SL3345-2022 — Corte Suprema

SL3345-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2665 de 1988Decreto 3090 de 1979Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1781 de 2016Ley 222 de 1995Ley 270 de 1996Ley 489 de 1998Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, aplica a situaciones de concordato y liquidación obligatoria, no cuando la liquidación es consecuencia de la voluntad de los accionistas Tesis: «El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice: "PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente". En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: "ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente". El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, como acertadamente lo sostuviera el ad quem, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario”. [...] En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: "16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala)". Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto éste obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver, basta con traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional. Así se dijo en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021: "Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, no erró el Tribunal en sus apreciaciones"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: "En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado". Por todo lo anterior, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal sí determinó que se debían tener en cuenta todos los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo allí, además del básico, «las primas legales y extralegales, las horas extras dominicales y festivos alimentación y viáticos», lo cierto es que al momento de hacer la sumatoria, solo tuvo en cuenta el sueldo, la prima de antigüedad, y las horas extras, soslayando que en las páginas 5 a 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del expediente, contentivo de la hoja de vida del causante, aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, de la prima de antigüedad, y de las horas extras, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual. Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). "Así lo consideró esta Sala de la Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: “prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de “Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, “se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad”, pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica". De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial, por lo tanto, como salario que eran, necesariamente debían ser tenidos en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial. No ocurre lo mismo con los viáticos y suplementarios, ya que, dentro de los documentos singularizados por la censura, en la casilla que a ellos corresponde no aparecen pagos que tengan la connotación de habituales, por lo que a la luz del artículo 130 del CST no es posible incluirlos como factor salarial. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Porvenir S.A. para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo demás se mantiene incólume». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho de ad quem al negar el carácter salarial «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, pues al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS - Para que los viáticos tengan incidencia salarial se requiere que tengan carácter habitual, los desplazamientos sean por órdenes del empleador, las actividades encargadas estén relacionadas con funciones propias del cargo y, se otorguen para gastos de manutención y alojamiento PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Si bien por regla general en eventos de reajuste pensional sí proceden los intereses moratorios, en este caso resultan improcedentes, pues el fondo de pensiones no incurrió en mora antes del inicio del proceso, pues solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador, y es esto lo que ha dado lugar a iniciar el trámite de reliquidación pensional Tesis: «Tal como lo pone de presente la censura, es cierto que mediante la sentencia CSJ SL3130-2020, la Sala sentó su nuevo criterio frente a la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al razonar que la correcta interpretación de tal preceptiva “[…] permite inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente. Pese a ello, los mencionados instalamentos de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Porvenir S.A. hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador, que da lugar a iniciar el trámite de reliquidación pensional, tal como lo dispuso el a quo en la parte resolutiva de la providencia de primer nivel. En otras palabras, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora en reliquidar una pensión, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto de cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el finado Armando Vargas Patiño laboró al servicio de la Flota Mercante, sin ser afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, en la que al encontrar procedente la reliquidación deprecada con ocasión del pago de un cálculo actuarial, desestimó los intereses de mora, al razonar de esta manera: “No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -deberá la Federación Nacional de Cafeteros responder por el valor del cálculo actuarial para los efectos pensionales solicitados, al ser la administradora del Fondo Nacional del Café- Tesis: «Pues bien, las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, “sobrerrems. dominicales y feriados”, las horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, y que se reflejan a folios 5 al 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del plenario. Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL5159-2018). Por todo lo anterior, solo se modificará parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de adicionar que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - En el recurso de casación las providencias judiciales no ostentan la calidad de normas sustanciales Tesis: «Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277)». CONSIDERACIONES I: De manera preliminar, advierte la Sala que no son ciertos los errores técnicos achacados por el ministerio, ya que, en el alcance de la impugnación, la censura sí explicó que lo que pretende es que sea absuelta de la responsabilidad subsidiaria impuesta. Dicho esto, lo que le corresponde a la Corte es determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor de la parte actora, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice: PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, como acertadamente lo sostuviera el ad quem, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277). En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley. CONSIDERACIONES II: No es cierto el error técnico enrostrado al cargo, ya que, aunque en la proposición jurídica no se dijo específicamente la vía, al iniciar la demostración, la censura afirmó: «Esta acusación está relacionada con alcance subsidiario de la impugnación, y también se advierte, para que no sea señalado como una deficiencia superable, que se orienta por la vía directa» (Resalta la Sala). Pues bien, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente ordenar el traslado del cálculo actuarial, aun cuando, para la época en que prestó sus servicios laborales el causante, no había cobertura del ISS. Para resolver, basta con traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional. Así se dijo en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, no erró el Tribunal en sus apreciaciones. CONSIDERACIONES III: Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por no salir avante la acusación y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES IV: No es cierto el defecto técnico achacado por Asesores en Derecho S.A.S., comoquiera que la censura sí explicó cuál era su aspiración en sede de instancia. Es más, fue tan específica, que dio hasta los valores con los que pretendía que se realizara el cálculo actuarial. Pues bien, recuerda la Sala que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que el fallecido prestó sus servicios laborales a la Flota Mercante del 22 de junio de 1977 al 7 de enero de 1992; y (ii) que en dicho periodo no se hicieron las cotizaciones a pensión, debido a falta de cobertura del ISS. Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al definir el monto sobre el cual se ordenaría el cálculo actuarial. Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal sí determinó que se debían tener en cuenta todos los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo allí, además del básico, «las primas legales y extralegales, las horas extras dominicales y festivos alimentación y viáticos», lo cierto es que al momento de hacer la sumatoria, solo tuvo en cuenta el sueldo, la prima de antigüedad, y las horas extras, soslayando que en las páginas 5 a 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del expediente, contentivo de la hoja de vida del causante, aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, de la prima de antigüedad, y de las horas extras, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual. Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). Así lo consideró esta Sala de la Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», «se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica. De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial, por lo tanto, como salario que eran, necesariamente debían ser tenidos en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo. Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial. No ocurre lo mismo con los viáticos y suplementarios, ya que, dentro de los documentos singularizados por la censura, en la casilla que a ellos corresponde no aparecen pagos que tengan la connotación de habituales, por lo que a la luz del artículo 130 del CST no es posible incluirlos como factor salarial. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Porvenir S.A. para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, por salir avante el recurso. CONSIDERACIONES V: Debe la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al descartar la pretensión de pago de intereses moratorios, por el hecho de que la diferencia pensional obedezca a una reliquidación. Tal como lo pone de presente la censura, es cierto que mediante la sentencia CSJ SL3130-2020, la Sala sentó su nuevo criterio frente a la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al razonar que la correcta interpretación de tal preceptiva «[…] permite inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente.» Pese a ello, los mencionados instalamentos de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Porvenir S.A. hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador, que da lugar a iniciar el trámite de reliquidación pensional, tal como lo dispuso el a quo en la parte resolutiva de la providencia de primer nivel. En otras palabras, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora en reliquidar una pensión, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto de cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el finado Armando Vargas Patiño laboró al servicio de la Flota Mercante, sin ser afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, en la que al encontrar procedente la reliquidación deprecada con ocasión del pago de un cálculo actuarial, desestimó los intereses de mora, al razonar de esta manera: «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador.» En consecuencia, el cargo no prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar la apelación contra el fallo de primer nivel, la parte demandante dirigió sus ataques a tres puntos: (i) a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria; (ii) la viabilidad de los intereses moratorios; y (iii) que la base establecida por el juzgado era equivocada, en la medida en que no contempló el salario real devengado, pues se circunscribió al básico, a pesar de que recibió otro tipo de pagos que tenían naturaleza salarial. En la medida en que los dos primeros aspectos ya fueron resueltos al resolver el recurso de casación, se centra ahora la Sala en el tercero. Pues bien, las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, y que se reflejan a folios 5 al 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del plenario. Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL5159-2018). Por todo lo anterior, solo se modificará parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de adicionar que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3345-2022 Radicación n.° 88141 Acta 33 Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por EMELI ALVIARES ALMEIDA, MELISSA ANDREA VARGAS ÁLVAREZ, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que las dos primeras le siguen a la segunda y, a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA); la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA) y;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionaron Emeli Alviares Almeida, y Melissa Andrea Vargas Álvarez contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A. le pagara a Porvenir S.A. el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que Armando Vargas Patiño laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. También pidieron que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público hiciera lo propio, pero por el periodo trabajado en la Armada Nacional.

