Radicación n.° 70845 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3349-2019 Radicación n.° 70845 Acta 028 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUCENA TORRES QUEZADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 5 de junio de 2014, en el proceso promovido en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Lucena Torres Quezada demandó a Colpensiones, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en que adquirió su estatus pensional o del retiro definitivo del sistema; la indexación de las sumas objeto de condena; los intereses moratorios; y, las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 16 de julio de 1955, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que cotizó con el Foncep, desde el 14 de noviembre de 1979 hasta el 30 de enero de 1996; que fue vinculada al Sistema General de Pensiones, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, entre el 1º de febrero de 1996 y el 29 de octubre de 1998, y desde el 1º de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011.
Además, que al 22 de julio de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que el 5 de octubre de 2010, elevó solicitud pensional ante el ISS, la que le fue negada y posteriormente confirmada mediante las Resoluciones n.° 28094 del 16 de agosto de 2011 y n.° 5478 del 15 de noviembre del mismo año; y, que le asiste derecho a la pensión de jubilación con base en el art. 7 de la Ley 71 de 1988.
Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud pensional y la negativa dada a la misma. Expresó que los aportes al ISS, en nombre de la señora Torres Quezada, se empezaron a efectuar desde el año 1996 y por ello no es beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, ya que la norma determina que, para serlo, debe encontrarse afiliada al Sistema General de Pensiones al 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia dicha preceptiva.
En su defensa propuso las excepciones que denominó compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 28 de marzo de 2014, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1º de agosto de 2011, en cuantía de un SMMLV, junto con las mesadas pensionales a que haya lugar y los reajustes de ley; así como un retroactivo por las mesadas dejadas de cancelar, desde el 1º de agosto de 2011, por valor de $20.638.400; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de las mesadas causadas a partir del 1º de agosto de 2011 y hasta que se produzca su pago; y, las costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., a través de sentencia del 5 de junio de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar la absolvió de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.
Partió de que no fue objeto de debate, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Consideró que el problema jurídico se orientaba a establecer, si le asistía el derecho a la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, que exige, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, y en el ISS, y 55 años de edad, en el caso de las mujeres.
Afirmó que la Ley 71 de 1988, en lo esencial, buscaba permitir la obtención de dicha prestación a los trabajadores que para la época se movilizaron laboralmente por los dos sectores, el público y el privado; y que dicha normativa no era la que venía cobijando a la actora al momento de la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social, consagrado en la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994 venía realizando cotizaciones exclusivamente en el sector público, es decir, no transitó entre los sectores privado y público con anterioridad a dicha normativa, sino que las cotizaciones se realizaron de febrero de 1996 a julio de 2011 en el ISS, por lo que no era posible que surtieran efectos retroactivos con el fin de aplicar la norma reclamada al presente caso, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue claro al condicionar la remisión normativa, al régimen anterior al que estaba afiliada.
Señaló que en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, el régimen anterior de la señora Torres Quesada, era la Ley 33 de 1985, ya que al 1º de abril de 1994 debía cumplir con los requisitos de pertenencia al régimen del cual quería valerse, en su caso, cotizar cualquier número de semanas tanto ISS como a una o varias entidades de previsión social, dado que pretende la pensión por aportes, para así quedar identificada plenamente con ese régimen; no obstante, solamente lo hizo con el sector público.
Arguyó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL 43181, 14 jun. 2011, sostuvo en un caso similar, que aun cuando la demandante a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía la edad prevista en su artículo 36, no era viable aplicar el régimen de transición, ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación, no estuvo afiliada a ningún régimen pensional, siendo entonces indispensable que lo hubiese estado con antelación, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál era el régimen anterior que la beneficiaría. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, lo que llevó a la aplicación indebida del 1 de la Ley 33 de 1985.
En su demostración adujo, que el eje central de la controversia radicaba en establecer, si le resulta aplicable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; y que un segundo problema gravitaba en determinar, si resultaba aplicable el art. 7 de la Ley 71 de 1988, por vía del régimen de transición, pese a que los tiempos cotizados al ISS se hubieren efectuado con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Señaló que la tesis jurídica de la sentencia recurrida, descansaba en la premisa de considerar ineludible y necesario para activar o hacer emerger el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, que el afiliado hubiere realizado cotizaciones efectivas al ISS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pues de lo contrario, si sólo se hicieron con exclusividad al sector público, antes de esa fecha, como es su caso, el único régimen que resulta amparado por la transición, es el contemplado para los servidores públicos consagrado en la Ley 33 de 1985.
Indicó que el razonamiento del ad quem, lo llevó a concluir, que el único régimen que le era aplicable por vía de transición, era el establecido en la Ley 33 de 1985, bajo el entendimiento de que era al que pertenecía, dada su historia de cotizaciones con exclusividad al sector público; y al no encontrar satisfecho el número de semanas necesarias en la norma referida, esto es, 20 años de servicios laborados o cotizados al sector público, sino apenas 850 semanas, estimó, que no podía concederse la pensión. Dijo que la ilegalidad de la sentencia atacada, es evidente, pues incurrió en el desatino de hacer una intelección abiertamente contraria y equivocada de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 71 de 1988, no solo por desconocer y apartarse sin razones de peso, del amplio, sólido y pacífico criterio sentado sobre el particular por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino porque, a través de ello, arribó a una conclusión jurídica más disparatada, y es, que el único régimen de transición amparado y aplicable al caso concreto, era el establecido en la Ley 33 de 1985.
Afirmó que de la lectura del parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, aflora sin mayor dificultad, que se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones, la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, «[…] al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio»; siendo la conclusión inevitable, que aquellas personas que eran servidores públicos al 1º de abril de 1994, y que se beneficiaban del régimen de transición, por tener 35 años o más en el caso de las mujeres, se jubilarían a los 55 años de edad, teniendo en cuenta el tiempo de servicio laborado y cotizado como servidores públicos, además lógicamente, las cotizaciones realizadas al ISS, fueran éstas de carácter público o privado.
Expuso que restringir el entendimiento de dicha norma, como lo hizo el ad quem, implicaría partir de un supuesto falaz a su literalidad, y es, que la pertenencia a un determinado régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, siempre y únicamente estaría en función de una clase o naturaleza de cotizaciones, y de una fecha cierta en que se realizaron las mismas; forma de reflexionar que generaría el efecto contrario a la garantía que defiende la transición, ya que no se trata solo de encasillar un cierto régimen anterior aplicable basado en la calificación de los aportes y la fecha en que se hicieron, sino de que entre a operar en sus plenos efectos, sea la normativa que fuere, lo que guarda relación con los principios de favorabilidad, el respeto a las expectativas legítimas y la defensa de los derechos en vía de adquisición. Agregó que la sentencia no solo incurrió en la equivocada inteligencia del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sino, además, del 7 de la Ley 71 de 1988, cuando dijo: «[…] la norma en lo esencial buscaba permitir la obtención de dicha prestación a los trabajadores que para la época se movilizaron laboralmente en los dos sectores; el público y el privado.
Se debe haber transitado por un determinado sistema antes de la entrada en vigencia de la ley 100 para hacerse beneficiario del mismo»; dándole a la norma un alcance que no tiene, consistente en hacerla operativa o que produzca sus efectos, únicamente si el afiliado transitó o se movilizó laboralmente entre el sector público y privado antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Manifestó que el tribunal pasó por inadvertido, que los aportes sufragados y acumulados en una o varias entidades de previsión social, y en el ISS, pueden serlo en cualquier tiempo, ya que la expresión legal «aportes sufragados en cualquier tiempo», aleja de todo margen de duda que se pueda presentar en lo concerniente al tiempo en el que se hayan realizado las cotizaciones, esto implica naturalmente, que la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no incide para nada ni resta efectos jurídicos sobre el momento o la fecha de realización de los aportes respectivos; por su parte, la expresión «acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales », bajo el prisma de un elemental juicio, acepta, que no solo son válidas las cotizaciones que como servidores públicos se hayan realizado a determinada caja de previsión social, sino que permite la acumulación de aportes de cualquier otra naturaleza, es decir, los realizados en el sector privado, y que se hayan acumulado con el ISS.
Recalcó que el juez de la apelación en su discurrir incurrió en el yerro que se le enrostra, al discriminar la pertenencia al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, basado solamente en las cotizaciones que realizó al Foncep desde el 14 de noviembre de 1979 hasta el 30 de enero de 1996, y por tanto, hacer a un lado las que se hicieron al ISS del año 1996 en adelante, descartando de esa forma la operatividad dentro del elenco normativo que gobernaba el caso sub lite, el art. 7 de la Ley 71 de 1988.
Finalmente transcribió apartes de la sentencia CC C-623-1998 que estudió la constitucionalidad del art. 7 de la Ley 71 de 1988, así como de la de esta corporación CSJ SL 41830, 24 may. 2011. RÉPLICA Aseguró la opositora que el proceder en la sentencia de segunda instancia fue correcto, ya que a la demandante no se le puede aplicar en virtud del régimen de transición, lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, en la medida en que al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, no había cotizado sino única y exclusivamente al sector público, motivo por el cual no tenía expectativa alguna de adquirir su derecho pensional bajo dicho régimen, pues solo comenzó a cotizar al ISS, a partir del 1º de febrero de 1996.
Al respecto transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 34801. 20 abr. 2010. CONSIDERACIONES Habiéndose encauzado el cargo por la vía directa, debe advertirse que en las instancias quedaron sentados los siguientes supuestos fácticos que se apartan de la discusión: (i) que María Lucena Torres Quezada nació el 16 de julio de 1955;
(ii) que prestó sus servicios a la Secretaría de Educación en el período comprendido del 14 de noviembre de 1979 al 30 de enero de 1996, tiempo en el cual no se efectuaron aportes al ISS; (iii) que estuvo afiliada al ISS cotizando para los riesgos de IVM a partir del 2 de febrero de 1996; (iv) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; y, (v) que elevó solicitud pensional ante el ISS, la que le fue negada por medio de las Resoluciones n.° GNR 041583 del 18 de marzo de 2013 y 39914 del 14 de febrero de 2014.
Acusó la recurrente la interpretación errónea de los artículos 36 y 7 de las Leyes 100 de 1993 y 71 de 1988, respectivamente, lo que llevó a la aplicación indebida del art. 1 de la Ley 33 de 1985. El fundamento del sentenciador de segundo grado para negarle la prestación a la demandante, bajo la égida del art. 7 de la Ley 71 de 1988, aplicable en gracia del régimen de transición, se centró, en que dicha norma no es la que regula su situación, porque regía solo para quienes hubieren transitado entre los sectores público y privado con anterioridad a dicha normativa, y como hasta ese momento solo estuvo vinculado en el sector público, la normativa pensional aplicable era la Ley 33 de 1985.
La modalidad de violación invocada, exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la sentencia se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica (CSJ SL 11535, 14 abr.1999).
Al respecto, así se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL7995-2015 al hacer un estudio del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la prerrogativa pensional contenida en la Ley 71 de 1988: Es decir, permitió que quienes contaran a su vigencia con 35 años, si se era mujer, o 40 años de edad, si se era hombre, o con 15 años de servicio en cualquier caso preservaran los requisitos de (I) edad pensional, (II) tiempos de servicio o número de semanas de cotización y (III) monto de la pensión de jubilación o de vejez del o de los regímenes anteriores a los cuales se encontraran afiliados, pues el llamado Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) del derecho pensional lo reguló directamente en la forma descrita en el inciso tercero de la norma.
A ese respecto, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, había previsto que, “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” El Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, al reglamentar la citada pensión dispuso, entre otras cosas, que su monto sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin llegar a ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Por manera que, no admite duda alguna que la Ley 71 de 1988 creó un régimen pensional propio, en el que se distinguieron claramente los requisitos de (I) edad pensional, (II) tiempo de servicios o número de cotizaciones, y (III) monto de la pensión. El cual, frente a otros regímenes pensionales de la época constituyó una novedad, pues permitió la sumatoria de tiempos de servicio oficial con tiempos de servicio particular sobre el rasero conceptual de los llamados aportes o cotizaciones pensionales, tanto a las cajas de previsión social de todo orden como al Instituto de Seguros Sociales, sin atención a la época en que ellos se sufragarían.
Lo anterior, a la postre, constituiría el momento previo a la normativa de la Ley 100 de 1993 que permitiría para todas las modalidades pensionales allí previstas, de conformidad con los principios que lo regirían como sistema de carácter universal e incluyente, la sumatoria de las cotizaciones y tiempos de servicio oficial, aún el no cotizado (sentencia de casación de 26 de marzo de 2014, radicación SL4457-2014 e interna 43904), a objeto de obtener las dichas prestaciones.
Por ser un régimen pensional propio, precedente a la Ley 100 de 1993, tampoco puede haber duda de que hace parte del espectro de regímenes pensionales comprendido dentro del artículo 36 como de aquellos a los cuales es dable acceder por vía del régimen de transición. Y siendo los requisitos para acceder a los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, exclusivamente, los de edad o tiempos de servicio a la vigencia de tal normativa, lo lógico es concluir que quien los cumplan puede acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales.
La época del pago o sufragación de aportes –o prestación de servicios oficiales, en su caso-- no tiene trascendencia alguna a efectos del acceso a la pensión por aportes, por ser inequívoco que la fórmula normativa que previó dicha prestación igualmente dispuso que tal acto se podría hacer en cualquier tiempo, con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, tampoco, un quantum, proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que debería demostrar el aspirante a la aludida prestación. De consiguiente, los servicios personales de carácter oficial o particular se podrían cumplir y, por tanto, dar lugar al pago o sufragación de los aportes a la seguridad correspondientes por cuenta de éstos, para quien aspire a esta clase de prestación, en cualquier tiempo, obviamente, antes de que fuere posible adquirir la calidad o status de pensionado.
De esa suerte, entiende la Corte, quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización--, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sí cumple con los requisitos de edad -- sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer-- y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios --veinte (20) años--, que dicha normativa estableció. Ese es el genuino y cabal sentido que debe darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues, exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una fórmula pensional distinta a la prevista por el legislador, sin lugar a duda para la Corte, constituye la violación de la ley anunciada en el cargo, pues con ello lo que se hace es alterar equivocadamente el contenido e inteligencia de los citados preceptos.
Posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL7995-2017 y SL4316-2018. De lo expuesto en precedencia, concluye la sala que el tribunal cometió el yerro que se le endilga, pues debió tener en cuenta tanto el tiempo laborado en el sector público como el cotizado en el ISS, sin exigir como condición una época específica para haber realizado los mismos en uno u otro sector.
En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario. SEDE DE INSTANCIA Además de lo expuesto en forma precedente, debe decirse, que siendo la señora Torres Quezada beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a la pensión de jubilación consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, por contar con más de 20 años entre tiempo público sin cotización y semanas cotizadas al ISS, y con 55 años de edad, en los términos definidos por el juez de primer grado; derecho que no se le extinguió por lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, porque a la entrada de su vigencia, contaba con más de 750 semanas cotizadas.
Así las cosas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia. Costas en las instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LUCENA TORRES QUEZADA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D. C., el 28 de marzo de 2014. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00