 2007, Rad. 29470, proferida por la Sala de Casación Laboral, y consideró que el criterio jurisprudencial allí esbozado era suficiente soporte para concluir que no había lugar a la indexación reclamada, en tanto la pensión reconocida lo había sido el 9 de octubre de 1977, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.
Agregó que: «aún si se pudiera indexar la base salarial, de todas formas el valor de la primera mesada sería el mismo que se define en esta providencia, pues se obtendría como valor del ingreso base de pensión la suma de $119.638, que resultaría de multiplicar el último salario ($9.155) por el IPC inicial (0.67) y dividirlo por el final del año 1998 cuando cumplió 60 años de edad (51.27), que al multiplicarlos por el 60% arroja un valor de $71.782, que resultaría igualmente inferior al SMLV de ese año ($203.825) lo que impondría de todas formas ajustarla a este valor».
De otro lado, en lo concerniente a la compatibilidad pensional refirió que en atención a la data en que se había producido la renuncia del demandante, resultaba aplicable el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966; sin embargo, esta corporación, en sentencia CSJ SL, 21 Sep. 2006, Rad. 29406, había señalado que el citado precepto solo se refería a las pensiones restringidas causadas por despido injusto y no a las de retiro voluntario, pues estas últimas se entendían a cargo exclusivo del empleador y, por ende, no compartidas; que en el caso debatido, era indudable que: «(…) la pensión restringida de jubilación que se causó a favor del actor no e[ra] compartida con la de vejez que le otorgó el ISS, situación palmaria en este proceso, pues aún si el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 permitiera la compartibilidad de pensiones por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, la conclusión sería la misma, como lo afirma el apoderado del actor en el recurso de apelación, pues la demandada no demostró que hubiera cotizado para el riesgo de vejez con posterioridad al retiro, obligación que le imponía la citada norma».
En relación con el fenómeno prescriptivo, adujo que si bien el derecho pensional se había causado a partir del 17 de julio de 1998, fecha en la que cumplió los 60 años de edad, lo cierto era que la reclamación administrativa solo se había presentado hasta el 18 de marzo de 2010, de suerte que la acción instaurada por el actor para que se pagaran las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2007 se encontraba prescrita, «(…) por lo cual se condenar [ía] al Banco demandado a pagar al demandante pensión sanción en cuantía de un SMLV a partir del 18 de marzo de 2007 y los años siguientes».
En adición, precisó que: «cuando se trata de pensiones que se causan por un hecho diferente al tiempo de servicios y la edad -como la reclamada en este proceso-, y existe discusión sobre la ocurrencia del hecho adicional que la causa: el despido injusto o el retiro voluntario, la acción para esta declaración estará ineluctablemente sometida al término de prescripción legal que empezará a correr en consecuencia a partir de la fecha en que se cumple la edad requerida; pero si el hecho adicional no es objeto de controversia y no requiere de una declaración judicial, como ocurre en el presente asunto, el derecho se causó y el término de prescripción correrá respecto de cada una de las mesadas pensionales; nótese en el presente asunto, que el empleador reconoció la causa del retiro desde cuando se produjo, como lo demuestran los documentos de folios 109, 110 y 111 del expediente, y lo reconoce al contestar el hecho 4 de la demanda (folio 100)».
Por último, en lo atinente a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, advirtió que, con independencia del criterio aplicado en ocasiones anteriores, «la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en virtud de su función de unificación de la jurisprudencia nacional, definió que en pensiones como la reclamada no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios, pues aquellos están reservados para pensiones causadas con sujeción íntegra al sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y aquellas reconocidas al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990», por lo que resultaba procedente absolver al Banco Popular S.A. por este concepto.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, “en lo referente al numeral 4 de la parte resolutiva que absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda”, para que, en sede de instancia, revoque la absolución impartida por el a quo y, en su lugar, ordene la indexación de la primera mesada pensional y el reconocimiento de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados. Por razones de técnica, la Corte estudiará individualmente el primero de ellos y luego, de manera conjunta, los cuatro restantes. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, la censura señala que, dada la vía de ataque escogida, «no hay divergencia de tipo fáctico»; que, en relación con la indexación de la primera mesada, el yerro cometido por el ad quem consiste en haber aplicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte con desconocimiento de lo señalado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las cuales se establece la procedencia de la actualización del IBL para todos los pensionados a fin de preservar el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Sostiene que: «el criterio jurídico sobre la indexación de la primera mesada pensional sostenido por el magistrado ponente de la sentencia que se recurre en casación, es equivocado pues le dio paso a la equivocada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, que sostiene, sin justificación alguna, que no es procedente la indexación de la base salarial de los pensionados cuyo derecho se causó con anterioridad a la Constitución de 1991; en contraposición a las reiteradas sentencias de la Corte Constitucional, máxima autoridad en la interpretación de los artículos 48 y 53 de la actual Constitución que ha proclamado reiteradamente la universalidad de ese derecho, por eso se puede afirmar que la Sala de Casación Laboral está generando una discriminación injustificada respecto de los pensionados con anterioridad a la Constitución de 1991, a quienes se les niega el derecho a la indexación, como ocurrió en el presente caso».
Por último, recalca que si el ad quem, hubiese aplicado el verdadero sentido de los artículos 48 y 53 constitucionales, su mesada pensional hubiese sido diferente. RÉPLICA Asevera que la procedencia de la indexación en pensiones reconocidas con anterioridad a 1991 fue definida por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 19 de Oct. 2011, Rad. 47755 y que, «como el Tribunal encuentra que la pensión reclamada por el demandante se causó el 9 de octubre de 1977, de acuerdo con la constancia que obra a folio 50 del expediente, es decir antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, considera que no hay lugar a la indexación de la base salarial».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En torno a la indexación del Ingreso Base de Liquidación, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 736-2013 de 16 de oct de 2013, Rad. No. 47709, recogió su criterio en lo relativo a las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. En ese sentido, expresó: «(…) Sobre el punto esta Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupación especial por contar con un fundamento normativo que respalde la indexación de las pensiones, en aras de no legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegítimas para los empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones.
Por tales razones, ha tenido varias posiciones frente al tema, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Desde la sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. 4087, se unificó la jurisprudencia desarrollada hasta ese entonces por las antiguas Secciones Primera y Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y se concluyó básicamente: i) que la inflación generaba un fenómeno social problemático, en tanto ocasionaba pérdida del poder adquisitivo de la moneda; ii) que ante tal panorama debían adoptarse correctivos tales como la indexación, en aras de restaurar el equilibrio económico; iii) y que esas medidas encontraban su fundamento en principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia”, así como en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que “(…) ello no implica reconocer facultades judiciales extraordinarias que transformen al Juez en legislador y que el principio de la equidad sea utilizado como excusa para apartarse del derecho positivo vigente, [pues] resulta importante no perder de vista los objetivos de la propia ley.” Ver también la sentencia del 31 de julio de 1991, Rad. 4180, entre otras.
Específicamente, en torno a las pensiones de jubilación, esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, explicó que era procedente la actualización del salario que servía de base para calcular el monto inicial de la mesada, teniendo en cuenta principios como la “justicia” y la “equidad”, así como el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Descartó, de paso, que con dicho procedimiento se diera un incremento injustificado de las obligaciones a cargo del empleador; que ello implicara una sanción o una indemnización; o que se desconociera la autonomía de la voluntad de las partes que acordaran beneficios pensionales, pues, indicó, lo único que se intentaba resguardar era el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactaban.
(…) En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Ejemplo de ello estaba en los “(…) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (…)”[footnoteRef:1] que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991. [1: Sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 10939.] Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación (…) En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento. 2.