Con base en ello, reclamaron que la mencionada administradora les reconozca la pensión de sobrevivientes. Asimismo, solicitaron que se condene a todas las accionadas a que les paguen perjuicios materiales y morales, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Subsidiariamente, reclamaron que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como compañía matriz y controlante de la Flota Mercante, y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto del cálculo actuarial mencionado.

En sustento de sus pretensiones, manifestaron que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 la Federación organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 3 Precisaron que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Sostuvieron que el señor Gonzalo Vargas Patiño falleció el 6 de junio de 2014, y vivió en unión libre con Emeli Alviares; que con otra persona procreó a Melissa Vargas; que el mencionado señor laboró para la Armada Nacional del 1° de noviembre de 1974 al 30 de octubre de 1976, tiempo en el cual no se efectuaron aportes para pensión, y para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 22 de junio de 1977 y el 7 de enero de 1992, quien solo realizó los aportes a partir del 5 de septiembre de 1990.

Relataron que el causante estaba afiliado al Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial –Unimar-; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora; que su último cargo fue de «Timonel» a bordo de los buques, con un salario promedio superior a USD$1.128,44.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicaron que el fallecido, para el momento del deceso, se encontraba afiliado a Porvenir S.A., entidad que no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por los periodos mencionados; que el de cujus realizó cotizaciones a la mencionada AFP con otros empleadores, acumulando alrededor de 800 semanas; que presentaron solicitud de la pensión de sobrevivientes a la administradora, «y hasta la fecha no se ha resuelto», con lo que se han ocasionado perjuicios morales y materiales.

