CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3346-2021 Radicación n.° 80202 Acta 25 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA (CEDELCA S.A. ESP), contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso que le sigue LEÓN PÍO ORTEGA PEÑA. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra la sociedad comercial enjuiciada para que se declare que la pensión de jubilación convencional que esta le otorgó es compatible con la que posteriormente le reconoció el Instituto de Seguros Sociales (en adelante, ISS), y en consecuencia, se condene a pagársela en el 100% desde el 11 de julio de 1992 en adelante, así como los beneficios consagrados en la convención colectiva de Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 2 trabajo vigente de mayo de 1984 a abril de 1986.

También reclamó la devolución de la suma de $1.362.586 entregada por el ISS a la pasiva por concepto de la ilegal compartibilidad, con los correspondientes intereses moratorios. Por último, pidió los reajustes de las mesadas pensionales, los intereses de mora, y en subsidio de estos, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de julio de 1932; que laboró para la accionada desde el 1° de abril de 1962 hasta el 31 de enero de 1985, la cual le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1° de febrero de ese año en una mesada de $42.728,94, conforme a la convención colectiva de trabajo vigente desde el 1° de mayo de 1984 hasta el 30 de abril de 1986, de la que era beneficiario; que en la resolución de reconocimiento, la demandada dispuso que cuando cumpliera los requisitos mínimos exigidos por el ISS para la pensión de vejez solo le pagaría el mayor valor, si lo hubiere, pese a que el referido compendio extralegal no dispuso expresamente que tales prestaciones se debieran compartir.

Relató que el ISS le reconoció la pensión legal de vejez a partir del 11 de julio de 1992 en la suma de $65.190, y que desde ese momento, Cedelca S.A. ESP aplicó ilegalmente la compartibilidad pensional, disminuyendo el valor de la que venía cancelando; que aquella entidad de seguridad social le entregó a esta la suma de $1.362.586, cuando lo correcto era que le fuera abonada a él; que el 15 de agosto de 2013 radicó la reclamación administrativa, pero le fue negada.

Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar, la encartada se opuso a las pretensiones de condena. Admitió la fecha de nacimiento del actor, la relación laboral que sostuvieron y sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional en las condiciones señaladas en la demanda, el otorgamiento de la legal de vejez por parte del ISS, y que a partir de ese momento solo está pagando el mayor valor, por efecto de la compartibilidad pensional.

También aceptó que negó la reclamación presentada por el demandante. Propuso las excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 22 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, declaró que la pensión reconocida por Cedelca S.A. ESP al accionante es compatible con la de vejez que le fue otorgada por el ISS.

Como consecuencia de lo anterior y previa declaratoria de la prescripción de las mesadas exigibles antes del 24 de julio del año 2010, condenó a la demandada a pagar las causadas desde esa fecha en adelante, descontando «[…] los valores que hubiese podido pagar al señor LEON (sic) PIO (sic) ORTEGA como mayor valor pensional respecto de la pensión de vejez que reconociera el I.S.S a partir del 11 de julio de 1992».

También dispuso la actualización de las mesadas generadas. Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante providencia del 7 de noviembre de 2017, confirmó la del a quo. El fallador colegiado de la instancia encontró acreditado que la empleadora le reconoció al demandante la pensión de jubilación establecida en la cláusula 48 de la convención colectiva de trabajo del período 1984-1986, a partir del 1° de febrero de 1985.

Advirtió que si bien en el acto jurídico del reconocimiento se estableció que el pensionado debía continuar cotizando al ISS hasta cumplir con los requisitos exigidos por este para otorgar la prestación legal de vejez, y que de ese momento en adelante, la empresa solo pagaría el mayor valor que se generara entre ambas asignaciones, «[…] dicha compartibilidad debió consagrarse fue en la convención, que es la fuente del derecho extralegal, sin que para el caso, tal y como lo de la transcripción de la norma convencional se evidencia, eso haya ocurrido.» En este punto citó la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32831.

Destacó que la pensión convencional le fue otorgada al actor antes del 17 de octubre de 1985, y recordó que la compartibilidad de las pensiones voluntarias solo opera respecto de las causadas desde la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, por lo que entendió que, en la convención colectiva, «[…] la entidad demandada en forma expresa se obligó a Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 5 pagarla en forma independiente y en su totalidad, en tanto se insiste, tampoco estatuyó la compartibilidad del riesgo de vejez».

Concluyó que, si bien la regla general es que las pensiones provenientes de una sola causa sean compartidas, en este caso se configuró la excepción de la compatibilidad, de acuerdo con la directriz hermenéutica trazada por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 30 ene. 2001, rad. 14207, conforme a la cual, la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985 es, por regla general, compatible con la legal de vejez que alguna entidad del Sistema de Seguridad Social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación, a menos que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas prestaciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cedelca S.A. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su reemplazo, la absuelva de las pretensiones. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, sin que la parte actora los replicara.

Se examinan en conjunto, dado que se fundan en similares argumentos, y persiguen idéntica finalidad. Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el 283 de la Ley 100 de 1993 y el 467 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de lo cual se produjo la infracción directa de los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 259 de la mencionada codificación. En la demostración, aduce que la cotización a un ente pensional genera la subrogación del riesgo del empleador, en forma total o parcial, dependiendo del monto de las prestaciones, ya que si la pensión de jubilación reconocida primigeniamente es superior a la de vejez, solo estará a cargo de aquel el mayor valor.

De lo contrario, dijo, no tendría ningún sentido jurídico ni económico seguir cotizando si esto no implicara una desaparición total o parcial de su deber como deudor de una prestación jubilatoria, además de que se tipificaría un enriquecimiento sin justa causa por parte del pensionado, y una violación al derecho y deber constitucional de actuar de buena fe.

Recuerda que el artículo 259 del CST dispone que las pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo sea asumido por el ISS, aserto que respalda con la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 30 sept. 1987, sin número de radicado, de la cual transcribe algunos apartes. Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de las previsiones normativas que calificó de indebidamente aplicadas en el embate anterior.

En lo demás, la proposición jurídica y la argumentación desplegada en el desarrollo del cargo es la misma. VIII. CARGO TERCERO Acusa la violación, por la vía indirecta, y en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el 283 de la Ley 100 de 1993 y el 467 del CST, en relación con los preceptos 51, 60, 61 y 66A del CPTSS.

Le endilga al Tribunal el siguiente error de hecho: «No dar por establecido, estándolo, que el demandante sólo cuestionó el carácter de su pensión de jubilación treinta y un (31) años después de su reconocimiento (exigibilidad)». Como prueba erróneamente estimada por el fallador colegiado relaciona la Resolución 000028 de 1985 visible a folios 4 a 7 del primer cuaderno del expediente, y como evidencia no valorada señala el acto administrativo del ISS, visible a folio 8.

Esgrime que de la primera probanza se concluye lo siguiente: (i) que el empleador estableció que el derecho a la pensión de jubilación era de carácter compartible con una hipotética prestación por vejez a cargo del citado Instituto; (ii) que contra dicha resolución no se ejerció el recurso de Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 8 reposición; y (iii) que solo se debatió la naturaleza de la pensión de jubilación treinta y un (31) años después de su reconocimiento.

Destaca que el segundo de los medios de convicción referenciados permite concluir que (i) el ISS le reconoció una pensión de vejez al demandante en el año 1993; (ii) que se estableció que el retroactivo le correspondía al ex empleador, ya que para la causación del derecho había continuado cotizando, a pesar de la inexistencia de una relación laboral subordinada vigente con el extrabajador; y (iii) que contra aquel acto administrativo no se interpusieron los recursos de reposición o apelación. Apunta de esta manera sus consideraciones fácticas, pero añade que como el fallo recurrido tiene además unas bases jurídicas, «[…] las destruiremos en forma claramente separada de las primeras.».

Con ese propósito, después de señalar que para el Tribunal no era válido establecer la compartibilidad de las prestaciones en la resolución de reconocimiento, sino que debía plasmarse en la convención colectiva, puntualiza: […] Pero el juez de segundo grado pasó por alto que, jurídicamente hablando, hubo un acuerdo tácito entre las partes respecto del carácter compartible de la pensión de jubilación con la de vejez.

Esto, debido al sustento fáctico ya analizado: no se debatió ante CEDELCA ni frente al I. S. S. la respectiva resolución (la del reconocimiento de la pensión de jubilación, ni la del reconocimiento de la pensión de vejez, respectivamente). La primera, de 1985, y, la segunda, de 1993. Es decir, más de tres (3) décadas después se pretendió desconocer su propio acto, la ejecución pacífica de dos actos en firme.

Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 9 IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar que las pensiones reconocidas al extrabajador por Cedelca S.A. ESP y el ISS son compatibles. Para ello, importa tener en cuenta que quedó por fuera de toda discusión que (i) la demandada le reconoció a León Pío Ortega Peña una pensión de jubilación convencional a partir del 1° de febrero de 1985;

(ii) que el ISS le concedió la legal de vejez desde el 11 de julio de 1992; y (iii) que en la convención colectiva de trabajo no se acordó el carácter compartido de ambas prestaciones, más, sí se estipuló en el acto de su otorgamiento. Estos supuestos fácticos no controvertidos conducen inequívocamente al descalabro de las acusaciones, pues, tal como en incontables ocasiones lo ha venido predicando esta Corporación, las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985, fecha en la que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad, por regla general son compatibles con la legal de vejez que reconozca el ISS, salvo que expresamente las partes hubieran acordado su carácter compartido (CSJ SL, 8 ago. 1997, rad. 9444, CSJ SL, 10 sep. 2002, rad. 18144;

CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938, CSJ SL7104-2017, CSJ SL359- 2020, CSJ SL889-2021 y CSJ SL2737-2021). Evidentemente, el planteamiento de la recurrente vertido en el cargo perfilado por el sendero indirecto es abiertamente insostenible, habida cuenta que el convenio de Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 10 no compatibilidad de las pensiones estructuradas antes del 17 de octubre de 1985 debe ser expreso, no tácito, lo que claramente no se asoma en la convención colectiva vigente para el período 1984-1986, y mucho menos en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación jubilatoria, por tratarse de una actuación unilateral.

Asimismo, según la trazada línea jurisprudencial, no es de recibo el argumento fincado en las disposiciones de la Ley 90 de 1946, pues esta normatividad, que instauró los Seguros Sociales Obligatorios en Colombia, estableció un sistema de subrogación de riesgos al ISS de origen legal, no extralegal, tal como se desprende de sus artículos 72 y 76, invocados por la censura.

En efecto, en el primero de ellos se prescribió que las prestaciones reglamentadas en dicha ley, «[…] que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso […]».

Y la segunda de las citadas preceptivas dispuso: «El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha bebido figurando en la legislación anterior […]». (Destaca la Sala). Se sigue de lo expuesto, ineludiblemente, el acierto de la sentencia impugnada. Sin costas, debido a la ausencia de réplica.

Radicación n.° 80202 SCLAJPT-10 V.00 11 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEÓN PÍO ORTEGA PEÑA contra CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA -CEDELCA S.A. ESP-.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