Radicación n.° 48230 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3348-2018 Radicación n.° 48230 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS GARCÍA DE VIDAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de junio de 2010, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP).

ANTECEDENTES Gladys García de Vidal presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reajuste de la primera mesada pensional, indexando las últimas 100 semanas cotizadas con base en el «IPC mensual que afecta la canasta familiar» y no con aquel calculado a partir de la «inflación del 100% de los productos».

Así mismo, pretendió el pago del retroactivo pensional causado por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que a través de la Resolución n.° 006552 del 23 de octubre de 1993, el ISS le otorgó la pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $232.765, a partir del ciclo 10/1993; que dicha prestación se causó bajo la vigencia y en cumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Sin embargo, aseguró que el cálculo de la primera mesada pensional no se ajustaba a derecho, principalmente, porque el IBL obtenido por el ISS no guardaba relación con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues el IBC correspondiente a las últimas 100 semanas efectivamente laboradas no fueron debidamente indexadas tomando el respectivo «IPC mensual acumulado anualmente certificado por el DANE».

En consecuencia, afirmó que el monto de la pensión debió ser de $334.356 y no de $232.765 como equivocadamente lo estimó la entidad accionada. Por lo anterior, sostuvo haber agotado reclamación administrativa mediante comunicación del 22 junio de 2007, la cual fue desestimada por la demandada. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido la pensión de vejez, en la fecha y por el monto señalado por el accionante, además del respectivo agotamiento de la reclamación administrativa. No obstante, manifestó haber cumplido plenamente con todas las obligaciones que tenía a su cargo, teniendo en cuenta que a la fecha en que fue concedido el derecho prestacional, no era obligación del ISS indexar los salarios sobre los cuales el afiliado realizó aportes dentro de las 100 semanas inmediatamente anteriores, pues tal situación surgió sólo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con lo cual, concluyó que no eran de recibo las alegaciones presentadas por la demandante, y por ende no era posible la condena por concepto de intereses moratorios. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 9 de marzo de 2009, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 8 de junio de 2010, resolvió revocar el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, condenar al ISS en los siguientes términos:

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia apelada N° 042 de 9 de marzo de 2009, emanada del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, se declara infundada la excepción de inexistencia de la obligación demandada propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los reajustes causados con anterioridad al 22 de junio de 2004.

SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar en favor de la señora GLADYS GARCÍA DE VIDAL, la suma de $5.230.844,82 por concepto de reajustes de su pensión de vejez causados desde el 22 de junio de 2004 hasta el 31 de mayo de 2010.

TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora GLADYS GARCÍA DE VIDAL, partir de junio de 2010, una mesada pensional igual a $1.420.964,14, debiendo tener en cuenta los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional. Para fundamentar su decisión, el Tribunal propuso como problema jurídico a resolver si había lugar a la indexación de la primera mesada, a pesar de que la pensión de vejez fue concedida a partir del 30 de octubre de 1993 y en aplicación del régimen consagrado en el Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, argumentó que, si bien en el sub examine la normatividad aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que en ella no estaba prevista la figura de la indexación, lo cierto es que a partir del fallo CSJ SL, 20 abril 2007, radicación 29470, proferido por esta Corporación, tal postura cambió y, en su lugar, se admitió la indexación de la primera mesada de todas aquellas pensiones que hubieran sido reconocidas, indistintamente de su naturaleza, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (7 de julio de 1991).

En ese sentido, dijo: Tal como se advirtió en líneas anteriores, la actora cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez el 30 de octubre de 1993, es decir que la pensión le fue reconocida después de la expedición de la Constitución Política de 1991 pero antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. No cabe duda entonces, que siguiendo los lineamientos jurisprudenciales establecidos tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia, a los que se ha hecho referencia, es viable acceder a la pretensión de la actora en cuanto a actualizar los salarios que sirvieron de base para determinar el IBL y cuantificar la primera mesada pensional.

Así las cosas, para efectos del reajuste pensional, el ad quem analizó la fórmula para su cálculo, así como en lo atinente al tema de la prescripción, lo siguiente: Considera la Sala que es jurídicamente viable aplicar los postulados constitucionales que fundamentan la indexación de salarios para obtener la primera mesada pensional de la actora, combinados con la fórmula prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, régimen que como ya se dijo es plenamente aplicable a ella. […] Conforme a lo anterior, para cuantificar el valor de las últimas cien semanas dentro de la respectiva categoría, debe actualizarse al 30 de octubre de 1993, cuando se hizo exigible el derecho pensional, con base en el índice de precios al consumidor nacional ponderado certificado por el DANE, utilizando el IPC de diciembre del año inmediatamente anterior como IPC Final y IPC Inicial el de diciembre del año inmediatamente anterior a cada cotización, haciendo la diferenciación por años y salarios.

Las cotizaciones actualizadas se suman y el total arrojado se divide por cien. La centésima que de allí se obtiene se multiplica por el factor 4.33 obteniendo así el IBL al cual se le aplicará la tasa de reemplazo, que para este caso es del 90% como quiera que se cotizaron 1.375 semanas, lo que arroja como resulta final el monto de la mesada primigenia. […] En resumen, el ingreso base de liquidación es de $272.706 al que aplicado el 90%, da como resultado un monto inicial de la pensión de $245.436 a partir del 30 de octubre de 1993.

Ahora, teniendo en cuenta esa última cifra, se procede a establecer la diferencia con la pensión de vejez inicialmente reconocida por el ISS de $232.765 y su proyección hasta el 30 de abril de 2010, con el fin de determinar la cuantía de los reajustes a que haya lugar. Como quiera que la parte demandante propuso la excepción de prescripción, debe analizarse la misma, debiendo recordarse que la prescripción de las acciones sociales es de tres (3) años contados a partir de que el derecho se hace exigible, y sólo se puede interrumpir por una vez mediante la presentación de la reclamación ante la entidad de seguridad social, después de la cual principia a contarse nuevamente el mismo término de prescripción. Por tanto, aplicando el término prescriptivo general de tres (3) años, previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, tenemos que: la pensión de vejez fue reconocida a partir del 30 de octubre de 1993 (folio 6), la reclamación administrativa se presentó el 22 de junio de 2007 (folio 5), y la demanda se incoó el 5 de septiembre de 2007 (folio 4), circunstancias que permitieron que operara la prescripción de los reajustes pensionales causados con anterioridad al 22 de junio de 2004 (Negrillas fuera del texto).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal en cuanto fijó en perjuicio del (sic) demandante la cuantía mensual de la pensión en $245.436 a partir de octubre 30 de 2010», para que, una vez constituido en sede de instancia, «REFORME la sentencia en el sentido de fijar en la suma de $334.356,13 la cuantía de la mesada desde el mes de febrero 15 de 1993 que se causó la pensión, y se incremente sobre esa base el valor el reajuste pensional o retroactivo pensional».

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. En tal sentido, serán resueltos de manera conjunta toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal: […] por haber violado directamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 48 y 53 de (sic) Constitución Política y 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994; y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990).

En la demostración del cargo, la casacionista afirmó que, dado que el juez colegiado actualizó el IBC con el «IPC Índices Nacional» y no con el «IPC Mensual Anual», se disminuyó considerablemente el valor de la pensión, teniendo en cuenta que el segundo resultaba indudablemente más favorable para calcular la primera mesada pensional. Precisó que, a partir del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se deriva la obligación del ISS de indexar el promedio de los salarios devengados a efectos de obtener el IBL, pero no se especifica cuál de las dos clases de IPC certificado por el DANE es el que se debe tomar para tales fines; que el «IPC mensual acumulado anualmente» es la variación de los precios que afectan solamente la canasta familiar, el cual resulta más favorable al «IPC mensual nacional acumulado», que incluye, además, la afectación de todos los productos existentes.

En consecuencia, al haber tomado el ad quem el IPC calculado sobre el «100% de los productos existentes», vulneró entre otros, el artículo 53 de la Constitución Nacional, pues obtuvo el valor de la pensión bajo la condición que le era más desfavorable al afiliado, es decir, arrojando como monto para la primera mesada la suma de $245.436 y no de $334.356, según los términos en que fue pretendido en la demanda inicial.

Así las cosas, concluyó: Pero obsérvese que la norma 36 de Ley 100 de 1993 solo indica que las pensiones deben indexarse con el IPC y por anualidades, pero no define con cuál de las dos certificaciones aludidas es la que debe ser utilizada. Aquí cumple recordar: existen dos clases de IPC que el DANE certifica; ambos son indicadores económicos nacionales; ambos son hechos notorios para los efectos del artículo 19 de la Ley 794 de 2003; que modificó el artículo 191 del CPC: el IPC Anual Mensual y el IPC Índices Nacional: ambos se calculan mes a mes y ambos se acumulan a 31 de diciembre de cada año. El IPC mensual acumulado anualmente es la variación mes a mes de los precios que afectan la canasta familiar y con el cual se incrementan las pensiones a 1° de enero de cada año. El IPC Índices Nacional acumulado es la variación de precios total ponderado nacional y no solamente comprende los precios de la canasta familiar sino una gama adicional de productos.

Pues bien, entiende la parte demandante que si el artículo 53 de Constitución Política dice que es un principio mínimo fundamental consagrado en favor del trabajador, que a éste debe aplicársele la situación más favorable en caso de duda en la aplicación y en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cuando quiera que esté demostrado (por notoriedad legal y judicial) que el DANE certifica dos clases de IPC nacionales, rige aplicar el más favorable al trabajador.

Por eso, cuando el Tribunal, en examen del artículo 36 de Ley 100 de 1993, aplica la norma tomando como alternativa para establecer la cuantía de la pensión la certificación del DANE más desfavorable, interpreta restringiendo su alcance y desconociendo que es principio mínimo fundamental del derecho laboral la situación más favorable al trabajador, tanto la que surja de la aplicación de la fuente formal como de su interpretación. Obsérvese que el artículo 36 permite dos interpretaciones con respecto del IPC a emplear, para actualizar el IBC que fija el monto de la pensión, a saber: A) IPC Mensual Anual.

B) IPC Índices Nacional. SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia de segunda instancia «[…] por haber violado directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de Constitución Política, y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990).

En cuanto a la demostración del cargo, ésta se erigió sobre los mismos fundamentos que dieron lugar a la sustentación del primer cargo. RÉPLICA Se fundamentó principalmente en acusar la falta de error por parte del Tribunal al momento de indexar la primera mesada pensional, pues luego de citar textualmente extractos de la sentencia CSJ SL, 24 febrero 2009, radicación 35023, concluyó que se había aplicado integralmente la fórmula adoptada por esta Corporación y que se encuentra ajustada a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Al ser la vía directa la escogida en los dos cargos presentados, precisa esta Sala que la casacionista no controvierte los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, los cuales son, a saber: (i) que a la señora Gladys García de Vidal le fue reconocida la pensión de vejez a partir del 30 de octubre de 1993, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;

(ii) que el IBL fue calculado tomando el promedio de los salarios sobre los cuales la afiliada cotizó en las 100 semanas inmediatamente anteriores a que fuera concedido el derecho, según lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; y (iii) dado que contaba con 1.375 semanas efectivamente cotizadas, le fue aplicada una tasa de reemplazo correspondiente al 90%.

Así las cosas, se tiene que el reparo que guarda la censura, tiene que ver, principalmente, con la fórmula usada por el juez colegiado para indexar los salarios bases de cotización que sirvieron de base para calcular el IBL, pues a su juicio, se efectuó tomando el «IPC Índices Nacional acumulado» y no el «IPC Mensual Acumulado anualmente», a pesar de ser este último más favorable para la afiliada, pues comprende únicamente la variación de los precios que afectan mes a mes la canasta familiar y no el 100% de los productos nacionales.

En tal sentido, desde ya se advierte que no le asiste razón a la recurrente, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, es intrascendente el método que haya sido utilizado para actualizar el IBC -ya sea (i) índice de precios al consumidor (IPC), índices serie de empalme; o (ii) índice de precios al consumidor (IPC), variaciones porcentuales-, pues de ser aplicados ambos de manera correcta, arrojarían el mismo resultado.

Así fue expuesto en providencia CSJ SL6916-2014, donde en un caso de similares contornos, afirmó: Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 (Negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, se reitera, que no es de recibo indexar con base en el «IPC mensual que afecta la canasta familiar» en los términos pretendidos por la actora, pues al haber sido correcta la fórmula usada por el juez plural para actualizar el IBC, se hubiera arribado a idéntica conclusión que tomando «el IPC con base inflación del 100% de los productos».

Sin embargo, se aclara que, en el escenario en que se hubiera querido discutir no sobre la fórmula del IPC empleada, sino sobre los resultados de orden aritmético a los que arribó el ad quem, esta Sala se hubiera encontrado impedida para desarrollar tal análisis, pues el mismo vislumbra una controversia sobre preceptos de orden fácticos que sólo pueden ser objeto de ataque por la vía indirecta.

Con lo cual, los cargos en los términos en que fueron presentados no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el ocho (8) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLADYS GARCÍA DE VIDAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00