Agregaron que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que la Flota no efectuó la conmutación pensional por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narraron que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 5 Mercante S.A.; que el 28 de agosto de 2012 la misma superintendencia declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y posteriormente le ordenó a La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujeron que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que no tuvo una relación laboral con el causante. Dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso las excepciones de mérito de «indebida vinculación del Ministerio de Hacienda», inexistencia de la obligación, y falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Federación Nacional de Cafeteros admitió lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quién estaba. A lo demás, dijo no constarle o no ser cierto, por Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 6 tratarse de hechos ajenos a ella. Formuló la excepción de «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, y prescripción. Por su parte, Porvenir S.A. aceptó la afiliación del causante, y que contaba con 800 semanas cotizadas.

Además, aclaró que ya reconoció la pensión de sobrevivientes a las demandantes. Dijo que no le constaba nada más. Propuso las excepciones perentorias de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva de daño, inexistencia del daño alegado, y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, el tiempo laborado por el accionante, y su último cargo.

Negó que la primera tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y de efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hayan constituido patrimonios autónomos, y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), como en el caso concreto.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes autónomos. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. En su defensa entabló las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante»; prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Por último, el juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de La Previsora S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a pagar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones a nombre del causante ARMANDO VARGAS PATIÑO, entre el periodo comprendido entre el 22 de junio de 1977 y el 7 de enero de 1992, teniendo en cuenta un Salario Base de Cotización de $2.233 para el año 1977, $2.825 para 1978, $3.658 para el año 1979, $4.837 para el año 1980, $6.634 para el año 1981, $9.285 para el año 1982, $13.595 para el año 1983, $20.683 para el año 1984, $34.740 para el año 1985, $56.432 para el año 1986, $81.048 para el año 1987, $123.856 para el año 1988, $167.948 para el año 1989, $234.053 para el año 1990, $295.000 para el año 1991 y $380.311 para el año 1992.

Este pago se deberá realizar a satisfacción de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 8 DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a que, dentro de los cuatro meses siguientes a que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA realice el pago, inicie los trámites tendientes y necesarios para proceder a reliquidar la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, señoras EMELI ALVIARES ALMEIDA y MELISSA ANDREA VARGAS ÁLVAREZ, teniendo en cuenta el cálculo actuarial de que trata esta sentencia. Si en dicho trámite, PORVENIR llegara a encontrar el derecho a bono pensional del causante por otro tipo de vinculación al Estado, también lo tendrá en cuenta para efectos de la reliquidación.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de ASESORES EN DERECHO S.A.S., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo que se ABSUELVE a estas demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandantes, de la Federación Nacional de Cafeteros, y de Porvenir S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 7 de mayo de 2019, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada en el sentido que el valor del cálculo actuarial debe realizarse con base en el último salario devengado por el señor ARMANDO VARGAS PATIÑO al 7 de enero de 1992, el cual correspondía al salario asegurable de la categoría 20 de las tablas de aseguramiento del ISS, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada, en el sentido de ORDENAR a la Administradora de Fondos de pensiones PORVENIR S.A., que elabore el cálculo actuarial de los aportes pensionales del causante ARMANDO VARGAS PATIÑO, por el periodo comprendido entre el 02 de junio de 1977 al 07 de enero de 1992, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia e igualmente a aceptar su pago por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, dentro Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 9 del término anteriormente establecido, de acuerdo a los salarios percibidos durante el tiempo laborado, conforme a lo motivado.

TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR en costas de primera instancia a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, las cuales se fijarán por el a quo teniendo en cuenta las resultas del proceso.

CUARTO: CONFÍRMESE en lo demás a aludida sentencia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia, por considerar que no se causaron. En cuanto al traslado del título pensional, advirtió que, para la Corte, es posible ordenar el pago de los aportes pensionales a pesar de no existir el llamado de afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios, para lo cual citó las providencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL5535-2018.

Compartió esa tesis, toda vez que protege los principios que gobiernan la seguridad social, en la medida en que garantiza el reconocimiento pensional en aquellos eventos en los que el interesado no tiene la densidad de cotizaciones necesarias, y que se tengan en cuenta todos los períodos efectivamente laborados por aquel, «pues en uno o en otro escenario fáctico, fue un tiempo laborado como trabajador dependiente y subordinado al servicio de un empleador que usufructuó su fuerza de trabajo».

Precisó que no era atendible el argumento de que el cálculo actuarial no deba comprender el porcentaje que le corresponde asumir al trabajador en el aporte, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional, de modo que no corresponde al primero contribuir en ningún porcentaje.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 10 Para soportar este aserto cita la sentencia CSJ SL14338- 2015. Frente al salario a tener en cuenta para realizar el cálculo actuarial, expuso: […] le asiste razón a la parte recurrente, en la medida que es el último salario devengado por el trabajador el que se debe tener en cuenta para tales efectos.

Frente a ese punto se encuentra que el a quo nada dijo al respecto, pues genéricamente se indicó que el cálculo debía realizarse teniendo en cuenta todos los salarios percibidos por el extrabajador durante la relación laboral, por lo que en aras de determinar si el indicado por la parte actora en la alzada es el correcto, debe tenerse en cuenta la liquidación por retiro obrante a folio 606 frente y vuelta del expediente, donde se puede verificar cuáles fueron los salarios devengados en el último año de servicios, las primas legales y extralegales, las horas extras dominicales y festivos, alimentación y viáticos los cuales se liquidaron en dólares americanos. En este sentido se determinó en dicha liquidación que lo devengado durante el último año de servicio ascendió a USD 766.57, suma que convertida a pesos colombianos teniendo como referencia la tasa representativa del mercado para el año 1992 según certificación del banco de la república tomada la página web de la entidad, equivalía en promedio a $680.95 por dólar.

Entonces, una vez realizado el cálculo matemático, arroja un promedio mensual equivalente en pesos de $43.499,65 diarios, razón por la cual se modificará este aspecto de la sentencia, teniéndose este como último salario devengado, a efectos de realizar el cálculo actuarial, el cual, ajustado conforme a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, se tiene que éste se ubica en la categoría 20, desde $1.268 hasta $1.467,99 diarios, toda vez que el salario diario el causante ascendió según la operación aritmética anterior a $1.449,99 diarios, de modo pues que el salario a tener en cuenta por parte de Porvenir S.A., a efectos de realizar el cálculo actuarial, debe ser el que corresponde a dicha categoría 20.

Conforme a lo expuesto, la sentencia se adicionará en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir, que realice el cálculo actuarial en los términos antes expuestos. En lo atinente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, explicó que dentro del proceso se acreditó que dicha federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la entidad Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 11 controlante o matriz de la extinta Flota Mercante, lo que tenía mayor relevancia, porque esa situación de control societario «ubica la federación en el tipo de responsabilidad presunta de que trata el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

Luego expuso que, con base en el artículo 27 ibidem se presume que una sociedad es subordinada cuando más del 50% del capital pertenezca a la matriz, como en efecto ocurrió en este caso, aunado a que de acuerdo con las actas de la asamblea general de accionistas que reposan en el plenario, la Federación tenía pleno dominio en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad, «subsumiéndose de esta forma también en el supuesto contenido en el numeral 3 de la citada disposición que consagra los diferentes supuestos a partir de los cuales se puede presumir la subordinación de una sociedad».

De ahí que, a su juicio, era del resorte de esa entidad acreditar que efectivamente la liquidación de su subordinada no fue atribuible a sus acciones y a sus decisiones como matriz, «situación que, contrario a lo que se sostiene en la apelación, se encuentra desprovista de cualquier respaldo probatorio en el expediente, sin que desde luego la prueba testimonial que se echa de menos por el recurrente pudiera tener la fuerza de desvirtuar dicha responsabilidad», concluyendo entonces que se debía confirmar esa decisión. Referente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, arguyó que «es criterio pacífico de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, citando a modo de ejemplo la sentencia SL466-2018, que determina que en Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 12 tratándose de reliquidación de la pensión no resulta procedente la imposición de intereses moratorios invocados».

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, así: Federación Nacional de Cafeteros de Colombia V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones, «y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

Adicionalmente, solicita: 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones, y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 13 pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir S.A., y las demandantes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP. Agrega que esta vulneración también dio lugar a: […] la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Manifiesta que ella fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, circunstancia que tiene «implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal», pues las condenas debían ir dirigidas a quienes verdaderamente estaban demandadas, vulnerando así las normas denunciadas. Aduce que La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, fue quien encomendó la administración del Fondo, Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 14 por lo tanto, es la que debe asumir la responsabilidad subsidiaria, situación que ya fue tratada en la sentencia CC SU-1023-2001, proveído en que se puntualizó que la medida tomada era transitoria, hasta que el juez ordinario estableciera a quién le correspondía la responsabilidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive que podía ser La Nación. Y concluye: En consecuencia: si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona.

Además, el planteamiento del Tribunal para descartar cualquier responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe ser descartado, ya la circunstancia que se funda este cargo, la calidad de mandataria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no se desdice, se corrobora con el contrato de administración a que alude el Tribunal, y la responsabilidad que entre ellos, Nación y Federación, acarrea el mismo, no implica que, jurídicamente, el mandante puede exonerarse de obligaciones con respecto a terceros.

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. cita la sentencia CSJ SL046-2020, referente al pago del cálculo actuarial por el empleador, y explica que esa decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, por lo que ha de tenerse como doctrina probable. Además, que la Corte Constitucional en sentencia CC T-194- 2017, también explicó que, aun en el evento de que el trabajador no estuviera vinculado con su empleador al Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 15 momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en todo caso es aplicable lo previsto en el literal c) del parágrafo 1° de su artículo 33, y por lo tanto, no existe error por parte del Tribunal.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público acota que existen errores técnicos en el recurso, pues la censura no menciona cómo debe obrar la Corte en sede de instancia, habida cuenta de que la petición solo dice que se debe «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público», pero sin señalar los términos de la misma.

