SL335-2021 — Corte Suprema

SL335-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1352 de 2013Decreto 19 de 2012Decreto 2463 de 2001Decreto 692 de 1994Decreto 806 de 1998Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 1122 de 2007Ley 153 de 1887Ley 860 de 2003Ley 962 de 2005

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ - En tratándose de la valoración de la pérdida de capacidad laboral el juez del trabajo cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, por lo que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones Tesis: «Si en gracia de discusión se tuviera en cuenta el argumento con el que pretendió sustentar su ataque, se advierte que la Corte ha reiterado que, en tratándose de la valoración de la pérdida de capacidad laboral, el Juez del trabajo cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, por lo que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones, de ahí que en la providencia CSJ SL3992-2019 se señaló que: "[...] En dicha medida, no es cierto que, como lo reivindica la censura, la calificación del estado de invalidez constituya una cuestión técnica ajena al conocimiento de los jueces, pues, por el contrario, es precisamente el Juez del trabajo el que tiene el poder jurisdiccional para establecer el estado de invalidez y todas sus variables asociadas, esto es, entre otras, el origen de la enfermedad o accidente, la fecha de estructuración y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Para esos fines, a su vez, el Juez cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, de manera tal que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral o de alguno de sus elementos, hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones. Específicamente, en tratándose de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral de los afiliados al sistema de seguridad social y de la fecha de estructuración de tal evento, la Corte ha sostenido que los dictámenes de las juntas de calificación, a pesar de su importancia, no representan conceptos definitivos e inmutables, sino pruebas del proceso que bien pueden ser revaluadas o desvirtuadas por el Juez del trabajo, en ejercicio de sus libertades de valoración probatoria"». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de una pensión de invalidez tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas corresponde al juez en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones examinar, analizar las condiciones específicas del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer quién es el responsable del reconocimiento y pago de la prestación Tesis: «Además, teniendo en cuenta la patología padecida por el actor, se hace necesario señalar que la Corte en la providencia CSJ SL5603-2019, dijo, "Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo "crónico, degenerativo y/o congénito" por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas. Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor. Así pues, la "capacidad laboral residual" consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida". De ahí que el Juzgador si estaba facultado para determinar a fecha real de la perdida de la capacidad laboral, teniendo en cuenta la enfermedad y los padecimientos del actor, por lo que no le asiste razón a la censura en sus argumentos. Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - La validez de la afiliación y traslado de régimen pensional, las circunstancias que rodearon la patología padecida y su evolución, la condición de servidor público o de trabajador particular, son situaciones que se deben analizar en cada caso particular y concreto, de lo contrario, sería irrogarle retroactivamente una carga pensional al régimen de prima media PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - La fecha para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener la pensión de invalidez, en el caso de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, es aquella que corresponde a la última cotización válida, al considerar el concepto de capacidad residual PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de invalidez de la Ley 860 de 2003 obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud Tesis: «La censura alega que erró el Tribunal al confirmar la condena por intereses moratorios impuesta en primera instancia, toda vez que negó la deprecada pensión con base a las pruebas que le fueron allegadas y las normas vigentes, de ahí que la decisión estuvo plenamente justificada, pues se basó en que el actor no se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones para la fecha de estructuración contenida en el Dictamen de Calificación de invalidez efectuado por la ARL Sura de f.° 225 a 230 del expediente, esto es, el 30 de noviembre de 2006. [...] En lo que concierne a lo anterior, la Corte enseñó en la providencia CSJ SL787-2013 que era posible exonerarse del pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta la conducta del fondo cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencia, en los siguientes términos: "Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia. Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad. N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes". En el caso concreto, la negativa del fondo accionado se fundó en las condiciones fácticas y jurídicas vigentes para ese momento, además se verificó que efectivamente hubo un cambio jurisprudencial respecto a la fecha de estructuración referente a las patologías que padece el señor Néstor Rafael Ropaín Herrera. Por lo expuesto, el cargo prospera». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - El hecho de que el juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no significa, en manera alguna, que esta obligación corriente de cada fondo, que opera por mandato legal sea negada -no es necesaria declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo- Tesis: «Frente al punto planteado, para la Corte el hecho de que el Juzgador de instancia no confiera una autorización expresa a la administradora de pensiones para realizar los descuentos a los que se refiere la censura, no se puede traducir, en manera alguna, en su negación o en que "dejó de lado la obligación legal", en los términos de la recurrente, toda vez que en providencias como la CSJ SL4571-2019, consideró: "En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras). En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto". Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la omisión denunciada por la censura al no instituir expresamente una autorización a la entidad accionada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social, junto con la condena al pago de pensión. Por lo visto el cargo no es próspero». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Las cotizaciones o aportes a salud de pensionados operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » RETROACTIVO PENSIONAL » INDEXACIÓN » FÓRMULA Tesis: «En sede de instancia, las mismas consideraciones señaladas en casación son suficientes para concluir, que no proceden los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar se absolverá a PROTECCIÓN S. A. de esta condena, y se ordenará la indexación del retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta que se verifique el pago efectivo de la obligación, conforme a la siguiente fórmula: [...] Sin costas en segunda instancia porque no se causaron, las de primera se confirman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta cuerpo colegiado se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de la Sala en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Se hace la anterior precisión porque la censura, al desarrollar la acusación, realiza una mezcla inadecuada de dos vías que son incompatibles, la directa y la indirecta, pues en la primera el reparo que debe hacer el recurrente es estrictamente jurídico por lo que los hechos del proceso están fuera de controversia y, en la segunda, lo cuestionado debe ser la valoración probatoria del Juzgador lo que conlleva a establecer si aquél cometió un yerro fáctico. En el mismo sentido, es menester recordar lo expuesto en la providencia CSJ SL15802-2017, en la que se dijo: "[...] A no dudarlo la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio". Asimismo, la Corte respecto de este punto, entre otras, en la sentencia CSJ SL1141-2020, manifestó lo siguiente: "[...] Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Es así como la censura, en la proposición jurídica, dice que las normas fueron infringidas directamente, pero la estructura del cargo se construye por la senda fáctica, en la medida que, establece un error de hecho y denuncia pruebas mal apreciadas y no valoradas. En suma no realiza el recurrente ninguna crítica de las probanzas que relaciona, sino que las pasa desapercibidas, olvidando que es necesario explicar lo que en realidad dicen, especificar puntualmente de esas evidencias el extracto en que erró u omitió el Juzgador y como repercute en la decisión que se cuestiona. Sobre este aspecto, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, indicó la Corporación, en la sentencia CSJ SL2814-2019, lo siguiente: "[...] Las falencias inmediatamente enunciadas, definitivamente no son superables porque a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el Juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por vía indirecta se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la comisión de los errores fácticos, -carga que no cumplió- sino que, también debe hacer el ejercicio dialéctico mencionado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social". En la providencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, la Sala orientó: "Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal. Además, se enfrasca el recurrente en la carente facultad del Juez de cambiar la fecha de estructuración, lo cual es netamente jurídico, y olvida dirigirse a los argumentos con los que el sentenciador decide confirmar la decisión de primera instancia y avalar la modificación de la fecha de estructuración, la cual consistió en que al padecer un afiliado de enfermedad degenerativa, la calenda en que se origina aquella debía ser el momento en la que la pérdida se concretaba como permanente y definitiva, ya que le impedía a la persona desarrollar cualquier actividad laboral, así como continuar cotizando y no la fecha señalada retroactivamente en la calificación, lo que deja la sentencia soportándose sobre un razonamiento de gran connotación el cual no fue derruido". Sobre el tema, en la sentencia de casación CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, se sostuvo: "La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: Esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta cuerpo colegiado se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de la Sala en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio. Se hace la anterior precisión porque la censura, al desarrollar la acusación, realiza una mezcla inadecuada de dos vías que son incompatibles, la directa y la indirecta, pues en la primera el reparo que debe hacer el recurrente es estrictamente jurídico por lo que los hechos del proceso están fuera de controversia y, en la segunda, lo cuestionado debe ser la valoración probatoria del Juzgador lo que conlleva a establecer si aquél cometió un yerro fáctico. En el mismo sentido, es menester recordar lo expuesto en la providencia CSJ SL15802-2017, en la que se dijo: En el desarrollo del cargo, la censura incluye aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado. A no dudarlo la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. Asimismo, la Corte respecto de este punto, entre otras, en la sentencia CSJ SL1141-2020, manifestó lo siguiente: Aun cuando el ataque se dirige por la vía directa por cuanto alude a una «hermenéutica equivocada» de las normas que estima trasgredidas, lo cierto es que incurre en una mixtura inadecuada cuando en la sustentación propone desacuerdos en relación con el análisis probatorio y fáctico efectuado por el Tribunal. Nótese que para demostrar el desatino interpretativo, el recurrente apela al recurso presentado en sede administrativa, a las certificaciones laborales y a los formularios de corrección de historia laboral, documentales que calificó como «pruebas irrefutables del contrato laboral» y de que «la entidad no procede adelantar trámite de mora patronal». Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Es así como la censura, en la proposición jurídica, dice que las normas fueron infringidas directamente, pero la estructura del cargo se construye por la senda fáctica, en la medida que, establece un error de hecho y denuncia pruebas mal apreciadas y no valoradas. En suma no realiza el recurrente ninguna crítica de las probanzas que relaciona, sino que las pasa desapercibidas, olvidando que es necesario explicar lo que en realidad dicen, especificar puntualmente de esas evidencias el extracto en que erró u omitió el Juzgador y como repercute en la decisión que se cuestiona. Sobre este aspecto, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, indicó la Corporación, en la sentencia CSJ SL2814-2019, lo siguiente: No obstante lo anterior, no podría estudiarse el único cargo propuesto, por cuanto se limita a indicar que «por proferirse sentencia sin la apreciación de determinada prueba, acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial.», sin enlistar los medios de convicción que se dejaron de apreciar o cuáles se estimaron en forma equivocada, y por consiguiente, no explicó frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué forma incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, de tal manera que la Corte advierta sin dificultad la magnitud del desatino, que por demás debe ser ostensible y trascendente. Las falencias inmediatamente enunciadas, definitivamente no son superables porque a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el Juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por vía indirecta se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la comisión de los errores fácticos, -carga que no cumplió- sino que, también debe hacer el ejercicio dialéctico mencionado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En la providencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, la Sala orientó: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal. Además, se enfrasca el recurrente en la carente facultad del Juez de cambiar la fecha de estructuración, lo cual es netamente jurídico, y olvida dirigirse a los argumentos con los que el sentenciador decide confirmar la decisión de primera instancia y avalar la modificación de la fecha de estructuración, la cual consistió en que al padecer un afiliado de enfermedad degenerativa, la calenda en que se origina aquella debía ser el momento en la que la pérdida se concretaba como permanente y definitiva, ya que le impedía a la persona desarrollar cualquier actividad laboral, así como continuar cotizando y no la fecha señalada retroactivamente en la calificación, lo que deja la sentencia soportándose sobre un razonamiento de gran connotación el cual no fue derruido. Sobre el tema, en la sentencia de casación CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, se sostuvo: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Si en gracia de discusión se tuviera en cuenta el argumento con el que pretendió sustentar su ataque, se advierte que la Corte ha reiterado que, en tratándose de la valoración de la pérdida de capacidad laboral, el Juez del trabajo cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, por lo que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones, de ahí que en la providencia CSJ SL3992-2019 se señaló que: Esta sala de la Corte ha resaltado la importancia intrínseca que tienen esos dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, por emanar de autoridades científico técnicas autorizadas por el legislador y por su deber de fundamentarse en la historia clínica, exámenes médicos y demás observaciones diagnósticas relativas al estado de salud del paciente. Por ello, ha dicho que, en principio, el Juez del trabajo está obligado a observarlos y respetarlos, en el marco de sus facultades de valoración probatoria. Sin embargo, al mismo tiempo, por la diversidad de factores que confluyen a la determinación de la realidad de la salud del paciente y la evolución de su capacidad laboral, la Sala ha determinado que dichos dictámenes no constituyen una prueba definitiva, incuestionable o inmodificable en el marco del proceso ordinario, ni muchos menos una prueba de carácter ad substantiam actus. Contrario a ello, ha destacado esta corporación, en múltiples oportunidades, que dichas experticias constituyen una prueba más del proceso que el Juez puede valorar de manera libre, dentro del marco de sus facultades de libre valoración de la prueba y libre formación del convencimiento. (Ver CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 31062, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 35450, CSJ SL3090-2014, CSJ SL9184-2016, CSJ SL697-2019 y CSJ SL3380-2019). En dicha medida, no es cierto que, como lo reivindica la censura, la calificación del estado de invalidez constituya una cuestión técnica ajena al conocimiento de los jueces, pues, por el contrario, es precisamente el Juez del trabajo el que tiene el poder jurisdiccional para establecer el estado de invalidez y todas sus variables asociadas, esto es, entre otras, el origen de la enfermedad o accidente, la fecha de estructuración y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Para esos fines, a su vez, el Juez cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, de manera tal que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral o de alguno de sus elementos, hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones. Específicamente, en tratándose de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral de los afiliados al sistema de seguridad social y de la fecha de estructuración de tal evento, la Corte ha sostenido que los dictámenes de las juntas de calificación, a pesar de su importancia, no representan conceptos definitivos e inmutables, sino pruebas del proceso que bien pueden ser revaluadas o desvirtuadas por el Juez del trabajo, en ejercicio de sus libertades de valoración probatoria. Además, teniendo en cuenta la patología padecida por el actor, se hace necesario señalar que la Corte en la providencia CSJ SL5603-2019, dijo, Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas. Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor. Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. De ahí que el Juzgador si estaba facultado para determinar a fecha real de la perdida de la capacidad laboral, teniendo en cuenta la enfermedad y los padecimientos del actor, por lo que no le asiste razón a la censura en sus argumentos. Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: La censura alega que erró el Tribunal al confirmar la condena por intereses moratorios impuesta en primera instancia, toda vez que negó la deprecada pensión con base a las pruebas que le fueron allegadas y las normas vigentes, de ahí que la decisión estuvo plenamente justificada, pues se basó en que el actor no se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones para la fecha de estructuración contenida en el Dictamen de Calificación de invalidez efectuado por la ARL Sura de f.° 225 a 230 del expediente, esto es, el 30 de noviembre de 2006. Sostiene además la recurrente, que no es razonable tener que responder por el pago de unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que sólo surgió con las condenas proferidas por el a quo y el ad quem, las cuales se fundamentaron en argumentos de carácter jurisprudencial. En lo que concierne a lo anterior, la Corte enseñó en la providencia CSJ SL787-2013 que era posible exonerarse del pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta la conducta del fondo cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencia, en los siguientes términos: Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia. Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad. N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes. En el caso concreto, la negativa del fondo accionado se fundó en las condiciones fácticas y jurídicas vigentes para ese momento, además se verificó que efectivamente hubo un cambio jurisprudencial respecto a la fecha de estructuración referente a las patologías que padece el señor Néstor Rafael Ropaín Herrera. Por lo expuesto, el cargo prospera. CONSIDERACIONES III: Frente al punto planteado, para la Corte el hecho de que el Juzgador de instancia no confiera una autorización expresa a la administradora de pensiones para realizar los descuentos a los que se refiere la censura, no se puede traducir, en manera alguna, en su negación o en que «dejó de lado la obligación legal», en los términos de la recurrente, toda vez que en providencias como la CSJ SL4571-2019, consideró: En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras). En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la omisión denunciada por la censura al no instituir expresamente una autorización a la entidad accionada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social, junto con la condena al pago de pensión. Por lo visto el cargo no es próspero. Sin costas en casación por la prosperidad de una de las acusaciones. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, las mismas consideraciones señaladas en casación son suficientes para concluir, que no proceden los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar se absolverá a PROTECCIÓN S. A. de esta condena, y se ordenará la indexación del retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta que se verifique el pago efectivo de la obligación, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la mesada pensional causada y no pagada IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de cada mesada. Sin costas en segunda instancia porque no se causaron, las de primera se confirman.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL335-2021 Radicación n.° 78141 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró NÉSTOR RAFAEL ROPAÍN HERRERA.

ANTECEDENTES Néstor Rafael Ropaín Herrera llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se revocara parcialmente Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 2 el Dictamen de PCL del 5 de septiembre de 2013, en el entendido de que se tuviera como la fecha en que se estructuró su estado de invalidez el 17 de diciembre de 2012.

En consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; intereses moratorios; la indexación y se dejara sin efectos la Resolución n.° 73077159 del 5 de noviembre de 2013 proferida por la accionada. Subsidiariamente pretendió que se ordenara una nueva valoración para determinar la verdadera fecha de estructuración de la PCL, observando lo dispuesto por los artículos 41 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 917 de 1999 y 4° parágrafo 3° del Decreto 1352 de 2013 y, se condenara a la accionada a otorgarle la totalidad de prestaciones asistenciales que demandara su condición de salud, junto con las costas, agencias en derecho y lo ultra y extra petita (f.° 1 al 18 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 58 años de edad; que laboró como mensajero por más de 8 años para la Cooperativa de Trabajadores Portuarios y Trabajo Asociado - COOPORTUARIA-; que dicha relación fue suspendida el 2 de julio de 2012 a razón de que padecía esquizofrenia, lo cual lo incapacitaba para laborar; que dicha patología le había sido diagnosticada desde el 2006 pero en esa época por estar bajo tratamiento médico su capacidad productiva no se veía afectada, muestra de ello era que la nombrada cooperativa lo había mantenido empleado.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo, que su historia clínica daba cuenta de que había dejado de trabajar hacía más de 18 meses por experimentar una sensación de taquicardia; que fue incapacitado por tal motivo, desde el 3 de julio de 2012, mientras era sometido a exámenes de laboratorio y a un proceso de rehabilitación integral liderado por el Dr. Javier Vásquez, quien el 17 de diciembre de 2012 conceptuó que sufría de «Esquizofrenia paranoide con deterioro coanitivo (sic).

Pronóstico regular. Imposibilidad para laborar», por lo que el Dr. Gilmar Silguero, al notar que superó los 180 días de incapacidad continuos por enfermedad mental diagnosticada, le solicitó a la accionada realizar calificación de PCL y fecha de estructuración de aquella mediante misiva del 23 de enero de 2013. Aludió, que la comisión médico laboral de Sura S. A. le realizó una evaluación funcional en la que quedó consignado que la PCL se estructuró el 17 de diciembre de 2012, la cual fue anexada a la Experticia de PCL del 5 de septiembre de 2013 que lo calificó en un porcentaje de 50.60 %, origen en enfermedad común, con fecha de estructuración del 30 de noviembre de 2006 y dicho dictamen posteriormente fue utilizado por la jefe de atención de invalidez y sobrevivencia del fondo, la Dra. María Claudia Ordoñez Ceballos, en Misiva n.° 73077159 del 5 de noviembre de 2013, para negarle su derecho pensional debido a que se afilió a dicho fondo de manera posterior a la estructuración de la enfermedad.

Arguyó, que continuó laborando hasta el 2 de julio de 2012, pero ese día tuvo una crisis mental que evolucionó Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 4 desfavorablemente pese a que fue sometido a tratamiento; y, que la verdadera fecha de estructuración de la PCL era el 17 de diciembre de 2012, puesto que para ese momento la Dra. Esther Perea Castro profirió el concepto médico sobre rehabilitación integral, determinando que su pronóstico de recuperación era regular y su capacidad para laborar era completamente nula.

Apuntó, que la accionada pretendía que se tuviera el dictamen de PCL expedido por Sura como válido e inmodificable a pesar que no se le notificó conforme a lo estipulado en el artículo 67 y ss. del CPACA, pues se realizó respecto de su hermano Rafael Eduardo Ropaín, tal y como se podía constatar en el acta levantada, por tanto, el trámite de notificación carecía de validez, máxime cuando el que se dio por enterado de dicha experticia, no estaba facultado ni autorizado por él, sin embargo, al tener conocimiento del contenido del documento, interpuso en su contra recurso de reposición y en subsidio de apelación. Afirmó, que mediante los referidos recursos le indicó a la accionada que la fecha de estructuración de la enfermedad no podía ser otra distinta que la establecida por la médico psiquiatra tratante; que su pérdida de aptitudes laborales se originó en vigencia de la relación de afiliación con dicha entidad y que cumplía con los requisitos consagrados por la ley para acceder al derecho pensional, no obstante, la administradora de pensiones no se había pronunciado sobre los mismos ni frente a su adición efectuada el 5 de diciembre del 2013.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 5 Asentó, que presentó acción de tutela contra la demandada y el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante sentencia del 19 de mayo de 2014, amparó sus derechos fundamentales, ordenándole a la accionada que le reconociera y pagara la pensión de invalidez como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, que de manera inmediata, diera respuesta a los aludidos recursos y su adición. Planteó, que PROTECCIÓN S. A. hasta la calenda de presentación de la demanda no había acatado la referida decisión judicial, bajo el argumento de que era imposible modificar de manera unilateral la fecha de estructuración de la enfermedad descrita en el dictamen de PCL que se le practicó el 16 de mayo de 2013, toda vez que no interpuso los recursos de la vía gubernativa oportunamente y, por ello, para el análisis de la prestación deprecada se debían tener en cuenta las condiciones iniciales.

Concluyó, que gozaba de especial protección constitucional y que no se encontraba recibiendo estipendio alguno a título de salario o prestación económica por su condición de inhábil para laborar ni mucho menos pensión por parte de ninguna entidad, por lo que solo contaba con el apoyo de familiares que le colaboraban de manera intermitente en la medida de sus posibilidades, de ahí que carecía de los medios suficientes para garantizar su congrua subsistencia. Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 6 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban los referidos a las condiciones laborales, la suspensión, las incapacidades a las que hizo alusión el actor ni lo relacionado con su situación económica.

Asimismo, aceptó como ciertos su edad; la enfermedad que padecía, pues así constaba en el dictamen médico que le fue practicado el 16 de mayo de 2013 por la aseguradora Sura y en la historia clínica integral, documentos en los que también estaba consignada la calenda de causación de la enfermedad e invalidez; que negó la solicitud de reconocimiento porque no se cumplían las exigencias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; así como lo citado sobre los conceptos médicos, aclarando que la historia laboral debía valorarse en su integralidad.

Indicó, que Previmedic, institución prestadora de servicios que atendía inicialmente al actor, determinó a través de especialistas que éste padecía «Esquizofrenia» al menos desde el 2006, lo cual coincidía con lo dicho por el mismo en sus declaraciones y que del dictamen de conclusiones de calificación sobre la pérdida de capacidad laboral elaborado por el Dr. Alexander Ocampo Rendón, para la mesa laboral, claramente se desprendía que la data de estructuración de la enfermedad era el 30 de noviembre de 2006.

Arguyó, que el actor no presentó cuestionamientos sobre el procedimiento de notificación del aludido dictamen, Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 7 el cual se hizo a través del señor Rafael Ropaín Herrera, previa autorización del accionante; que a través de Comunicación del 27 de febrero de 2013 dirigida al Dr. Cristian Cubas Gallego, apoderado judicial del actor, se le informó que no era posible atender la solicitud o recursos que pretendían la modificación del dictamen en lo que respecta a la fecha de estructuración de la invalidez, por cuanto la petición fue extemporánea, pues «Nótese que en la referencia de esa misiva, se dice responder las comunicaciones recibidas el 18 de noviembre y 6 de diciembre de 2012».

Puntualizó, que si bien era cierto que el Juzgado Tercero Penal Municipal ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, también lo era que el fondo impugnó esa decisión y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito la revocó, por lo que anexaba el Oficio n.° 2879 de 28 julio de 2014 y, en su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación solicitada – falta de requisitos de ley para pensión de invalidez, prescripción y la genérica (f.° 235 a 243 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 16 de abril de 2015 (Cd y acta de audiencia f.° 252 y 253 de cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo impetradas por la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagarle al demandante NÉSTOR RAFAEL ROPAÍN HERRERA, pensión de invalidez a partir de 3 de julio de 2012, debiendo la entidad demandada cancelar los retroactivos, más los reajustes de ley que se hayan causado desde esa fecha y los que se sigan causando SIN la mesada 14 conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia como quiera que en autos no aparece acreditado su índice base de liquidación le es imposible al Juzgado extraer el monto de la pensión ello procederá una vez se acredite en autos el IBL respectivo y una vez en firme esta decisión, sin que en ningún caso la PENSIÓN DE INVALIDEZ sea inferior al salario de la época dado que ninguna pensión sea de vejez, invalidez o sobrevivientes pueden ser inferior al salario mínimo de la época.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocerle al demandante NÉSTOR RAFAEL ROPAÍN HERRERA los intereses moratorios causados a partir del 17 de noviembre de 2013 hasta que se le pague el retroactivo pensional y sea incluido en nómina el actor. La liquidación de los intereses de mora se efectuará con base en el Certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia una vez esté en firme esta decisión conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a entidad demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 15 de febrero de 2017 (Cd. y acta de audiencia f.° 28 y 29 del cuaderno del Tribunal), decidió confirmar el del a quo e impuso costas a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si al Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 9 accionante le asistía derecho a la pensión de invalidez, para lo cual debía establecer si era posible tomar una fecha de estructuración del riesgo distinta a la expresada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Indicó, que el fundamento legal de su decisión eran las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, mientras que el jurisprudencial eran las sentencias CC T-199-2007, CC T- 885-2010, CC T-273-2015, la CC T-194-2016 y la proferida por el Consejo Superior de la Judicatura dentro del proceso con número de radicado 38298 del 20 de octubre de 2010. Mencionó, que no eran objeto de debate la calidad de inválido del actor por enfermedad de origen común con un porcentaje de PCL del 50.60 % y que éste cumplió con los requisitos estipulados por la norma aplicable al caso, esto es, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, según el cual debía acreditar al menos 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la invalidez.

Afirmó, que la discusión se centraba en que la accionada se negó a reconocer el derecho pensional, alegando que el dictamen de PCL obrante de folio 225 a 230 del expediente, determinó que se estructuró el 30 de noviembre de 2006 y el actor se vinculó al fondo el 24 de noviembre de 2010, es decir, cuatro años después, por tanto, la entidad no podía hacerse cargo de una prestación que tuvo origen en un hecho anterior.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseveró, que se encontraba de acuerdo con las consideraciones esgrimidas por el a quo en su sentencia, como quiera que el Juez gozaba de plena facultad para valorar en conjunto el acervo probatorio y determinar una calenda diferente a la consagrada por el dictamen, más cuando se trataba de enfermedades progresivas y degenerativas como lo eran las mentales y, en el caso concreto, con la historia clínica se acreditó que el actor padecía de «esquizofrenia».

Expuso, que esta Sala había señalado que los jueces no incurrían en yerros cuando en apego a las reglas de la sana crítica, concluían que la capacidad de laborar en realidad se perdía después de que una persona era valorada, es decir, en fechas distintas a las señaladas en el dictamen, lo cual era respaldado por la Corte Constitucional sobre todo en casos en los que se involucraban enfermedades con el carácter de progresivas, en los que el dictamen técnico elaborado por las entidades señaladas por la ley no correspondía a la situación médica real de la persona, como quiera que la data de estructuración se establecía en una etapa de la enfermedad en donde la persona seguía siendo un trabajador productivo y funcional, por lo que continuaba aportando al sistema.

Apuntó, que la Corte Constitucional se había pronunciado sobre las falencias que existían para determinar con certeza la pérdida real o material de la capacidad laboral y, que cuando la invalidez ocurría de manera instantánea se debía tener por fecha de estructuración el momento del accidente o enfermedad que la originara; que, sin embargo, Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 11 cuando era causada por padecimientos paulatinos o por una enfermedad degenerativa, dicha calenda debía ser aquella en la que la pérdida se concretaba como permanente y definitiva, ya que le impedía a la persona desarrollar cualquier actividad laboral, así como continuar cotizando y no la fecha señalada retroactivamente en la calificación. Concluyó, que por lo anterior era válido que en casos como el de marras, el Juez indicara que una enfermedad degenerativa se materializaba en el momento en que la persona no podía continuar trabajando, puesto que si bien el 2006 fue el año de estructuración determinado por la administradora, también lo era que en el plenario quedó acreditado que el accionante fue productivo laboralmente en la cooperativa COOPORTUARIA hasta el mes de julio de 2012, data a partir de la cual comenzaron sus incapacidades médicas y, por ende, el fondo si debía pagar la prestación, pues para ese momento el actor estaba afiliado a su cargo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 12 Menciona, En subsidio, se busca con este recurso que la H. Sala case parcialmente la sentencia del fallador ad quem en cuanto confirmó la condena impuesta a Protección S.A. a pagar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a partir del 17 de noviembre de 2013.

Luego, se pide que revoque de manera parcial la condena impartida en el primer grado en lo relativo al reconocimiento de intereses de mora desde el señalado 17 de noviembre de 2013 y, en sede de instancia, absuelva a la Administradora de todo lo impetrado en materia de intereses moratorios. También en subsidio, se demanda que case parcialmente el fallo del Juez colegiado en cuanto no autorizó a la Administradora a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; después, se pide que revoque en forma parcial la sentencia de la Juez a quo en el mismo sentido, esto es, por no haber facultado a la entidad para retener los mencionados aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo del señor Ropaín y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 11 al 27 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Alude que, En el fallo acusado se aplicaron indebidamente los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron directamente los artículos 3°, 4°, 6° y 7° del Decreto 917 de 1999, 5°, 9°, 10° y 25 del Decreto 2463 de 2001, 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 142 del Decreto 19 de 2012 (que modificó el artículo 52 de la Ley 962 de 2005), 13, 14, 31, 32, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001, 164 y 226 del Código General del Proceso (antes artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil), 29, 228 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo de 2005.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que el Juzgador de segundo grado infringió los citados preceptos normativos por haber incurrido en el siguiente yerro fáctico: Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S. A. admitió que el señor Ropaín contaba con 50 semanas aportadas dentro del trienio previo a la fecha que se fijó como la de inicio de la minusvalía y, por tanto, dar por demostrado, sin estarlo, que el dicho señor Ropaín era legítimo acreedor de la prestación reclamada.

Aduce que el mencionado error de hecho provino de la falta de apreciación o la equivocada valoración de las siguientes pruebas: Pruebas mal apreciadas a) Dictamen de calificación de invalidez de ARL Sura (fs. 225 a 230). b) Contestación a la demanda inicial (fs. 235 a 243, c. l). c) Sustentación del recurso de apelación (f. 245, c. l, disco compacto).

Pruebas dejadas de apreciar a) Documento denominado "Fondo de Pensiones Obligatorias Solicitud de Vinculación" (fs. 40 y 41, c. l). b) Carta dirigida por Protección S.A. al señor Ropaín Herrera, fechada 5 de noviembre de 2013 (fs. 33 y 34, c. 1). Para la demostración del cargo, menciona que de conformidad con los límites de la libre formación del convencimiento, el Juzgador, al momento de evaluar los elementos probatorios, puede asignarles a cada uno el valor que crea adecuado en materia jurídica, pero no es así cuando la elaboración de las pruebas haya requerido la intervención Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 14 de personas con un conocimiento especializado en ámbitos como el científico o técnico, dado que en tal caso el fallador está profesionalmente incapacitado para modificarlas a su acomodo.

Arguye, que si bien el Juez está facultado para elegir si aceptar o no la calificación del origen del siniestro, no lo está para desconocer el porcentaje de PCL o la fecha de estructuración de la minusvalía por ser cuestiones que exigen conocimientos de naturaleza distinta a la jurídica, de ahí que no son susceptibles de una modificación arbitraria so pena de vulnerar los artículos 29 de la CN, 164 del CGP, 51 y 60 del CPTSS y 142 del Decreto 19 de 2012, que le asignan tales funciones a las ARL, Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Plantea, que con base a la sentencia CC C-1002-04, la cual tiene aplicación en el proceso en virtud del artículo 142 del Decreto 19 de 2012, es posible deducir que de acuerdo al Dictamen emitido por la ARL Sura de f.° 23 a 26 del cuaderno n.° l, el 30 de noviembre de 2006 es la calenda que debe ser tenida en cuenta al momento de analizar si el accionante cumplió los requerimientos legales que lo harían merecedor de la deprecada prestación, los cuales no fueron acreditados por el actor, de ahí que no podía acceder a la pensión de invalidez.

Concluyó, que el actuar del Tribunal violó sus derechos al debido proceso, a la seguridad jurídica y el principio de Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 15 sostenibilidad financiera del sistema pensional, así como lo dispuesto por los artículos 230 de la CN y 10 del «Acto Legislativo de 2005»; y, que pese a que el ataque se enderezó por la «senda indirecta», no se quebranta la técnica de casación si eventualmente en la demostración hubiesen alusiones de carácter aparentemente jurídico, toda vez que se hicieron con el fin de delimitar un marco conceptual dentro del cual fuese posible examinar la procedencia de la reclamada pensión con sustento en las pruebas (f.° 13 a 19 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta cuerpo colegiado se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de la Sala en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 16 del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio.

Se hace la anterior precisión porque la censura, al desarrollar la acusación, realiza una mezcla inadecuada de dos vías que son incompatibles, la directa y la indirecta, pues en la primera el reparo que debe hacer el recurrente es estrictamente jurídico por lo que los hechos del proceso están fuera de controversia y, en la segunda, lo cuestionado debe ser la valoración probatoria del Juzgador lo que conlleva a establecer si aquél cometió un yerro fáctico.

En el mismo sentido, es menester recordar lo expuesto en la providencia CSJ SL15802-2017, en la que se dijo: En el desarrollo del cargo, la censura incluye aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.

A no dudarlo la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Asimismo, la Corte respecto de este punto, entre otras, en la sentencia CSJ SL1141-2020, manifestó lo siguiente: Aun cuando el ataque se dirige por la vía directa por cuanto alude a una «hermenéutica equivocada» de las normas que estima Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 17 trasgredidas, lo cierto es que incurre en una mixtura inadecuada cuando en la sustentación propone desacuerdos en relación con el análisis probatorio y fáctico efectuado por el Tribunal.

Nótese que para demostrar el desatino interpretativo, el recurrente apela al recurso presentado en sede administrativa, a las certificaciones laborales y a los formularios de corrección de historia laboral, documentales que calificó como «pruebas irrefutables del contrato laboral» y de que «la entidad no procede adelantar trámite de mora patronal».

Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.

En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Es así como la censura, en la proposición jurídica, dice que las normas fueron infringidas directamente, pero la estructura del cargo se construye por la senda fáctica, en la medida que, establece un error de hecho y denuncia pruebas mal apreciadas y no valoradas.

En suma no realiza el recurrente ninguna crítica de las probanzas que relaciona, sino que las pasa desapercibidas, olvidando que es necesario explicar lo que en realidad dicen, especificar puntualmente de esas evidencias el extracto en que Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 18 erró u omitió el Juzgador y como repercute en la decisión que se cuestiona.

Sobre este aspecto, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, indicó la Corporación, en la sentencia CSJ SL2814-2019, lo siguiente: No obstante lo anterior, no podría estudiarse el único cargo propuesto, por cuanto se limita a indicar que «por proferirse sentencia sin la apreciación de determinada prueba, acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial.», sin enlistar los medios de convicción que se dejaron de apreciar o cuáles se estimaron en forma equivocada, y por consiguiente, no explicó frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué forma incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, de tal manera que la Corte advierta sin dificultad la magnitud del desatino, que por demás debe ser ostensible y trascendente.

Las falencias inmediatamente enunciadas, definitivamente no son superables porque a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el Juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por vía indirecta se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la comisión de los errores fácticos, -carga que no cumplió- sino que, también debe hacer el ejercicio dialéctico mencionado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la providencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, la Sala orientó: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, https://go.vlex.com/vid/42845906/node/90.5?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/42845906/node/90?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/42845906?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/42845906?fbt=webapp_preview Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 19 pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.

Además, se enfrasca el recurrente en la carente facultad del Juez de cambiar la fecha de estructuración, lo cual es netamente jurídico, y olvida dirigirse a los argumentos con los que el sentenciador decide confirmar la decisión de primera instancia y avalar la modificación de la fecha de estructuración, la cual consistió en que al padecer un afiliado de enfermedad degenerativa, la calenda en que se origina aquella debía ser el momento en la que la pérdida se concretaba como permanente y definitiva, ya que le impedía a la persona desarrollar cualquier actividad laboral, así como continuar cotizando y no la fecha señalada retroactivamente en la calificación, lo que deja la sentencia soportándose sobre un razonamiento de gran connotación el cual no fue derruido.

Sobre el tema, en la sentencia de casación CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, se sostuvo: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Si en gracia de discusión se tuviera en cuenta el argumento con el que pretendió sustentar su ataque, se advierte que la Corte ha reiterado que, en tratándose de la valoración de la pérdida de capacidad laboral, el Juez del Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajo cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, por lo que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones, de ahí que en la providencia CSJ SL3992-2019 se señaló que: Esta sala de la Corte ha resaltado la importancia intrínseca que tienen esos dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, por emanar de autoridades científico técnicas autorizadas por el legislador y por su deber de fundamentarse en la historia clínica, exámenes médicos y demás observaciones diagnósticas relativas al estado de salud del paciente.

Por ello, ha dicho que, en principio, el Juez del trabajo está obligado a observarlos y respetarlos, en el marco de sus facultades de valoración probatoria. Sin embargo, al mismo tiempo, por la diversidad de factores que confluyen a la determinación de la realidad de la salud del paciente y la evolución de su capacidad laboral, la Sala ha determinado que dichos dictámenes no constituyen una prueba definitiva, incuestionable o inmodificable en el marco del proceso ordinario, ni muchos menos una prueba de carácter ad substantiam actus.

Contrario a ello, ha destacado esta corporación, en múltiples oportunidades, que dichas experticias constituyen una prueba más del proceso que el Juez puede valorar de manera libre, dentro del marco de sus facultades de libre valoración de la prueba y libre formación del convencimiento. (Ver CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 31062, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 35450, CSJ SL3090-2014, CSJ SL9184- 2016, CSJ SL697-2019 y CSJ SL3380-2019).

En dicha medida, no es cierto que, como lo reivindica la censura, la calificación del estado de invalidez constituya una cuestión técnica ajena al conocimiento de los jueces, pues, por el contrario, es precisamente el Juez del trabajo el que tiene el poder jurisdiccional para establecer el estado de invalidez y todas sus variables asociadas, esto es, entre otras, el origen de la enfermedad o accidente, la fecha de estructuración y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

Para esos fines, a su vez, el Juez cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, de manera tal que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral o de alguno de sus elementos, hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones. https://go.vlex.com/vid/552610138?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/552515842?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/552515842?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/552669838?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/691917757?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/691917757?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/845528180?fbt=webapp_preview https://go.vlex.com/vid/842307235?fbt=webapp_preview Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 21 Específicamente, en tratándose de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral de los afiliados al sistema de seguridad social y de la fecha de estructuración de tal evento, la Corte ha sostenido que los dictámenes de las juntas de calificación, a pesar de su importancia, no representan conceptos definitivos e inmutables, sino pruebas del proceso que bien pueden ser revaluadas o desvirtuadas por el Juez del trabajo, en ejercicio de sus libertades de valoración probatoria.

Además, teniendo en cuenta la patología padecida por el actor, se hace necesario señalar que la Corte en la providencia CSJ SL5603-2019, dijo, Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. De ahí que el Juzgador si estaba facultado para determinar a fecha real de la perdida de la capacidad laboral, teniendo en cuenta la enfermedad y los padecimientos del actor, por lo que no le asiste razón a la censura en sus argumentos.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, A causa del error de hecho que más adelante se enuncia, en el fallo recurrido se aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8° de la Ley 153 de 1887.

Manifiesta que el ad quem infringió los citados preceptos normativos por haber incurrido en el siguiente yerro fáctico: Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. admitió que el señor Ropaín contaba con 50 semanas aportadas dentro del trienio previo a la fecha que se fijó como la de inicio de la minusvalía. Arguye que el mencionado error de hecho provino de la falta de apreciación o la equivocada valoración de las siguientes pruebas: Pruebas mal apreciadas d) Dictamen de calificación de invalidez de ARL Sura (fs. 225 a 230). e) Contestación a la demanda inicial (fs. 235 a 243, c. l). f) Sustentación del recurso de apelación (f. 245, c. l, disco compacto).

Pruebas dejadas de apreciar Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 23 c) Documento denominado "Fondo de Pensiones Obligatorias Solicitud de Vinculación" (fs. 40 y 41, c. l). d) Carta dirigida por Protección S.A. al señor Ropaín Herrera, fechada 5 de noviembre de 2013 (fs. 33 y 34, c. 1). Para la demostración del cargo, aduce que de la combinación del contenido normativo de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, se deriva la impertinencia de confirmar la condena que se le impuso a reconocer intereses moratorios, en la medida en que, como ya quedó visto, es ostensible que para la época en la que el fondo negó la deprecada pensión lo hizo partiendo de una correcta apreciación de las pruebas allegadas a la luz de las normas vigentes, de ahí que la decisión estuvo plenamente justificada, pues partió del convencimiento de que el actor no estaba llamado a beneficiarse con la pensión deprecada por no encontrarse afiliado al sistema de seguridad social en pensiones para el 30 de noviembre de 2006, por lo cual no contaba con semanas cotizadas.

Expone, que no tenía obligación alguna de reconocer la pensión de invalidez reclamada, por lo que no es razonable tener que responder por el pago de unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que sólo surgió con la condena proferida por el a quo y su confirmación por parte del ad quem, decisiones que además se fundamentaron en argumentos de carácter jurisprudencial mencionados por el Tribunal en su fallo, los cuales la administradora no debía tener en cuenta al momento de dar respuesta al reclamo formulado.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 24 Apunta, que se incurre en el retardo o mora en el cumplimiento de una obligación a partir de la fecha en la que surge definitivamente y cualquier solución diferente quebranta lo preceptuado por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y contraría lo enseñado por esta Sala y la Civil de la Corte con respecto al enriquecimiento sin causa y en sentencias como las CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. «43602» y CSJ SL, 4 may. 2016, rad. «69458», en las que se dijo que la imposición de los intereses de mora no es inexorable, postulados «mutatis mutandis» que tienen plena vigencia en el caso concreto (f.° 20 a 24 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES La censura alega que erró el Tribunal al confirmar la condena por intereses moratorios impuesta en primera instancia, toda vez que negó la deprecada pensión con base a las pruebas que le fueron allegadas y las normas vigentes, de ahí que la decisión estuvo plenamente justificada, pues se basó en que el actor no se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones para la fecha de estructuración contenida en el Dictamen de Calificación de invalidez efectuado por la ARL Sura de f.° 225 a 230 del expediente, esto es, el 30 de noviembre de 2006.

Sostiene además la recurrente, que no es razonable tener que responder por el pago de unos intereses de mora derivados de un deber que en ese tiempo no existía y que sólo surgió con las condenas proferidas por el a quo y el ad quem, Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 25 las cuales se fundamentaron en argumentos de carácter jurisprudencial.

En lo que concierne a lo anterior, la Corte enseñó en la providencia CSJ SL787-2013 que era posible exonerarse del pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta la conducta del fondo cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencia, en los siguientes términos: Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad.

N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes.

Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 26 En el caso concreto, la negativa del fondo accionado se fundó en las condiciones fácticas y jurídicas vigentes para ese momento, además se verificó que efectivamente hubo un cambio jurisprudencial respecto a la fecha de estructuración referente a las patologías que padece el señor Néstor Rafael Ropaín Herrera.

Por lo expuesto, el cargo prospera. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, Por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 100 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Para la demostración del cargo, alude que el Tribunal ignoró la obligación legal de la administradora de efectuar sobre las mesadas pensionales los descuentos relacionados con aportes al régimen de seguridad social en salud y a cargo de la beneficiaria de la pensión, puesto que de conformidad con el artículo 143 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y según lo consagrado en el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 27 correspondiente al fondo de solidaridad y garantía en salud, si hubiere lugar a ello.

Señala, que de acuerdo con lo previsto en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados únicamente por las EPS, de manera que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, tales como las AFP, no pueden manejar tales recursos a su arbitrio porque según lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU-480- 1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones propias de esa condición. Concluye, que el otorgamiento de la pensión es consustancial a los descuentos por salud a cargo del pensionado, por tanto, deben ser ordenados de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación, facultando al ente al que le corresponda sufragarla para que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a la que esté vinculado el beneficiario de la pensión y, sobre ello se pronunció la Corte en el fallo CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 24 al 27 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Frente al punto planteado, para la Corte el hecho de que el Juzgador de instancia no confiera una autorización expresa a la administradora de pensiones para realizar los descuentos a los que se refiere la censura, no se puede traducir, en manera alguna, en su negación o en que «dejó Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 28 de lado la obligación legal», en los términos de la recurrente, toda vez que en providencias como la CSJ SL4571-2019, consideró: En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras).

En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la omisión denunciada por la censura al no instituir expresamente una autorización a la entidad accionada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social, junto con la condena al pago de pensión. Por lo visto el cargo no es próspero. Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin costas en casación por la prosperidad de una de las acusaciones.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, las mismas consideraciones señaladas en casación son suficientes para concluir, que no proceden los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar se absolverá a PROTECCIÓN S. A. de esta condena, y se ordenará la indexación del retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta que se verifique el pago efectivo de la obligación, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la mesada pensional causada y no pagada IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de cada mesada. Sin costas en segunda instancia porque no se causaron, las de primera se confirman. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 30 dictada el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR RAFAEL ROPAÍN HERRERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., en cuanto condenó a la accionada al pago de intereses moratorios.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primer grado, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. del reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor de NÉSTOR RAFAEL ROPAÍN HERRERA, y en su lugar se ORDENARÁ la indexación del retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada y hasta que se verifique el pago efectivo de la obligación, conforme a la fórmula expresada en la motiva.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78141 SCLAJPT-10 V.00 31