Posteriormente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818, la Corte modificó su jurisprudencia y, en lo fundamental, precisó que la indexación de las pensiones tenía un carácter claramente excepcional y, por lo mismo, debía ser consagrada expresamente por el legislador. Por tales razones, fijó las siguientes reglas: “(…) no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (…)”;
“(…) se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho”; “(…) no se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.) (…)”;
“(…) tampoco se revalorizan los derechos eventuales (…)”; “(…) mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.” En dicha decisión, la Corte dedujo que el único fundamento posible de la indexación de los salarios tenidos en cuenta para liquidar las pensiones, por sus especiales condiciones excepcionales, era la ley, por lo que, “(…) la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.
No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.
No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.” Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma.
Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras).
(…) 3. La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006.
En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: (…) Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.
(…) Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. (…) Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional[footnoteRef:2].
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”[footnoteRef:3]. [2: Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005.] [3: Sentencia C 891A de 2006.] (…) De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. Bajo el actual criterio adoptado por la Sala, el cargo es fundado, pues independientemente de la fecha en que el actor causó su derecho pensional, se precisa necesaria la corrección monetaria entre la data de retiro voluntario y el cumplimiento de los 60 años de edad, a fin de aminorar la pérdida de valor adquisitivo de moneda.
En consecuencia, se casará la sentencia del Tribunal, en cuanto absolvió al Banco Popular por concepto de la citada actualización y fijó la cuantía de la primera mesada pensional en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente para la época. CARGO SEGUNDO Acusa el censor la sentencia del Tribunal, «por violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA» los artículos 53 y 243 de la Constitución Política de Colombia; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 48 de la Ley 270 de 1996 y 141 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta el censor que no discute ningún aspecto fáctico; que el Tribunal, al negar el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desconoció el principio de la cosa juzgada y se rebeló contra la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000, que tiene efecto «erga omnes». Añade que el juez de segunda instancia, « (…) modificó su criterio para aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral, sacrificando el mandato del artículo 243 de la Constitución, en el cual se debe imponer el contenido de la sentencia de constitucionalidad C-601 de 2000 que declaró exequible el artículo 151 de la Ley 100 (…) donde se proclama que todos los pensionados tienen el derecho al pago de los intereses moratorios, sin importar el momento en el que se haya adquirido el derecho, es decir, sin tener en cuenta que la pensión se haya adquirido con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que se aplica a toda clase de pensiones y expresamente se refiere, a todas aquellas que se paguen en mora».
Reitera que, por lo explicado, el ad quem pasó por alto el «precedente constitucional», de obligatorio cumplimiento. Finalmente, se refiere a la sentencia CSJ SL, 11 de jul. de 2002, Rad. 16935, en la cual, según dice, la Sala de Casación Laboral reconoció el pago de intereses moratorios «sobre los saldos pendientes de pago». RÉPLICA Asegura que el recurrente se equivoca al escoger «el concepto de violación», pues ante la decisión absolutoria de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no podía ser otro que el de interpretación errónea e incluso el de aplicación indebida «(…) pero no una infracción directa que supone la falta de aplicación de la norma, situación que no se presenta en la sentencia acusada».
CARGO TERCERO Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal «por violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA» los artículos 141 de la Ley 100 de 1993; 2, 4, 6 y 230 de la Constitución Política; 4 de la Ley 700 de 2001 y 1649 del Código Civil. Afirma el censor que no tiene divergencias de índole fáctica; que el ad quem dejó de aplicar el artículo 230 de la Constitución Política, que consagra el principio de equidad como criterio auxiliar de interpretación de la ley, pues dio paso a aplicar la jurisprudencia de esta Corporación que niega el pago de los intereses moratorios para las pensiones que no estén reguladas por la Ley 100 de 1993, cuestión que, en su sentir, genera injusticia social en contra del trabajador.
Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, relativa al principio de equidad, al derecho al pago oportuno y al reajuste de las pensiones y concluye que el Tribunal está facultado para impedir injusticias y que al no sancionar con mora al deudor, se torna evidente un desequilibrio que lesiona a la parte débil de la relación. RÉPLICA Reitera el opositor lo expuesto en la réplica al cargo segundo, en el sentido de que se le endilga al Tribunal la falta de aplicaci��n del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando lo pertinente es encaminar su ataque por interpretación errónea o aplicación indebida, pero no por desconocimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el mismo había sido objeto de estudio en la sentencia. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal de « violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA» los artículos 8 de la Ley 153 de 1889; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.
Indica el recurrente que propone el cargo por la vía del derecho, porque no controvierte ningún aspecto fáctico; que el tribunal no aplicó el principio de analogía de que trata el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, toda vez que: «con el advenimiento del mencionado artículo se derogó (tácitamente) el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, reglamentado por el artículo 6 del Decreto 1672 de 1973, que sancionaba a las entidades encargadas de pagar las pensiones, cuando se retardaban, no pagaban la prestación adeudada o rehusaban el pago de la pensión sin justificación alguna; quedando así los pensionados oficiales que adquirían el derecho a la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, sin posibilidades para que en su favor se otorgue los mencionados intereses de mora con que se sanciona a las entidades incumplidas en ‘el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones’ que tiene el trabajador según lo dispone el artículo 53 constitucional».
Agrega que en el caso en estudio se cumplen los supuestos para que se le concedan los intereses de mora, por cuanto, con la reclamación del derecho pensional, el deudor se constituyó en mora ante el retardo injustificado en la concesión del derecho, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil. RÉPLICA Reitera que es equivocado el concepto de violación escogido por el censor como ocurre en los cargos segundo y tercero. Añade que el recurrente también desacierta cuando, dentro de las normas enunciadas, incluye el artículo 19 del C.S.T., por cuanto tal disposición no se aplica a los contratos de los trabajadores oficiales, con lo cual se estaría desconociendo el vínculo laboral que existió entre el actor y el Banco Popular.
QUINTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, «por violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA» los artículos 8 de la Ley 153 de 1889; 19 del Código Sustantivo de Trabajo; 1608 y 1649 del Código Civil, «respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993»; 4 de la Ley 700 de 2001; 1494 del Código Civil y 53 de la Constitución Nacional.
A efectos de la demostración del cargo, señala el censor que, «la pensión oficial solicitada, es una obligación de carácter legal contenida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985», que se causa cuando se cumplen los requisitos exigidos por la ley para tales efectos y que, si esa obligación no se paga, ya sea por culpa, dolo o rebeldía del deudor, después de seis (6) meses contados a partir del momento en que se solicita el reconocimiento por parte del interesado (art. 4 de la Ley 700 de 2001), « el mencionado operador se encuentra en mora según lo dispone el art. 1608 del Código Civil y a partir del mencionado vencimiento se causan los intereses de mora (artículo 4 de la Ley 700 de 2001)»; pues de la obligación principal emerge automáticamente la accesoria de pagar intereses de mora.
Agrega que si el ad quem hubiere aplicado las normas invocadas, relativas a las obligaciones de que trata el Código Civil, así como la figura de la analogía «la sentencia hubiere sido diferente, pues, en ese evento se hubiere otorgado los intereses mora al demandante, para que el pago de las obligaciones adeudadas por la patronal, fuere justo y equitativo».
En soporte, trae a colación algunos apartes de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, el 30 de marzo de 1984 y de la que no identifica radicación, relacionada con las obligaciones derivadas de la ley y dentro de las cuales, el censor indica, se pueden situar las generadas por conceptos de Seguridad Social. RÉPLICA Reitera el opositor la réplica del cuarto cargo y a ello se remite.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Independientemente de las deficiencias de orden técnico que presenta la demanda de casación, no asiste razón a la censura en sus reproches jurídicos al Tribunal. Ciertamente en la sentencia cuestionada, el censor controvierte que el juez de apelaciones encontrara procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, con base en la Ley 171 de 1961 y, no obstante, hubiese concluido que al no estar dicha pensión regulada por la Ley 100 de 1993, no fuera viable la condena por concepto de intereses moratorios.
Sin embargo, ese razonamiento está en consonancia con lo explicado por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 7 de jul. de 2005, Rad. 24.554, donde se precisó en este aspecto, lo siguiente: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.
“Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.
“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Bajo el criterio esbozado la Corte no encuentra demostrados los quebrantos jurídicos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, máxime si se tiene en cuenta que la pensión reclamada se causó en el año 1977, cuando el actor se retiró del servicio, fecha para la cual no había entrado a regir la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se le resta prosperidad a los cargos. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Interpuesto por el apoderado del Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.
En subsidio de lo anterior, y «en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación al señor Israel Niño Álvarez», pide a la Corte case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, faculte al Banco para efectuar las deducciones para la cotización en salud respecto de las mesadas pensionales que se causen a partir del 18 de marzo de 2007.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y enseguida se estudian. CARGO PRIMERO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993. Como sustento del ataque, el recurrente trae a colación algunos apartes de la sentencia impugnada, en relación con la citada pensión sanción, para luego indicar que el ad quem se equivocó al revocar la decisión absolutoria impartida por el a quo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la única condición para que la pensión restringida de jubilación se cause a favor de un trabajador «con más de 10 años de servicio», que «haya sido desvinculado en forma unilateral e injustificada por su empleador», es la de no estar afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, condición que en el presente caso no se da, pues no son puntos materia de controversia la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, ni la terminación del contrato por el retiro voluntario del trabajador después de haber prestado servicios por más de quince años al Banco Popular.
Remata indicando que, «al disponer el Tribunal el reconocimiento de una improcedente pensión sanción de jubilación al señor Israel Niño Álvarez a cargo del Banco Popular, con fundamento en lo consignado en las sentencias de esa H. Corporación radicadas bajo los números 10.286 (24 de abril de 1998), 20001 (10 de abril de 2003) y 20097 de 2003, interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir, revocando en todas sus partes el fallo del a quo y, en su lugar, absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones».
RÉPLICA Sostiene que el recurrente incurrió en un error de técnica al no haber mencionado si presentaba el cargo por la vía directa o por la indirecta y al haber denunciado la aplicación indebida de normas que no fueron aplicadas por el sentenciador de segundo grado, como lo son los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993.
En esa línea, aduce que el cargo no tiene consistencia jurídica, es contradictorio y carece de lógica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme la vía directa por la que se dirige el cargo, no existe ninguna controversia en torno a que el actor prestó sus servicios para el Banco demandado durante 16 años, 26 días, esto es, del 11 de agosto de 1961 al 9 de octubre de 1977, fecha esta última en que se produjo su retiro voluntario.
De acuerdo a los hechos que sirvieron de soporte a la decisión del Tribunal, la pensión del actor se causó al momento de su retiro, con más de 15 años de servicio, esto es, el 9 de octubre de 1977. Es por ello que el ad quem no pudo haber infringido el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues esta norma no estaba llamada a regir la situación descrita, de lo que resulta intrascendente que el actor hubiere estado afiliado o no al ISS, ya que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, nada dispone sobre el punto.
Por lo anterior el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Sostiene el recurrente, en el desarrollo del cargo que, en el evento en que se considere procedente el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, se ordene « la compartibilidad de ésta con la pensión de vejez que le reconociera el ISS a partir del 1 de junio de 2000», pues el Tribunal omitió hacerlo.
En esa línea, considera que si bien el señor Niño Álvarez se retiró voluntariamente del Banco Popular, el 9 de octubre de 1977, lo cierto es que cumplió la edad de 60 años el 17 se julio de 1998, es decir, causó su eventual derecho pensional bajo el imperio de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993 y, por ello, « quedó subrogado en su totalidad por la pensión de vejez reconocida por el ISS a partir del 1 de junio de 2000, pues no resultó diferencia alguna a cargo del Banco Popular».
Concluye que: «como el sentenciador de segunda instancia, para determinar la condena se apoya exclusivamente en los pronunciamientos de esa H. Sala de 8 de noviembre de 1979 (radicación No. 6.508) (…) se concluye que interpretó erróneamente las normas acusadas, pues la pensión restringida de jubilación, por haber sido causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debía compartirse con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, la cual subrogó totalmente la restringida por no queda ninguna diferencia a cargo del Banco Popular».
RÉPLICA Sostiene que el censor, pese a endilgarle al Tribunal la interpretación errónea de las normas enlistadas en el cargo, no especifica cuál fue el error hermenéutico denunciado; que se equivoca cuando considera que la edad es un requisito de causación de la pensión restringida, pese a que la jurisprudencia ha indicado que es un elemento de exigibilidad; y que es desacertado pretender la aplicación de la Ley 100 de 1993, porque esta es posterior a la causación de la pensión, además que «las pensiones restringidas de los empleados oficiales (como son las pensiones del Banco Popular anteriores al año 2004) no fueron compartidas en el Acuerdo 224 de 1966».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para dar respuesta al cargo, frente al tema de compartibilidad de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con la de vejez reconocida al actor por el Instituto de Seguros Sociales, que es el punto debatido por el recurrente en la presente acusación, debe advertirse que tal situación ya ha sido examinada en reiteradas ocasiones por esta Corporación, en las que se ha explicado que tales pensiones son independientes de las que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales y, por ende, son a cargo exclusivo del empleador.
En efecto, en la sentencia CSJ SL, 6 de Sep. de 2011, Radicación 45545, en la se rememoró lo dicho en la sentencia CSJ SL, 26 de Sep. de 2007, Rad. 30766, entre otras, se dijo lo siguiente: «(…) las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 año de servicio que corresponde a la - pensión sanción -, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicio que atañe a la llamada – pensión por retiro voluntario -, sin que interesa cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.
Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó el demandante en el año de 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. «Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007, radicación 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733, respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador (…)». «La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional. «Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro. «Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres. «Para dilucidar esa controversia, deben precisarse los siguientes aspectos que no son cuestionados por las partes: «El demandante laboró al servicio de la demandada entre el 26 de septiembre de 1956 y el 30 de abril de 1972; que se retiró voluntariamente; que la accionada la reconoció la pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuantía mensual de $142.125, efectiva desde el 14 de octubre de 1996 cuando cumplió los 60 años de edad; que el ISS le concedió al actor pensión por vejez desde el 1º de septiembre de 1997 en monto mensual de $365.294 y que la demandada le suspendió el pago de la pensión a su cargo desde el 16 de mayo de 2000, alegando la compartibilidad entre las dos prestaciones. «Dentro del anterior marco fáctico, debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante.
Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: «Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. «Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo. «Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS.
Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: «…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.
De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.
En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono»>. «De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. «En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario. «Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada. «Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”. «Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.
A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó».
Por lo dicho, el cargo no está llamado a prosperar. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. Afirma el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión reclamada, la Corte hallará que el Tribunal «(…) ignoró la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003».
Señala el censor que el Tribunal debió tener en cuenta el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que dispone, a cargo total del pensionado el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que prescribe que «las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud».
Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refiere la censura a lo decidido por esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL, 6 de may. de 2009, rad. 34601. Transcribe algunos apartes de decisiones emitidas por esta Corporación relativos a los descuentos de salud, para luego anotar que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, el Tribunal debió haber ordenado «el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes».
En ese orden, insiste en que el descuento por salud a cargo del pensionado es una consecuencia inherente al reconocimiento de la prestación, conforme lo prevé el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por lo que ante la concesión del derecho « el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS».
RÉPLICA Sostiene que «este aspecto de seguridad social no fue objeto de discusión en la demanda ni de su contestación» y que, en todo caso, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 sólo aplica a las pensiones de que trata esa ley y no otras, como lo es la suya, que se encuentra regulada por el Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que «(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)», razón por la cual, sostiene el censor, debía el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, el pensionado debe asumir, desde el momento mismo en el que se le reconoce el derecho.
Al respecto es menester precisar que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, al pensionado le corresponde arrogarse el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que el demandante debe aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud, por cuanto, en estricto sentido, no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de soportar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Asimismo, se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieran un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo de la Ley 164 de la Ley 100 de 1993. Por lo descrito, siguiendo el lineamiento de la Sala, encuentra la Corte que el cargo resulta fundado.
En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, en cuanto absolvió al banco demandado, en este punto. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que resultó fundado el cargo primero del recurso de casación interpuesto por la parte demandante, respecto del cual se advirtió que, en efecto, el Tribunal se había equivocado cuando absolvió al Banco Popular de la pretensión relativa a la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto, de acuerdo con el actual criterio de esta Sala, tal medida es procedente, se pasa a calcular lo correspondiente a este concepto en favor del actor, sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales a las vertidas en sede de casación. Para el efecto, debe precisarse que, al haberse dado por demostrado por el Tribunal y no haber sido objeto de reproche por las partes, se tendrá: como último salario devengado por el actor la suma de $9.155 (folio 50 y 111) para el mes de octubre de 1977; como extremos de la relación laboral, el 11 de agosto de 1961 y el 9 de octubre de 1977; como data en que el actor cumplió los 60 años de edad, el 17 de julio de 1998 (folio 49) y como monto pensional, el 60%.
Así pues, realizados los cálculos correspondientes, la Sala encuentra que la cuantía de la primera mesada pensional debidamente indexada, para el 17 de julio de 1998 (data en que el actor cumplió la edad exigida), asciende a la suma de $470.729, como pasa a verse: Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los réditos causados con anterioridad al 18 de marzo de 2007, la que valga anotar, quedó incólume en el recurso extraordinario, se encuentra que el Banco Popular debe pagar al demandante, señor Israel Niño Álvarez, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 18 de marzo de 2007 a 31 de julio de 2018, la suma de $184.798.040,42 conforme las operaciones de actualización año a año, que se explican a continuación: Por lo explicado, se ordenará al Banco Popular pagar al demandante Israel Niño Álvarez la pensión restringida de jubilación, debidamente indexada, en cuantía de $924.981,77, a partir del 18 de marzo de 2007, así como, la suma de $184.798.040,42 por concepto de retroactivo pensional, generado entre el 18 de marzo de 2007 y el 31 de julio de 2018.
Ahora bien, como resultó igualmente fundado el tercer cargo de la demanda de casación interpuesta por el Banco Popular y, en este sentido, se demostró que el Tribunal se equivocó cuando absolvió por concepto de descuentos correspondientes a aportes al Sistema General de Salud, sin más consideraciones a las vertidas en sede de casación, se autorizará al Banco Popular S.A. a descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deba trasladar a la EPS que señala el actor, descuento que se tendrá que hacer en lo sucesivo.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán de cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 31 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral de ISRAEL NIÑO ÁLVAREZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto absolvió por concepto de indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación y fijó la cuantía de la mesada pensional en un salario mínimo legal mensual vigente.
Asimismo, en cuanto absolvió del pago por concepto de deducciones por cotizaciones en salud. No Casa en lo demás. En sede de instancia, se condena al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante ISRAEL NIÑO ÁLVAREZ, la pensión restringida de jubilación, debidamente indexada, en cuantía de $924.981,77, a partir del 18 de marzo de 2007. Asimismo, la suma de $184.798.040,42 por concepto de retroactivo pensional, generado entre el 18 de marzo de 2007 y el 31 de julio de 2018.
Por otra parte, se autoriza al Banco Popular para que descuente del retroactivo pensional que se pague al actor, y en lo sucesivo, lo correspondiente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con destino la EPS del demandante. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán de cargo de la demandada.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21