Esgrime que la redacción de la demostración del cargo es confusa, pues omite mencionar las razones por las cuales incurrió en aplicación indebida de las normas que se invocan en la proposición jurídica, y solo hace una referencia bastante escueta frente a los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, y 822, 1262, 1263 del CCo, olvidando que también acudió a otros preceptos, además de que dichas normas no fundaron la decisión. Subraya que el ministerio está facultado exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la ley, tal como lo define el artículo 5 de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está la de reconocer, otorgar pensiones o reliquidarlas, dado que no funge como administradora o fondo de pensiones.

Por su parte, las demandantes precisan que desde la expedición de la sentencia CC SU-1023-2001 se excluyó de Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 16 la responsabilidad a La Nación – Ministerio de Hacienda, por lo que es la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, la que debe responder de forma subsidiaria.

VIII. CONSIDERACIONES De manera preliminar, advierte la Sala que no son ciertos los errores técnicos achacados por el ministerio, ya que, en el alcance de la impugnación, la censura sí explicó que lo que pretende es que sea absuelta de la responsabilidad subsidiaria impuesta. Dicho esto, lo que le corresponde a la Corte es determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor de la parte actora, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice:

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 17 ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, como acertadamente lo sostuviera el ad quem, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial.

Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.

En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 18 se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario.

El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 19 otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277).

En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 20 existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 21 otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 22 recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley.

IX. CARGO SEGUNDO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1.º del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con los preceptos: 1° y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y; 27 y 31 del CC.

Refiere que es errada la interpretación del ad quem en torno a la obligación de aprovisionamiento de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicho mandato fue predicado con relación a los trabajadores que al momento de la afiliación se encontraran al servicio del empleador, ya que, de conformidad con el precepto 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo de aquel, ese derecho solo se configura teniendo en cuenta lo que dispone el numeral 2.

Al no cumplirse –continúa–, solo se puede hablar de meras expectativas, y en este caso la prestación no se causó. Aduce que los yerros mencionados desembocaron en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que el cálculo actuarial se establece concretamente para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, siempre que tuviera a su cargo la pensión de Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 23 jubilación o de vejez, situaciones que no se dieron en este caso.

X. RÉPLICAS El ministerio expone que en la proposición jurídica se omitió señalar la vía escogida. Agrega que la demostración del cargo es confusa, puesto que la recurrente dejó de mencionar las razones por las cuales estimaba que el colegiado incurrió en interpretación errónea de las normas invocadas en la proposición jurídica, bastándole solo con referir su ataque frente al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Las demandantes aducen que sí existe la obligación legal de hacer los aprovisionamientos, conforme a lo dispuesto en las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, correspondiendo el pago del cálculo actuarial. XI. CONSIDERACIONES No es cierto el error técnico enrostrado al cargo, ya que, aunque en la proposición jurídica no se dijo específicamente la vía, al iniciar la demostración, la censura afirmó: «Esta acusación está relacionada con alcance subsidiario de la impugnación, y también se advierte, para que no sea señalado como una deficiencia superable, que se orienta por la vía directa» (Resalta la Sala).

Pues bien, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente ordenar el traslado del cálculo actuarial, aun cuando, para la época en que prestó sus servicios laborales el causante, no había cobertura del ISS. Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 24 Para resolver, basta con traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 25 de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, no erró el Tribunal en sus apreciaciones. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1.º del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con los siguientes preceptos: 6 de la CP; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; 1.º del CST; y 6, 29 y 230 de la CP.

Básicamente, sostiene que en caso de confirmar lo decidido respecto del cálculo actuarial, el Tribunal se equivocó al no limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas le corresponde al empleador, es decir, el 75%, ya que la obligación de pagarlo al 100% se predica cuando hubo omisión de afiliación, y en este caso, lo que hubo fue una falta de cobertura del ISS.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 26 XIII. RÉPLICAS El ministerio vuelve a poner de presente los mismos errores técnicos que en el cargo anterior, y adiciona que el cálculo actuarial, tal como fue ordenado, es el único remedio para los aportes deficitarios al sistema de seguridad social que deben ser considerados para el pago de la correspondiente mesada pensional.

Las actoras manifiestan que la postura de esta Corte ha consistido en que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestados, sin cobertura del ISS, y en la totalidad de su monto, en la medida que era su responsabilidad la carga pensional de jubilación. XIV. CONSIDERACIONES Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial.

Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades.

