CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3351-2021 Radicación n.° 71225 Acta 025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la AFP COLFONDOS S.A., a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES El señor Hugo Antonio García Benavides demandó a la AFP Colfondos S.A., a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media a la primera, y como consecuencia de ello, «trasladar todos los aportes, junto con Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 2 sus rendimientos que actualmente tiene la AFP HORIZONTE a COLPENSIONES», además, que se declare que «podrá solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez ante COLPENSIONES, de conformidad con el régimen de transición establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Art. 12 del Decreto 758 de 1990», más el pago de los perjuicios morales de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Fundó sus pretensiones en que: nació el 6 de enero de «1947»; el 1 de agosto de 1999 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual, administrado por la AFP Colfondos; para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 47 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición; y antes de pasar al RAIS, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, «donde acreditó 94 días».
Expuso que, la asesora de Colfondos le informó de las mejoras que ofrecía el cambio, pero no mencionó cuáles eran las desventajas del mismo; el 1° de febrero de 2001 se cambió de la mencionada administradora privada a la de BBVA Horizonte; y el 24 de febrero de 2012 solicitó ser reincorporado al RPM, pero, esta última, le respondió que dicha petición se debía tramitar ante el ISS.
Las pasivas, todas, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, al responder el libelo inicial, aceptó la fecha de nacimiento del actor, no aceptó que fuera Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficiario del régimen de transición, y dijo que no le constaban los demás. Propuso las excepciones que llamó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, de intereses moratorios e indexación; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción y compensación. Colfondos S.A., aceptó que el actor se trasladó del RPM al RAIS, y negó todo lo demás. Presentó las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y caducidad, pago y compensación, y buena fe.
BBVA Horizonte S.A., al responder la demanda, aceptó la fecha de nacimiento del actor; su trasladó al RAIS; que era beneficiario del régimen de transición; y que negó su regreso al RPM. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2014, absolvió a las demandas de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 4 de proveído del 28 de agosto de 2014, confirmó la sentencia del a quo. El juez plural para soportar su decisión, respecto a la nulidad del traslado, expuso que la línea jurisprudencial señala que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado, pero, que la misma jurisprudencia resalta las condiciones de expectativas pensionales al momento del traslado del RPM al RAIS, […] de manera que además de resultar probado que el fondo de pensiones privado no suministró la información correcta, completa y precisa a su posible nuevo afiliado, a juicio de esta Sala se requiere que este se encuentre en una situación en la que claramente el traslado modifique su expectativa legítima de pensionarse con el régimen administrado por el ISS, hoy Colpensiones.
Referente a la expectativa pensional del actor, señaló que de la documental obrante en el proceso se extrae que nació el 6 de enero de 1952, por lo que a 1.° de abril de 1994 contaba con 42 años, y los 60 los cumpliría el 6 de enero de 2012. Seguidamente refirió, que, […] de acuerdo con la historia laboral en el ISS hizo aportes desde el 18 de septiembre de 1980 hasta el 28 de febrero de 2001, para un total de semanas de 176,57, documento que obra a folio 62, así mismo, de la certificación de la AFP Colpensiones, se advierte que perteneció a dicho fondo desde septiembre de 1999 a febrero de 2001, y por último, la AFP BBVA Horizonte certifica que perteneció a dicho fondo desde el 18 de diciembre de 2000, y que se resolvió la multi vinculación que presentaba el actor, a favor del fondo privado, documento que obra a folio 148.
Luego, a pesar de presentarse inconsistencias en estos periodos, el hecho cierto es que para el año de 1999, época del primer traslado del RPM al RAIS, el señor García Benavides contaba con 48 años de edad, es decir, le faltaban aproximadamente 12 años Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 5 para cumplir la edad de 60 años, y se reitera, había aportado al ISS aproximadamente 3,43 años.
En lo atinente a la información suministrada por la AFP, arguyó que el testigo Carlos Celemín afirmó que fue compañero de trabajo del actor, y que con varios compañeros fueron citados a escuchar a los asesores de Colfondos, quienes les ofrecieron mejores garantías al momento de acceder a la pensión, como por ejemplo, que el monto de la mesada sería superior al reconocido por el ISS, y que no fueron coaccionados a firmar el traslado de régimen.
Acotó que la mencionada administradora S.A. manifestó que la asesoría brindada al actor había sido clara y precisa, y que si se le indicó que podría pensionarse a cualquier edad y la cuantía de la prestación eventualmente sería más alta, ello no era una falacia, por contemplarlo de esa manera el Sistema. Por último, respecto a la recuperación del régimen de transición, señaló que aunque se hubiera declarado la nulidad del traslado, el demandante no podría acceder a la pensión en virtud de dicho régimen, ya que el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la aplicación de esos regímenes pensionales hasta el 31 de julio de 2010, excepto para quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente, a la fecha de su entrada en vigencia, para quienes se extendería hasta el año 2014, y como el actor no acreditó el requisito de las 750 semanas o su equivalente en servicios al 25 de julio de 2005, no podría beneficiarse de esa extensión, situación necesaria por cumplir los 60 años de edad en el 2012.
Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, «en lugar del fallo casado, se sirva revocarlo íntegramente», y en su remplazo se concedan todas las pretensiones.
Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal: […] por la causal primera de casación contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el Artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la Ley sustancial por APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 4 de la Ley 169 de 1896; los Artículos 1, 3, 11, 64, 90 y 288 de la Ley 100 de 1993;
Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; Artículos 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; Artículos 1502 y 1511 del Código Civil, Artículo 145 del Código Procesal del Trabajo; Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Seguidamente le endilga los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la asesora de la AFP COLFONDOS, engañó y asaltó en su buena fe al señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el SEGURO SOCIAL, al Régimen de Ahorro Individual. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la asesora de la AFP COLFONDOS, le mintió al señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES al decirle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de los 60 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el SEGURO SOCIAL.
Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 7 3. No dar por demostrado, estándolo, que la asesora de la AFP COLFONDOS, le mintió al señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES al decirle que podía solicitar la devolución de sus aportes cuando quisiera. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la asesora de la AFP COLFONDOS, le informó al señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES, solo las ventajas de trasladarse a dicho fondo privado de pensiones, pero nada indicó acerca de sus desventajas. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la asesora de la AFP COLFONDOS, no le informó al señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES, debiendo hacerlo, que si se trasladaba a un fondo privado, corría el riesgo de perder el régimen de transición de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la asesora de la AFP COLFONDOS omitió informarle al demandante, de manera correcta, completa, precisa y por escrito, acerca del derecho a la retractación de su afiliación. 7.
No dar por demostrado, estándolo que en el presente caso existe Doctrina probable por parte de la Corte Suprema de Justicia, puesto que existen más de tres decisiones uniformes sobre la nulidad de la afiliación y el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuando se omite por parte de la AFP dar la información oportuna, veraz, clara, precisa al afiliado como sucedió en el presente caso. 8.
Dar por demostrado que el señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES, no se encontraba en una situación adversa a sus intereses pensionales, al afirmar que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual no modificó su expectativa legítima de pensionarse con EL SEGURO SOCIAL hoy en día COLPENSIONES. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el Tribunal no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba: a) Historia laboral del señor HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES, cotizada al SEGURO SOCIAL.
(Folios 23 a 26 Cuaderno 1). b) Historia laboral con la AFP HORIZONTE. (Folios 29 al 34 Cuaderno 1). c) Fotocopia simple del formulario de afiliación con COLFONDOS. (Folio 35 Cuaderno 1). d) Fotocopia del fallo de la Corte Suprema de Justicia de fecha 22 de noviembre de 2011. (Folios 57 a 67 Cuaderno 1). Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 8 e) Testimonio del señor CARLOS DANILO CELEMÍN CLAVIJO.
(Folio 171 Cuaderno 1). Para demostrar el cargo expone que al revisar la historia laboral se puede constatar que aunque no acredita 750 semanas para el 25 de julio de 2005, no se puede desconocer que se trasladó a Colfondos el 1 de agosto de 1999, teniendo la expectativa legítima de pensionarse con el régimen de transición. Aduce que el formulario de afiliación no contiene la posibilidad de retractarse, ni condiciones excepcionales para personas que tienen «expectativa legítima de pensionarse» de forma diferente a la establecida para las AFP privadas.
Finalmente, señala que dentro del proceso quedó demostrado que la información otorgada no fue correcta, completa y precisa, por lo que se debe declarar la nulidad; y que no se valoró el testimonio de Carlos Celemín Clavijo, con el que se demostró que dicho fondo lo ilusionó con una pensión más alta, induciéndolo con esto en error. VII. RÉPLICA Colfondos señala que el alcance de la impugnación no fue presentado en debida forma, debido a que solicita la revocatoria del fallo del Tribunal, lo que es incorrecto, además, que no se precisa cómo se debe proceder con la sentencia del a quo. ostiene que el censor hace una relación de pruebas erróneamente apreciadas, pero en el desarrollo del cargo no dice cómo debieron ser estimadas, además, que el testimonio Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 9 no es válido en casación para demostrar el yerro fáctico, en cuanto a las historias laborales, expone que de allí no es dable extraer que el demandante fue inducido en error al momento de trasladarse al RAIS, y que nunca se demostró que la firma del contrato se dio bajo presión o coacción, así como tampoco, que la entidad no haya otorgado la información con la debida diligencia. Colpensiones, le enrostra los mismos errores de técnica, y además, sostiene que no existe prueba que fuerce concluir que el traslado es nulo, pero, si se llegare a decretar, al actor tampoco se le podría aplicar el régimen de transición, en atención a lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Porvenir S.A., además de atacar los mismo errores de técnica que las dos anteriores, menciona que el requisito primordial para recuperar el régimen de transición es tener 15 o más años cotizados o servidos, o un mínimo de 750 semanas cotizadas, al 1° de abril de 1994, requisito que no cumplió el actor. Manifiesta que tampoco era válido estimar que el recurrente fue sometido a un engaño inicial, cuando él mismo optó por continuar en el RAIS al trasladarse a otra administradora del régimen de ahorro individual, ratificando su deseo de continuar allí. VIII.
CONSIDERACIONES Las opositoras enrostran errores de técnica al recurso presentado, y aunque es cierto que el mismo no es un modelo a seguir, encuentra la Sala que los yerros encontrados son Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 10 superables en aplicación de la flexibilización del recurso de casación, con el fin de procurar el estudio de fondo y garantizar la prevalencia del derecho sustancial, así, respecto del alcance de la impugnación, se puede entender que lo pretendido es que se case totalmente la sentencia del ad quem, y en sede de instancia se revoque la del juez primario, en lo referente a lo que busca demostrar la censura es que fue inducido a un error al momento de realizar el traslado de un régimen a otro, y en razón a ello, el mismo debe anularse.
Superados los anteriores escollos, pasa la Corte al estudio de fondo del caso, no sin antes mencionar que no existe discusión acerca de los siguientes aspectos fácticos: (i) que el actor nació el 6 de enero de 1952, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 42 años de edad y, (ii) que el 1 de agosto de 1999 se trasladó al RAIS, administrado por la AFP Colfondos, y el 1 de febrero de 2001 a BBVA Horizonte.
En ese marco, fuerza recordar que el ad quem, al resolver la apelación expuso, respecto a la recuperación del régimen de transición, que aunque se hubiera declarado la nulidad del traslado, el demandante no podría acceder a la pensión de vejez en virtud de ello, ya que el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó su aplicación hasta el 31 de julio de 2010, excepto, para quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, cuando entró a regir dicha normatividad, a los que se les extendería hasta el año 2014, pero, como el accionante no acreditó esa exigencia al 29 de julio de 2005, no podría beneficiarse de ello, ya que cumplió los 60 años, en el 2012.
Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 11 Por su parte la censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad. También sostuvo, que, al revisar su historia laboral, en efecto no reúne las 750 semanas para el 25 de julio de 2005, sin embargo, dijo, que no se puede desconocer que se trasladó a Colfondos el 1 de agosto de 1999, cuando tenía una expectativa legítima de pensionarse con el régimen de transición. Así, fuerza recordar, que el recurrente desde los albores del proceso, ciertamente propende por la nulidad del traslado del régimen de prima media, al de ahorro individual, pero, también procura, como lo dijo en su libelo inicial, por el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la égida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque, dijo, se beneficia del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pretensiones que al compaginarlas con el recurso extraordinario, no desnudan ningún error protuberante en la sentencia impugnada, por el contrario, la misma armoniza con el principio de consonancia regulado por el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Realmente, el Tribunal resolvió lo pretendido por el accionante, no fundado en el consentimiento informado que él reclama porque contaba con una expectativa legítima cuando se produjo el traslado, sino, en lo que los medios de convicción le mostraron respecto de las aspiraciones presentes del demandante, es decir, que aquel no reunía los requisitos para pensionarse al amparo del régimen de Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 12 transición, lo que para la Corte, constituye un juicio de valor que no merece reproche alguno, pues está acompasado con la norma que regula la materia (AL 01 de 2005), y aún más trascendental, con la solución de los extremos de la litis.
Ahora, no desconoce la Sala el criterio de esta Corporación, en cuanto a la nulidad del traslado porque la administradora de pensiones privada no suministre la información requerida al momento de producirse el traslado, por ejemplo, lo dicho en la sentencia CSJ SL1452-2019, ratificada en la SL1197-2021, sin embargo, estima la Corte, que la discusión dada en esos casos, no corresponde con la desplegada en el sub lite.
Finalmente, no aprecia esta Colegiatura, que el recurrente expusiera razones válidas para controvertir lo decido por el ad quem, por el contrario, se quedó en un mar de divagaciones sobre la expectativa legítima que tenía, y se olvidó así, de la real discusión, lo que por más, mantiene íntegro este pilar que sostiene la sentencia recurrida en casación. Así, al no vislumbrarse un error protuberante del juez de apelaciones, no habrá lugar a casar la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia Radicación n.° 71225 SCLAJPT-10 V.00 13 haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por HUGO ANTONIO GARCÍA BENAVIDES contra las administradoras de pensiones privadas COLFONDOS S.A., y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se estableció en las consideraciones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL3351-2021 Radicación n.º 71225 ACTA n.º 25 Demandante: Hugo Antonio García Benavides.
Demandadas: AFP Colfondos S.A., BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Comparto el fondo de la decisión, en el sentido que el recurrente se centró en discutir las expectativas legítimas omitiendo la controversia sobre la ausencia de información para dar lugar a la nulidad del traslado.
Mi discrepancia se encuentra sobre la omisión acerca de los actos de relacionamiento, sobretodo en los eventos en que hay traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2 Dada la importancia constitucional y legal que tiene el derecho a la seguridad social, se ha procurado que las discusiones que surgen bajo su contexto se resuelvan con menos arraigo a las formalidades o protocolos, y más con apego a la intención real que despliegan los afiliados a través de sus actuaciones.
Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de los afiliados con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información. Las disquisiciones realizadas sobre el rol de los fondos de pensiones, así como del sentido y alcance que tienen frente al deber de información, cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer si, al momento de tomar el afiliado la decisión de trasladarse contaba con todos los elementos suficientes para tomar la decisión que a su juicio le conviniera.
Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada. Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones 3 intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio.
En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas de los afiliados tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.
Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista 4 correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, pueden considerarse como actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que el afiliado desea continuar en dicho régimen.
Todos estos elementos hacen parte del análisis de los casos de nulidad del traslado, que ameritan su estudio caso por caso. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA