SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3349-2022 Radicación n.º 91316 Acta 32 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES frente a la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de septiembre de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES Gerardo Ignacio Urrea Cáceres demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.), con el fin de Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 2 que se declarara la nulidad del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 4 de julio de 2000.
Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculado sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Old Mutual S.A. remitirle a dicha entidad las sumas por concepto de aportes y rendimientos generados durante todo el tiempo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. Por último, requirió que se declarara que «[…] podría solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones, de conformidad con la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en la Ley 797 de 2003, por cuanto la afiliación al régimen de prima media queda nuevamente activada».
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 1º de agosto de 1957 y que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 17 de septiembre de 1979 hasta el 3 de julio de 2000, realizando cotizaciones mientras laboró al servicio de distintos empleadores del sector privado. Expuso que el 4 de julio de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A.; que dicho cambio se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducido por el asesor comercial que lo atendió, quien no le informó acerca de las Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 3 ventajas y desventajas que traía consigo su decisión, aunado a que le fueron prometidos ciertos beneficios que en nada resultaron ajustados a la realidad.
Concretamente, informó que Old Mutual S.A. le prometió una mesada prestacional mucho más onerosa a la que le correspondería en el Régimen de Prima Media. Así mismo, dijo que le ofrecieron la opción de pensionarse anticipadamente o de solicitar la devolución de aportes en el momento que quisiera. Dijo que nunca le explicaron la forma en la que operaba el Régimen de Ahorro Individual ni las prerrogativas que perdería en el de Prima Media.
Por ejemplo, acusó la falta de asesoría acerca de los requisitos necesarios para obtener una garantía de pensión mínima o de la posibilidad de que el monto de esta se viera disminuido, siempre que tuviera un núcleo familiar susceptible de ser beneficiario del derecho en el escenario en que falleciera. Aludió a que no se le avisó acerca de la posibilidad que tenía de retractarse dentro de los cinco días posteriores al traslado o, en su defecto, de los plazos que la ley le concedía para cambiarse entre administradoras.
Finalmente, comentó que Old Mutual S.A. le brindó una proyección de lo que sería el monto de su primera mesada; no obstante, le avisaron que para la fecha en que cumpliera 65 años no tendría el capital necesario para obtener una pensión mínima. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 4 Esgrimió que el 27 de julio de 2018 elevó un derecho de petición antes las entidades en procura de que se declarara la nulidad del traslado; que, a través de una comunicación del 21 de agosto de 2018, Old Mutual S.A. negó la solicitud y Colpensiones no la había resuelto, entendiéndose así agotada en debida forma la reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Old Mutual S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el momento del trasladó al Régimen de Ahorro Individual, la proyección realizada y el derecho de petición presentado. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En todo caso, argumentó que no podía declararse la nulidad, comoquiera que el acto jurídico se produjo en cumplimiento de todos los requisitos legales que para la fecha estaban vigentes y existió una suscripción libre y voluntaria del formulario de afiliación. Enfatizó en que el demandante no demostró la ocurrencia de ninguno de los vicios del consentimiento previstos en el artículo 1508 del Código Civil, por lo que estos no podían inferirse a partir de negaciones indefinidas.
Por otra parte, dispuso que no era procedente que se invirtiera la carga de la prueba y que, en consecuencia, fuera su obligación desvirtuar las alegaciones del señor Urrea Cáceres, entre otras cosas, porque dicha figura ha sido Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 5 permitida por esta Corporación únicamente en los casos en que el afiliado es beneficiario de la transición y ve comprometida una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media, lo cual no sucedió en este caso.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente los hechos, admitió el tiempo de afiliación al ISS, el traslado a Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A. y el agotamiento de la reclamación administrativa. Adicional a los planteamientos esbozados por la codemandada, agregó que la declaratoria solicitada afectaba la sostenibilidad financiera del sistema y que, dado el caso, cualquier irregularidad presentada ya se entendió subsanada pues transcurrieron más de tres años entre el traslado de régimen y la presentación de la demanda.
Concretamente, argumentó que, La sostenibilidad fiscal como condición para el desarrollo del Estado Social de Derecho, consiste en adoptar un derecho que contribuye a proteger todos los demás y a darles continuidad bajo las diferentes condiciones que enfrente la economía para atender sus deberes sociales, resultando de gran connotación para el progreso económico y social del país en la medida que busca que, ante una determinada y limitada capacidad para recaudar ingresos y para acceder a recursos de financiamiento, la política de gasto pueda mantenerse o sostenerse en el tiempo, de manera que en el mediano y en el largo plazo se logren los objetivos públicos.
Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, saneamiento de la nulidad alegada, caducidad y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO del señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con fecha 04 de julio de 2000 por intermedio de OLD MUTUAL S.A., y en consecuencia declarar como afiliación válida la del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones tal como de (sic) dijo en la parte de las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA Old Mutual S.A. para que traslade los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que active la afiliación de la (sic) aquí demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y procesa a actualizar su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las administradoras que conforman el extremo pasivo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por Old Mutual S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 7 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 29 de septiembre de 2020, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si el traslado realizado por el señor Urrea Cáceres del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual fue ineficaz. Encontró como hechos acreditados los siguientes: (i) que el demandante nació el 1º de agosto de 1957; (ii) que al 1º de abril de 1994 tenía 516,95 semanas cotizadas en el ISS;
(iii) que no era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iv) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A. el 4 de julio de 2000, entidad en la cual está vinculado actualmente. Aclaró que, por un lado, el traslado entre regímenes es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento del afiliado exento de vicios y con el pleno cumplimiento de los requisitos necesarios para suscribir un contrato.
Por otro lado, hizo alusión a los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, diciendo que de ellos se deriva, en primer lugar, el derecho que tienen las personas de escoger libremente entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual; en segundo lugar, de la consecuencia que acarrea Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 8 dicho incumplimiento, materializada en la ineficacia del acto jurídico y, finalmente, la constancia por escrito del cambio de régimen a través del formulario, documento del que se presume su validez.
Destacó que, en el precedente desarrollado por esta Corporación se ha declarado la ineficacia solo en los casos en que el afiliado ve comprometida una expectativa legítima o un derecho adquirido para pensionarse, pues allí se presume que la información brindada fue insuficiente. No obstante, en el presente caso manifestó que la asesoría que se le dio fue acertada y que estuvo circunscrita a las normas que para ese momento estaban vigentes.
Particularmente, sobre este aspecto razonó así: […] se debe tener en cuenta que la información señalada por el demandante que le fue otorgada, no implica un engaño, en la medida en que no es errónea, dado que quienes se encuentran vinculados al Régimen de Ahorro Individual pueden obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad, aumentar el monto de la mesada pensional, etc., situaciones estas que son excluyentes del Régimen de Prima Media, que el actor manifestó conocer según su dicho, por lo que desvirtúa el deseo de permanecer en el Régimen de Prima Media o de retornar a él, lo cual se concluye porque pese a las diversas oportunidades de trasladarse no optó por tal situación, antes por el contrario, pernoctó en el RAIS.
Ahora bien, sobre las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL-1452 de 2019, se debe advertir que no desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 9 jurídicas particulares que lo rodean, como se dijo en la sentencia STL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); sin embargo, con base en ello, en este caso en específico se reitera no se acreditó. Por otro lado, analizó los criterios de nulidad e ineficacia, concluyendo que no se evidencia la ocurrencia de un vicio en el consentimiento y que, por el contrario, el señor Urrea Cáceres ratificó la intención de estar en el Régimen de Ahorro Individual después de permanecer allí más de diecisiete años sin objeción o crítica alguna durante ese periodo.
Finalmente, luego de transcribir extractos de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-083 de 2019, CC C-1024 de 2004 y CC C-401 de 2016, afirmó que, Es de anotar también, que no se puede pasar por inadvertido que la inconformidad del demandante que motivó la presentación de la demanda es el posible monto de la mesada pensional, lo cual no se constituye en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS, máxime, cuando el monto de la mesada pensional se determina al momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo en el Régimen de Prima Media por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad y las semanas de cotización, y en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por los aportes, aportes voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja, etc.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme en su totalidad la proferida por el juzgado.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es oportunamente replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la VÍA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 4 de la Ley 169 de 1896; los artículos 1, 2, 3, 11, 62, 63, 64, 66, 67, 90, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; artículos 1502, 1508 y 1511 del Código Civil, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo; artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP SKANDIA engañaron y asaltaron en su buena fe al señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el SEGURO SOCIAL, al Régimen de Ahorro Individual. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 11 2.
No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP SKANDIA le mintieron al señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES al decirle que se podría pensionar a cualquier edad, sin explicarle como es que se podría pensionar a cualquier edad. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP SKANDIA le mintieron al señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES al decirle que podía solicitar la devolución de sus aportes cuando quisiera, sin explicarle como. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP SKANDIA le información al señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES, solo las ventajas de trasladarse a dicho fondo privado de pensiones, pero nada indicaron acerca de sus desventajas. 5. No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP SKANDIA omitieron informarle al señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES, de manera correcta, completa, precisa y por escrito, acerca del derecho a la retractación de su afiliación. 6.
No dar por demostrado, estándolo que, en el presente caso, existe Doctrina Probable por parte de la Corte Suprema de Justicia, puesto que existen más de tres decisiones uniformes sobre la nulidad o ineficacia de la afiliación y el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuando se omite por parte de las AFP dar la información oportuna, veraz, clara, precisa al afiliado como sucedió en el presente caso. 7.
Dar por demostrado, estándolo, que el señor GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES, no se encontraba en una situación adversa a sus intereses pensionales, al afirmar que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual no modificó su expectativa legítima de pensionarse con EL SEGURO SOCIAL hoy en día COLPENSIONES. Lo anterior, producto de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: a) Historia Laboral con COLPENSIONES. b) Historia Laboral con la AFP SKANDIA. c) Formulario de afiliación del traslado a la AFP SKANDIA. d) Simulación de la cuantía de pensión de la AFP SKANDIA. e) Testimonio del señor FERNANDO NOGUERA. f) Testimonio de la señora ANA MARÍA ROMERO.
Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, plantea que no necesitaba ser beneficiario de la transición, contrario a lo que argumentó el Tribunal, para efectos de que le fuera aplicable el precedente de la Sala que en materia de ineficacia del traslado viene desarrollando. Así mismo, advierte que el formulario suscrito no constituye prueba suficiente para acreditar que sí se suministró la información mínima requerida para validar la vinculación al Régimen de Ahorro Individual.
Por el contrario, establece que dicho contenido brilla por su ausencia y que, adicionalmente, los testimonios dan cuenta que la asesoría no se prestó. VII. RÉPLICAS Colpensiones desarrolla similares argumentos a los que expuso en la contestación de la demanda y durante las instancias, recordando que la asesoría prestada al momento del traslado se hizo bajo los postulados de las normas que estaban vigentes y que, por otro lado, el engaño alegado no fue demostrado.
Además, añade que no puede declararse el traslado extemporáneo, pues lo cierto es que el señor Urrea Cáceres no cumplió con los requisitos que exige la Corte Constitucional en las sentencias CC C-1024 de 2004 y CC SU-062 de 2010, entre otros, ser beneficiario de la transición. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 13 Concretamente, resume su intervención así: De esta manera no era dable para el demandante pretender la nulidad o ineficacia de la afiliación atendiendo su propia negligencia e inercia, pues como el (sic) mismo lo refirió en su declaración, no realizó ningún esfuerzo para determinar qué régimen le era más favorable.
De todo lo anterior, deriva la necesidad probatoria de establecer la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de trasladar a un afiliado, lo que no se demostró en el sub lite, de inclusive analizar la calidad del demandante y de analizar cada caso particular según los hechos y circunstancias. Adicionalmente, es preciso rememorar las sentencias C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, en las que la Corte Constitucional, en materia de traslados, indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. Old Mutual S.A. plantea que el recurrente no ataca todos los pilares de la sentencia del Tribunal, por lo que esta se mantiene incólume, al menos en los temas sustanciales, dado que el cargo se erigió por la vía indirecta.
Finalmente, dice que no se encontró probado un error evidente en la apreciación del formulario de afiliación, así como de los otros medios probatorios señalados en la demostración del cargo. Frente a este punto, manifiesta: Con todo, como se ha visto, el Tribunal no extrajo la información dada al demandante de lo que consta en este formulario de afiliación, sino, principalmente, de lo que confesó el actor en el interrogatorio de parte.
Por consiguiente, aun si se concluyera que este documento fue mal valorado, ello no sería suficiente para dejar sin piso la conclusión sobre la entrega de información al afiliado, que seguiría soportada en lo que extrajo de las confesiones hechas por el promotor del pleito. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 14 Las historias laborales de Colpensiones y Skandia no fueron mal apreciadas porque ciertamente ellas acreditan como lo concluyó el Tribunal y lo admite el censor, que el demandante no tenía una expectativa cercana de pensionarse cuando se trasladó de régimen pensional.
El fallador no negó que el actor pudiera pensionarse en el régimen de prima media, como lo sugiere el recurrente y, por otro lado, que la mesada que obtendría allí sea más decente que la que obtendrá en el RAIS es una simple elucubración sin ningún soporte. VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la ineficacia del traslado.
Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Old Mutual S.A. para persuadir al demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que él no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Además, porque él ratificó su decisión permaneciendo vinculado por más de quince años sin hacer ninguna objeción. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que el señor Urrea Cáceres no tenía una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia ni mucho menos invertir la carga probatoria.
Al respecto, el recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 15 medios probatorios que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Old Mutual S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.
A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que este, en sí mismo, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostiene que esta Corporación ha definido la ineficacia del traslado como un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional e incluso la sola permanencia en el fondo privado.
Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la ineficacia del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Old Mutual S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado a través del desarrollo de Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 16 distintas aristas relacionadas con esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 17 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS –hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 18 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 19 invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar tanto en el proceso de traslado, como sobre los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 21 tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento del traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 22 incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 23 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, a pesar de haber sido desarrollado por la vía indirecta, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 1º de agosto de 1957; (ii) que al 1º de abril de 1994 tenía 516,95 semanas cotizadas en el ISS;
(iii) que no era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iv) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A. el 4 de julio de 2000, entidad en la que está vinculado actualmente. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 24 y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista y que son hábiles de estudiar en sede de extraordinaria (lo que excluye los testimonios), es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.
Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Old Mutual S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido el recurrente en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si este era o no beneficiario de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en este acto jurídico y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.
En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al sugerir que la carga de la prueba estaba en cabeza suya, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados al señor Urrea Cáceres, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.
Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 25 documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.
En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por el demandante fue suficiente con suscribir el formulario de vinculación a Old Mutual S.A., sin que dicha prueba hubiera sido tachada o desconocida por las partes. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 26 Revisadas dichas documentales, se trata de modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliado.
No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 27 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse del demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias. Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que el trabajador tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.
El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario dado que este salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 28 Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación del señor Urrea Cáceres al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.
En el presente caso, el juzgado declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Así pues, se ordenará a Old Mutual S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 29 declarativo no están sometidas a dicha figura (CSJ SL1421- 2019).
Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por GERARDO IGNACIO URREA CÁCERES en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 4 de marzo de 2020, bajo el entendido de que se declara la ineficacia del traslado, no su nulidad.
SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 91316 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