Fue en Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 27 la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por no salir avante la acusación y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Emeli Alviares Almeida y Melissa Andrea Vargas Álvarez Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 28 XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, modifique la del a quo, y en su lugar, a. Declarar que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de USD 1041,64, que a la tasa representativa de mercado establecida para 1992 de $680,95, arroja un valor salarial de $709.305. b. Modificar el fallo del a quo en su numeral primero para en su lugar tener en cuenta un salario base de cotización, así 1977 $12.685,17; 1978 $16.751,86; 1979 $15.529,29; 1980 $20.814,16; 1981 $21.020,91; 1982 $33.910,05; 1983 $49.578,94; 1984 $71.568,68; 1985 $125.760,30; 1986 $227.705,80; 1987 $212.531,72; 1988 $277.817,94; 1989 $354.005,56; 1990 $457.165,62; 1991 $632.310,78; y 1992 $709.305; a efectos de ser tenida en cuenta para la reliquidación de la pensión a partir del 6 de junio de 2014, considerando el reconocimiento pensional que hiciera PORVENIR S.A., y que reconoció el juzgado en su sentencia. c. Adicionar el fallo del a quo para condenar a los intereses moratorios derivados de la reliquidación pensional, y d. Confirmar en lo demás de la sentencia de primera instancia. Alcance subsidiario e. Subsidiariamente al literal a), teniendo la misma base salarial que señaló el Tribunal de Bogotá de USD 766,57, Declarar que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de $521.996.

Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho S.A.S., y Porvenir S.A. El escrito presentado por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no constituye oposición alguna. Se resuelven de forma conjunta los primeros dos embates, por basarse en una argumentación similar y complementaria, además de que persiguen la misma finalidad.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 29 XVI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncian la aplicación indebida del precepto 4 del Decreto 1887 de 1994, «en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989». Le endilgan al Tribunal los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos arrojan un valor de USD 1041,64, que a la tasa representativa del mercado establecida para 1992 de $680,95, arroja un valor salarial de $709.305.  No dar por demostrado estándolo que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos arrojan un valor de USD 766,57, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de $521.996 (TRM 1992 $680,95).

Argumentan que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció en debida forma «[Folio 606], Liquidación final y devengado último año del demandante». En la demostración, precisan que erró el colegiado cuando no tuvo en cuenta el promedio salarial del último año, en cumplimiento de lo estipulado en el Decreto 1887 de 1994, pues lo hizo con las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS.

Y que, si en caso dado se tomara el referido por el juez de alzada, el valor sería superior. XVII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncian la aplicación indebida de los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172 y 467 Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 30 a 471 CST; 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y; 21 y 48 de la Ley 100 de 1993.

Le enrostran al Tribunal los siguientes yerros fácticos:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 1977 hasta el 7 de enero de 1992, solamente comprendió el sueldo básico, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Vargas Patiño (QEPD) se componen de sueldo, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos.

Como pruebas erróneamente apreciadas relacionan los comprobantes de pago y de salarios del segundo semestre de 1977 al primer semestre de 1991, obrantes a folios 5 al 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 860; y como evidencias dejadas de valorar, enlistan las siguientes: 1. [fls 466-477] Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la Unión De Marinos Mercantes Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. 2. [fls 485-492] Convención colectiva con sello de depósito firmada entre la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y la Unión de Trabajadores De La Industria Del Transporte Marítimo Fluvial – Unimar -, con vigencia fecha 16 octubre de 1978 al 15 de octubre 1980.

En la demostración, precisan que el fallador plural de la alzada erró al tener en cuenta solamente el sueldo básico, Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 31 excluyendo los demás factores integrantes de salario, situación que fue puesta de presente desde la misma impugnación del fallo de primera instancia. Esgrimen que en el contrato de trabajo, el empleador se obligó a pagar alimentación y alojamiento por un valor de USD $90, pactándose así una retribución constitutiva de salario, conforme a los postulados del artículo 127 del CST.

Señalan que en la liquidación final de prestaciones sociales se plasmó que, en el último año, lo devengado fue la suma de USD $12.499,74, incluyendo allí el sueldo básico, prima de antigüedad, horas extras, alimentación y alojamiento, y viáticos. Aseguran que el laudo arbitral del 16 de junio de 1977, en su primer punto, determinó el reajuste salarial para la vigencia del citado acto. «En este concedió un incremento en el salario básico mensual y manifestó también que la alimentación era computada por la Empresa para liquidar las prestaciones sociales, en su momento en razón de noventa dólares (US$90.00) mensuales».

Acotan que, al compaginar la relación de valores devengados con los acuerdos convencionales, «sin lugar a dudas, los dominicales y festivos, horas extras, ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios», han sido considerados como salario al interior de la Flota Mercante, base para el cálculo de prestaciones sociales, y deben incluirse en el cálculo del IBL, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 32 Por último arguyen que, tratándose de convenciones colectivas de trabajo, esta Corte ha considerado que, para los fines del recurso extraordinario, se puede realizar la tarea de interpretar los textos normativos de las mismas, y fijarles un sentido. Y concluye: En este caso, la interpretación de las cláusulas convencionales se propone por la vía indirecta y, desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que, en el caso en concreto la autonomía y la voluntad de sus suscriptores (Flota Mercante Grancolombiana y UNIMAR), es irrefutable la intención normativa y obligacional a reputar que estos factores son salariales, en armonía con lo señalado en el artículo 127 del C.S.T. Todo lo contrario, ocurrió en el caso en concreto, donde el yerro es evidente cuando el tribunal omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana.

A las luces del artículo 127 del C.S.T., no podrán las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. En resumidas cuentas, no se ve razón por la cual el Tribunal razonablemente descarte los factores dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios, adicionales al sueldo básico el carácter salarial de la alimentación y acoge un criterio superfluo al liquidar solamente el salario básico como haber salarial, dejando de lado los demás que se han hecho alusión. XVIII.

RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros dice que el primer cargo adolece de deficiencias técnicas, pues las recurrentes lo dirigen por la vía indirecta, pero terminan por discrepar de una conclusión jurídica del Tribunal. Manifiesta que cuando el empleador no afilia al trabajador por falta de cobertura del ISS, el salario utilizado para el cálculo actuarial debe sujetarse a las tablas de Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 33 cotización establecidas por dicho instituto, que para el caso, era la categoría 20.

Aduce que si los cálculos realizados por el Tribunal no son correctos, ello configuraba un error aritmético, el cual debía subsanarse conforme a lo previsto en el artículo 286 del CGP. Asesores en Derecho S.A.S. estima que el alcance de la impugnación está mal formulado, pues las censoras piden que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, sin indicar de forma clara lo que se debe hacer en sede de instancia. Añade que la apelación del fallo del a quo no se planteó en los mismos términos que en el recurso.

Por último, aduce que la carga de la prueba de demostrar que los emolumentos acusados eran de carácter salarial, era de la parte actora, y no lo hizo. Porvenir S.A. enarbola las mismas razones que dio cuando se opuso al recurso de la Federación Nacional de Cafeteros. XIX. CONSIDERACIONES No es cierto el defecto técnico achacado por Asesores en Derecho S.A.S., comoquiera que la censura sí explicó cuál era su aspiración en sede de instancia. Es más, fue tan específica, que dio hasta los valores con los que pretendía que se realizara el cálculo actuarial.

Pues bien, recuerda la Sala que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que el fallecido prestó sus Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 34 servicios laborales a la Flota Mercante del 22 de junio de 1977 al 7 de enero de 1992; y (ii) que en dicho periodo no se hicieron las cotizaciones a pensión, debido a falta de cobertura del ISS.

Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al definir el monto sobre el cual se ordenaría el cálculo actuarial. Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal sí determinó que se debían tener en cuenta todos los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo allí, además del básico, «las primas legales y extralegales, las horas extras dominicales y festivos alimentación y viáticos», lo cierto es que al momento de hacer la sumatoria, solo tuvo en cuenta el sueldo, la prima de antigüedad, y las horas extras, soslayando que en las páginas 5 a 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del expediente, contentivo de la hoja de vida del causante, aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, de la prima de antigüedad, y de las horas extras, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual.

Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 35 finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

Así lo consideró esta Sala de la Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 36 Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», «se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica.

De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial, por lo tanto, como salario que eran, necesariamente debían ser tenidos en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial.

No ocurre lo mismo con los viáticos y suplementarios, ya que, dentro de los documentos singularizados por la censura, en la casilla que a ellos corresponde no aparecen pagos que tengan la connotación de habituales, por lo que a la luz del artículo 130 del CST no es posible incluirlos como Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 37 factor salarial.

Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Porvenir S.A. para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, por salir avante el recurso.

XX. CARGO TERCERO Por la vía directa, denuncian la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración, precisan que erró el Tribunal al considerar que la reliquidación se originó por la omisión del pago de una mera diferencia, dejando de lado el carácter resarcitorio de los intereses moratorios frente al reconocimiento pensional.

Resaltan que, para concederlos, no es necesario estudiar la conducta del empleador. Citan la sentencia CSJ SL3130-2020, referente a que los intereses moratorios proceden tanto por la falta de pago total, como de saldos o reajustes de la pensión, debido a que el objeto de ellos es reparar los perjuicios ocasionados al pensionado. XXI. RÉPLICA Asesores en Derecho S.A.S. manifiesta que se atiene a lo que se defina, pero advierte que en la sentencia CSJ Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 38 SL2206-2021 se estableció que los intereses moratorios no proceden en el evento de reliquidación de la pensión. XXII.

CONSIDERACIONES Debe la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al descartar la pretensión de pago de intereses moratorios, por el hecho de que la diferencia pensional obedezca a una reliquidación. Tal como lo pone de presente la censura, es cierto que mediante la sentencia CSJ SL3130-2020, la Sala sentó su nuevo criterio frente a la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al razonar que la correcta interpretación de tal preceptiva «[…] permite inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente.» Pese a ello, los mencionados instalamentos de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Porvenir S.A. hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador, que da lugar a iniciar el trámite de reliquidación pensional, tal como lo dispuso el a quo en la parte resolutiva de la providencia de primer nivel.

En otras palabras, no puede endilgársele Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 39 comportamiento moroso alguno a la administradora en reliquidar una pensión, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto de cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el finado Armando Vargas Patiño laboró al servicio de la Flota Mercante, sin ser afiliado al ISS.

En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, en la que al encontrar procedente la reliquidación deprecada con ocasión del pago de un cálculo actuarial, desestimó los intereses de mora, al razonar de esta manera: «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador.» En consecuencia, el cargo no prospera.

XXIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar la apelación contra el fallo de primer nivel, la parte demandante dirigió sus ataques a tres puntos: (i) a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria; (ii) la viabilidad de los intereses moratorios; y (iii) que la base establecida por el juzgado era equivocada, en la medida en que no contempló el salario real devengado, pues se circunscribió al básico, a pesar de que recibió otro tipo de pagos que tenían naturaleza salarial.

En la medida en que los dos primeros aspectos ya fueron resueltos al resolver el Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 40 recurso de casación, se centra ahora la Sala en el tercero. Pues bien, las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, y que se reflejan a folios 5 al 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del plenario.

Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 41 que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL5159-2018).

Por todo lo anterior, solo se modificará parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de adicionar que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados. XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMELI ALVIARES ALMEIDA, MELISSA ANDREA VARGAS ÁLVAREZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA – FEDECAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA, y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto a la forma como se estableció que se liquidaría el cálculo actuarial.

No la casa en lo demás. Radicación n.° 88141 SCLAJPT-10 V.00 42 Sin costas en casación. En sede de instancia, MODIFICA el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de adicionar que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario, prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, que se reflejan a folios 5 al 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL3345-2022 Radicación n.° 88141 Acta 033 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver los recursos de casación interpuestos por EMELI ALVIARES ALMEIDA y MELISSA ANDREA VARGAS ÁLVAREZ, de un lado, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, de otro, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por las dos primeras en contra de la segunda, y de ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA); la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA); y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-04 V.00 2 El salvamento de voto versa exclusivamente en lo relativo al recurso de casación interpuesto por las demandantes, tratándose de los dos primeros cargos; encontrándose el suscrito plenamente de acuerdo, con la resolución en lo referente al incoado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. El recurso formulado por las censoras, en sus dos primeros cargos, conciernen al salario que se tomó por el Tribunal para liquidar el cálculo actuarial correspondiente a Armando Vargas Patiño, respecto del periodo comprendido del 22 de junio de 1977 al 7 de enero de 1992, pues el sentenciador de segundo grado consideró que aquel debía realizarse «con base en el último salario devengado […] el cual correspondía al salario asegurable de la categoría 20 de las tablas de aseguramiento del ISS, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden».

No obstante, para las recurrentes, debió estimarse el promedio salarial devengado en el último año por el citado señor. En efecto, la decisión mayoritaria concluyó que el sentenciador de segundo grado incurrió en los errores pregonados por las recurrentes, expresando al respecto: Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal sí determinó que se debían tener en cuenta todos los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo allí, además del básico, «las primas legales y extralegales, las horas extras dominicales y festivos alimentación y viáticos», lo cierto es que al momento de hacer la sumatoria, solo tuvo en cuenta el sueldo, la prima de antigüedad, y las horas extras, soslayando que en las páginas 5 a 20, 33, 188, 189, 209, 216, 222, 227, 228, 229, 259, 279, del CD que se encuentra en el folio 910 del expediente, contentivo de la hoja de vida del causante, aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, Radicación n.° 88141 SCLAJPT-04 V.00 3 de la prima de antigüedad, y de las horas extras, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual.

Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

Igualmente soportó la decisión, en la sentencia CSJ SL16156-2022, que realmente no efectúa un análisis específico frente al tema del salario que se debe tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial en los eventos en que no medió afiliación al ISS por no haberse llamado a inscripción a los empleadores en el lugar donde se prestó el servicio, es decir, si correspondía al realmente devengado, o a las categorías asegurables que regían en el ISS para esa época.

Por ello la decisión, acorde con el parágrafo del art. 2 de la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», debió enviarse a la Sala permanente para que fijara su postura al respecto, considerando lo previsto en los Decretos 692, 1887 y 2779 de 1994, que regulan la liquidación de los cálculos actuariales y títulos representativos de tiempos no cotizados por empleadores, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones.

Radicación n.° 88141 SCLAJPT-04 V.00 4 Precisamente sobre el tema la Corte en la decisión CSJ AL2514-2021, expresó: Se recuerda, el Tribunal a través del grupo de liquidaciones de la rama judicial cuantificó el valor del cálculo actuarial a trasladar a Colpensiones en la suma de $ 327.788,683,00, liquidado al 19 de septiembre de 2018, fecha del fallo de segunda instancia y por el período comprendido entre el 6 de junio de 1983 y el 31 de julio de 1990 con un salario base de $642.651 y siguiendo los parámetros dispuestos en los Decretos 1887 y 2779 de 1994, para la liquidación de los cálculos actuariales y títulos pensionales representativos de tiempos no cotizados por empleadores, antes de la vigencia del sistema general de pensiones (fl.1487).

Esto último reafirma, que se trata de un asunto que debe ser definido por la jurisprudencia de la Sala permanente; así debió procederse, con el envío del expediente. Los anteriores, son los motivos por los cuales me aparto de la decisión. Fecha, Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA