CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3344-2022 Radicación n.° 89741 Acta 29 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCY ELENA PEÑA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 6 de agosto de 2020, en el proceso que instauró CLAUDIA JIMENA DURÁN CORONADO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al que fueron vinculados JHON ALEXIS PÉREZ DURÁN y FRANCY ELENA PEÑA MORALES como litisconsortes necesarios y a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 2 Claudia Jimena Durán Coronado demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el propósito de que se la condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge; en un porcentaje equivalente al 50% de la mesada y del 100% en el momento en que su hijo dejara de percibir la proporción que le correspondía. Solicitó además el pago indexado del retroactivo, contado desde el 13 de julio de 2010 a la fecha de inclusión en nómina de pensionados, así como los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con Jhon Jairo Pérez Rivera el 24 de diciembre de 1999, unión de la que nació un hijo el 1º de septiembre de 1998. Informó que el 13 de julio de 2010 falleció su cónyuge, dejando cotizadas 153,28 semanas durante los tres años anteriores al deceso, manteniéndose vigente el vínculo matrimonial.

Narró que en 2011, en nombre propio y de su hijo, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue contestada mediante escrito EPTR 11-0818 de 29 de marzo del año citado, otorgando la prestación a su hijo Jhon Alexis Pérez Durán, en un porcentaje del 100% y negándolo a ella. Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que se atenía a lo que se probara respecto de la existencia del matrimonio y del parentesco de su hijo.

En todo caso, afirmó que la demandante se había separado del causante «[…] desde hacia (sic) aproximadamente (5) años, antes de su deceso», por lo que no convivían, además que la pensión también fue reclamada por Francy Elena Peña Morales, en calidad de compañera permanente. Aceptó el número de semanas cotizadas por el afiliado dentro de los tres años anteriores a su muerte, así como la solicitud de reconocimiento pensional elevada y la respuesta que se dio.

Al respecto, anotó que Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. (en adelante Mapfre S.A.), realizó la investigación correspondiente y demostró que la demandante no acreditaba el término de convivencia mínimo exigido en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual se rechazó su reclamo y se otorgó el beneficio pensional a su hijo.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones; incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios; pago; petición antes de tiempo; compensación y buena fe.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 4 Francy Elena Peña Morales fue vinculada como litisconsorte necesario por activa, previa solicitud efectuada por la entidad, contestando la demanda oponiéndose a las pretensiones ya que el derecho reclamado le correspondía a ella exclusivamente. En cuanto a los hechos, aceptó todos los expuestos en la demanda y agregó que también solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, «[…] puesto que hicieron vida marital, continua permanente y singular, compartiendo techo lecho y mesa desde el mes de mayo del 2003, hasta el día del lamentable fallecimiento».

Indicó que dicha petición fue negada mediante oficio EPTR-0819 del 29 de marzo de 2011. Formuló como excepción la que denominó «Ausencia De Los Derechos Reclamados». Mapfre S.A. fue llamada en garantía por la entidad pensional y se opuso a las pretensiones. Admitió la filiación del hijo con el causante, así como el hecho de que la demandante solicitó y le fue negada la pensión de sobrevivientes.

Respecto de los demás, dijo que no le constaban. Aseguró que, en la investigación efectuada para el análisis de la solicitud pensional, se acreditó que la demandante no convivía con el señor Pérez Rivera al momento de su fallecimiento, sino que lo hizo hasta el 2005. Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuso a su favor, las excepciones de cumplimiento de la obligación, pago, cobro de lo no debido, falta de demostración de los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, requisito para que se complete el amparo de la póliza, pensión de sobrevivencia legítimamente adjudicada, límite de amparos y coberturas, carga de la prueba de los perjuicios sufridos y de la responsabilidad del asegurado.

Por último, mediante demanda de reconvención, Porvenir S.A. solicitó que se declarara que a la señora Durán Coronado, en representación de su hijo, se le reconoció y pagó el 100% de la pensión de sobrevivientes, condenándola a reintegrar los valores percibidos hasta la ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso, debidamente indexados.

Como fundamento, reiteró los hechos del litigio. Respecto de esta demanda, no se surtió respuesta ni trámite adicional. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, mediante fallo del 6 de junio de 2019, resolvió, PRIMERO: DENEGAR todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DENEGAR todas las pretensiones de la vinculada al proceso, señora FRANCY ELENA PEÑA MORALES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 6 Interpuesto recurso de apelación por las señoras Peña Morales y Durán Coronado, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 6 de agosto de 2020, confirmó la sentencia del juzgado.

Determinó que debía resolverse la procedencia de la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge y de la compañera permanente, teniendo como marco jurídico aplicable lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, frente al que expresó, […] la labor que debe desplegar quien alegue tener la vocación a la pensión por sobrevivencia, no es otra que la de demostrar de manera clara que convivió, en los términos antes anotados, con el afiliado o pensionado, de manera ininterrumpida, por el lapso mínimo de cinco años.

Y como la norma exige convivencia, no importa si se dio en el marco de una relación matrimonial o de hecho, pues ambas tienen igual tratamiento por la ley, pudiendo incluso darse la convivencia una parte, en el marco de una unión de hecho y otra por vínculos jurídicos o viceversa. Cuando se alegue solamente convivencia de hecho, el lapso mínimo de cinco años de convivencia exigido por el legislador, debe ser satisfecho en el tiempo inmediatamente anterior al deceso del afiliado o pensionado, y para el evento en que la convivencia la alegue el cónyuge separado de hecho, pero con vínculo matrimonial no disuelto.

Dio por probado el fallecimiento del causante el 13 de julio de 2010, en calidad de afiliado; que contrajo matrimonio con la señora Durán Coronado el 24 de diciembre de 1999, vínculo legal no disuelto; que las apelantes reclamaron ante la demandada la pensión de sobrevivientes, siendo negada tal solicitud y que dicha prestación se concedió en un 100% en favor de Jhon Alexis Pérez Durán. Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 7 Examinó la apelación de la demandante y determinó que, pese a ser cónyuge del causante, no ostentaba la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, habida cuenta de que, según las pruebas del expediente, en particular la testimonial y el interrogatorio de parte, no ofreció certeza de la convivencia mínima de cinco años entre la pareja, ni de una vida marital en las condiciones exigidas por la ley.

Después procedió con el estudio de la apelación de la compañera permanente y consideró: Revisadas las pruebas allegadas al proceso, con certeza se pudo obtener que la señora FRANCY ELENA no logró acreditar el tiempo mínimo de convivencia para hacerse acreedora a la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente, lo anterior, se obtiene en primer lugar, de la confesión realizada por la misma, cuando señaló al juzgado que iniciaron convivencia como compañeros permanentes en mayo de 2005, la cual duró hasta septiembre de 2009, cuando se separaron por inconvenientes de pareja que habían tenido, motivo por el cual el señor JHON JAIRO se fue de su casa, a vivir a la casa de sus padres (min. 3:001 y sig.); en tal sentido, teniendo en cuenta lo manifestado por ella, tan solo hubo una convivencia de pareja durante 4 años aproximadamente; lo que no permite predicar el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión pretendida.

Sumado a lo anterior, el testigo ISMAEL ANTONIO MOSQUERA, padre del fallecido, señaló que en efecto entre la señora FRANCY ELENA y su hijo existió una relación la cual duró por ahí unos 2 años; que Francy no lo asistió cuando JHON JAIRO tuvo el primer accidente, siendo su madre y hermanas las encargas de su cuidado, es decir que con ello, además quedó desvirtuado que posterior a la separación, mantuvieran algún vínculo afectivo, comunicación solidaria, lazos familiares y apoyo mutuo, que permitirá considerar que aunque no vivieran juntos sostuvieran una relación de pareja.

En consecuencia, si bien consta la relación, esta no fue permanente y continua hasta la hora de la muerte, todo lo contrario, quedó demostrado que el causante, vivía con sus padres, y no sostenía una relación afectiva con su cónyuge, ni con su compañera permanente. Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 8 No varían las condiciones de convivencia efectiva, con los dichos de las señoras KETY MARIA PÉREZ (sic) RIVERA (min. 2:00:01) y MARIA DEYSI MOLINA VALENCIA (min. 2:35:00), quienes coinciden en la existencia de la relación, de estos, como compañeros permanentes, sin precisar en qué momento inició, pero sí en que ellos tuvieron una separación con anterioridad al fallecimiento, por inconvenientes de pareja, lo que sumado a lo dicho por la interesada, ocurrió en septiembre de 2009, conllevando a predicar que los 5 años de relación como compañeros permanente no fueron alcanzados.

De tal manera, que contrario a lo señalado por el apoderado judicial, la señora FRANCY ELENA no demostró el cumplimiento de requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, al no acreditar los 5 años de convivencia como ya se dijo; incluso, en el caso hipotético, de contabilizar dicho término en cualquier tiempo, como lo pretende el apoderado en su apelación, las resultas serían las mismas, pues tampoco, quedó demostrado, que existiera una relación como compañeros permanentes con anterioridad a mayo de 2005, pues la señora FRANCY ELENA, fue determinante en señalar que antes de irse a vivir juntos, sostenían una relación de noviazgo, vinculo ante el cual no existe posibilidad de hacerse efectivo el derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Francy Elena Peña Morales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] case la sentencia de segunda instancia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, Revoque Parcialmente la sentencia de primer grado, numerales segundo y tercero (“SEGUNDO: DENEGAR todas las pretensiones de la vinculada al proceso, señora FRANCY ELENA PEÑA MORALES.

TERCERO: CONDENAR en costas a cada una (…); y Confirme el numeral primero de la misma sentencia de primera instancia. (PRIMERO: DENEGAR todas las pretensiones de la demanda). Para acceder Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 9 a la pensión de sobrevivencia, pretensión de mí representada recurrente, retroactivo pensional, mesadas adicionales y los intereses de mora, conforme al precedente SL 1730/2020.

SL 1681, SL3130. C-1094/. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica y se estudian de forma conjunta pese a haberse interpuesto por vías distintas, ya que presentan identidad en la proposición jurídica, en su finalidad y sus argumentos son complementarios entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación erróneo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el 46 y 74 de la Ley 100 de 1993 y el 48 de la Constitución Política.

Como fundamento del cargo, manifiesta que el Tribunal interpretó de forma equivocada la norma, al exigir una convivencia de cinco años como si de un pensionado se tratara, a pesar de que la ley no establece dicho requisito en el caso de un afiliado fallecido. En su favor, reproduce y cita las sentencias CSJ SL1905-2021, CSJ SL1500-2021, CSJ SL489-2021, CSJ SL2747-2020 y CSJ SL1730-2020.

Respecto de esta última, reconoce que el criterio de esta Sala no es compartido por la Corte Constitucional, que en sentencia CC SU-149 de 2021 Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 10 revocó la CSJ SL1730-2020, señalando que un término de convivencia diferencial para afiliados y pensionados desconoce el derecho a la igualdad y a la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

No obstante, trascribe un salvamento de voto de la providencia constitucional, como fundamento del ataque. VII. CARGO SEGUNDO Declara la recurrente, Acuso la sentencia por la Causal Primera, de violar la Ley sustancial, por la Vía directa, por Aplicación Indebida, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en armonía con el art. 46 de la Ley 100, al exigir el Tribunal la convivencia por cinco (5) años a la compañera permanente del afiliado fallecido, contrariando los precedentes de la Sala Laboral de la CSJ,– SL- 489-2021;

Radicación N.º 76019, M.P. Omar Ángel Mejía Amador, 03 de febrero de 2021; CSJ – SL-1500-2021; Radicación N.º 87398, M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo, 28 de abril de 2021 y SL 1730 del 3 de junio de 2020, expediente N.º 77327, Acta 19, y las sentencias de constitucionalidad al estudiar las normas de la seguridad social integral y los beneficios para la familia, previniendo violencia de género, “SL-1727-2020;

Radicación N. º 53547; y maltrato familiar, acorde con los tratados internacionales y bloque de constitucionalidad. Como sustento del ataque, se remite a los argumentos presentados en el cargo primero. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que se incurrió en los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado fallecido y la recurrente Francy Elena convivieron como pareja por más de 5 años, en el municipio de Roldanillo Valle.  No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado fallecido y la recurrente Francy Elena, conformaron un hogar, publico, bajo el mismo techo y compartieron techo, lecho y mesa, con el ánimo de ayuda mutuo y permanente, reconocido por la demandante, los padres del fallecido, empleador, amigos, la demandada y llamada en garantía al contestar la demanda-  No dar por demostrado, estándolo, que, a pensar del pequeño distanciamiento, fue la recurrente, quien atendió y ayudo (sic) en la recuperación del accidente de tránsito que tuvo el afiliado y le genero (sic) una incapacidad laboral, temporal.  No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado fallecido y la recurrente Francy Elena, en la recuperación del accidente convinieron reiniciar la convivencia que habían suspendido por la diferencia familiar y estaba presto el afiliado a trasladarse a Roldanillo.  No dar por demostrado, estándolo, que una vez sucedido el segundo accidente, donde falleció, el padre del afiliado llamo a la recurrente Francy Elena, para que se pusiera al frente del caso.  No dar por demostrado, estándolo, que, una vez fallecido el afiliado, fue su compañera Francy Elena, quien se encargó del retiro del cuerpo y las exequias.

Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las siguientes: 1. Sentencia No 052 del Juzgado laboral de Roldanillo, del 14 de febrero de 2013, Expediente 2011-00027, que dirimió el conflicto para la entrega de las prestaciones sociales. 2. Declaración o reporte del empleador a la ARL, donde manifiesta que el trabajador fallecido había declarado como cónyuge o compañera a Francy Elena Peña Morales. 3.

Declaraciones de los padres del fallecido, donde confiesan la convivencia y las constantes distanciamiento por causa del “apego de su hijo al licor y a las mujeres “. 4. Contestación de la demanda de la demandada y la llamada en garantía. 5. Confesión de la demandante, Clara Jimena Durán Coronado, respecto al inicio de la convivencia con la recurrente Francy Elena.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 12 6. Confesión de la recurrente, Francy Elena, respecto al inicio de la relación, convivencia y ayuda mutua, en especial en la atención de la recuperación en el primer accidente. 7. Fotografías varias aportadas en la celebración de los 15 años de la Hija de la recurrente Francy Elena y primera comunión del hijo del fallecido en la residencia de Roldanillo. 8.

Declaración del señor Ismael Pérez, rendida en la audiencia de pruebas, padre del afiliado fallecido, en el juzgado de primera instancia. 9. Confesión, de Jhon Alexis Pérez Duran, de la separación de sus padres, 2003, fecha que marca la convivencia con la recurrente, Francy Elena. Como fundamento del cargo, expone: Con la demanda se aportaron pruebas calificadas y solemnes que demostraron la convivencia que se inició por lo menos un año antes de la decisión de formar un nuevo hogar en el año 2005 y perduro (sic) hasta la fecha de fallecimiento del afiliado, pruebas que no fueron controvertidas, negadas o tachadas de falso, ratificadas por el informe del investigador de la compañía de seguros y aportadas al proceso, así mismo en la confesión realizadas en los interrogatorios de parte realizadas por el juzgado en la audiencia de pruebas, generando certeza que la convivencia inicio antes de la separación de hecho de los esposos Pérez – Duran.

De modo que en el proceso se demostró la convivencia hasta el momento de la muerte del compañero permanente, ratificada esta convivencia con haber sido la recurrente la persona que fue llamada por los familiares para hacer las gestiones de reclamar el cuerpo y programar el entierro, quedando en exceso demostrada la convivencia en cualquier tiempo, dado los deberes y obligaciones de los compañeros de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, desvirtuando que posterior al distanciamiento, mantuvieran el vínculo afectivo, comunicación solidaridad, lazos familiares y apoyo mutuo, que permitirá considerar que aunque no vivieran juntos los últimos días sostuvieran una relación de pareja, hasta el momento de la muerte.

Al finalizar, cita sentencias «[…] con relación al distanciamiento sin la voluntad de terminar la convivencia», identificando la CSJ SL1706-2021, CSJ SL1548-2018, CSJ SL1399-2018, CSJ SL11940-2017, CSJ SL6519-2017 y CSJ SL3202-2015. Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. CONSIDERACIONES De forma preliminar, debe aclararse que el Tribunal fundó su decisión en dos pilares autónomos e independientes que deben ser derruidos en su integridad por la recurrente a fin de casar la sentencia de segunda instancia, pues sólo el quiebre de ambas premisas permitirá desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan las providencias judiciales.

En otros términos, no basta con que la casacionista logre destruir uno de los dos fundamentos del fallo, toda vez que, quedando incólume el otro, sostendrá la sentencia por sí mismo. Al respecto, cabe recordar lo reiterado por la Sala en reciente sentencia CSJ SL154-2022, Aunado a que, el de casación, es un recurso extraordinario, por lo cual quien acude ante la Corte en procura del quiebre del fallo, corre con la carga de destruir todas las premisas sobre las que se edificó el mismo, dada la doble presunción de legalidad y acierto con que llega ungido o amparado el acto jurisdiccional controvertido.

Las dos últimas características traducen una severa limitación a una eventual actividad oficiosa de la Corporación, en la medida en que el estudio y decisión de la demanda, debe ir de la mano de la argumentación del impugnante. Las dos bases que debe abatir la recurrente, por tanto, son: (i) que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente debía acreditar un mínimo de cinco años de convivencia con el afiliado fallecido; y que, al margen de lo anterior, (ii) la señora Peña Morales debía demostrar la convivencia efectiva con el causante al Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 14 momento de la muerte, en particular debido a la separación que hubo entre ellos durante su relación. La primera de las cuestiones es eminentemente jurídica y se encuentra acotada a los cargos primero y segundo; mientras que la segunda es probatoria y se debe examinar a la luz de lo reseñado en el cargo tercero, que fue el único impetrado por la vía indirecta.

Procede la Sala con su análisis observando el orden aquí planteado. I. Del requisito de la convivencia continua durante cinco años antes de la muerte del afiliado. Reiteración de jurisprudencia y caso concreto Esta Sala ha señalado que la norma que gobierna los asuntos en donde se pretende el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante.

En ese contexto, la normativa aplicable al caso bajo estudio es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse vigente al 13 de julio de 2010, fecha de la muerte del afiliado. La mencionada normativa dispone: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 15 muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Debe precisarse que, a raíz del cambio de criterio jurisprudencial definido en la sentencia CSJ SL1730-2020, la Corte dispone que el requisito de convivencia durante los cinco años previos al deceso del causante no es exigible en el caso de afiliados, sino únicamente de pensionados.

Tal posición se fundamentó en que la redacción del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal a) del 13 de la Ley 797 de 2003, hacía clara la intención del legislador de establecer una distinción entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de los afiliados y la de los pensionados para evitar conductas fraudulentas tendientes a acceder a la prestación, con ocasión del deceso de quien disfrutaba de una pensión. En ese orden de ideas, la posición actual habilita la posibilidad de otorgar dicha prestación al cónyuge y/o compañero permanente supérstite de afiliado que acredite convivencia, sin que deba ser de cinco años, por lo que le asiste razón a la recurrente en las alegaciones que hace en los cargos primero y segundo. Se acredita así un error del Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 16 Tribunal al exigir un requisito de convivencia mínima que fue superado por el precedente de esta Corporación. Por lo anterior, el primero de los pilares de la sentencia es efectivamente derruido por la casacionista, quedando el análisis dirigido a la acreditación de la convivencia efectiva entre el causante y la recurrente al momento del fallecimiento.

II. La noción de convivencia como requisito para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes. Esta Corporación ha entendido que la convivencia es aquella «[…] comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado» (CSJ SL, 2 de marzo 1999, radicado 11245, CSJ SL, 14 de junio 2011, radicado 31605, CSJ SL1399-2018).

Más allá de los vínculos que puedan existir entre los miembros de la pareja, la convivencia deberá acreditarse conforme lo exigido por la disposición vigente en la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado. Por el contrario, si no se demuestra satisfactoriamente no podrá accederse a la condición de beneficiario de la prestación y, en consecuencia, no se concederá la pensión solicitada.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 17 De otra parte, la jurisprudencia laboral ha sostenido, de manera reiterada, que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las particularidades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros permanentes no cohabiten bajo el mismo techo, debido a circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares.

Lo anterior no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, siempre que subsistan los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, característicos de la vida en pareja (CSJ SL, 15 de junio de 2006, radicado 27665, CSJ SL, 10 de mayo de 2007, radicado 30141, CSJ SL, 22 de julio de 2008, radicado 31921, CSJ SL, 4 de noviembre de 2009, radicado 35809, CSJ SL, 19 de julio de 2011, radicado 35933, CSJ SL6286- 2018, CSJ SL1399-2018).

En efecto, en sentencia CSJ SL14237-2015, reiterada en CSJ SL4962-2019, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 18 la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar. […] Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero».

Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. III.

Convivencia en el caso concreto A pesar de que existe error del Tribunal, si esta Sala se constituyera como tribunal de instancia llegaría a la misma conclusión, pues no se acreditó la convivencia efectiva de la recurrente con el afiliado fallecido. Así, en la sentencia del 14 de febrero de 2013 emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo, que decidió sobre la repartición de las acreencias laborales del difunto causadas por su vinculación laboral a Colombina S.A. – último empleador – que se encuentra en los folios 7 a 16, contraría lo dicho por la señora Peña Morales pues determinó que no le asistía derecho alguno sobre tales sumas debido a que no convivía con el señor Pérez Rivera para el momento de su muerte.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, dicho juzgador determinó que fueron varias las ocasiones de separación de la pareja, la última de ellas meses atrás al fallecimiento. Incluso, a folio 14 del expediente, concluyó dicho juez, No desconoce el Juzgado que entre John Jairo y Francy Elena ciertamente existió una relación sentimental arraigada en su momento, pues así lo demuestra el material fotográfico que fue aportado al proceso, amén de que todos los testigos acreditan que ello realmente ocurrió. Sin embargo, no se observa en esa convivencia la continuidad o permanencia que se requiere para estos efectos en una relación marital sólida, pues, como bien lo expone la pareja Pérez-Rivera en sus respectivos testimonios, era una constante el regreso de su hijo a la casa de ellos donde permanecía largos periodos luego de las peleas o disgustos con Francy Elena, quien tiene radicada su residencia en este municipio.

Y si a ello se agrega que la muerte lo sorprendió en uno de esos largos recesos, inclusive con novia como asegura su progenitora, resulta evidente la ausencia de la prueba que permita establecer con certeza que la señora Peña Morales era la compañera permanente de John Jairo Pérez Rivera, como exigencia contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, del que ya se advirtió impone que la convivencia marital se esté dando al momento del fallecimiento del causante, y que haya sido continua por lo menos durante los 5 años anteriores al deceso.

También se refirió a los documentos que en su momento aportó la señora Peña Morales para el reclamo de las acreencias laborales y no encontró que ninguno de ellos probara su convivencia al momento del deceso. En dicho momento anotó que (fl. 14): Los documentos que aportó la llamada en litis consorcio, en los que se le denomina "compañera permanente" del ex trabajador de Colombina S.A. carecen del valor probatorio que se les quiere dar porque, por ejemplo, su solicitud al Instituto de Medicina Legal le da esa connotación porque así lo informó ella misma para reclamar la certificación que luego aportó. Inclusive, su solicitud de pago de auxilio funerario la reporta como cónyuge del ahora fallecido, no obstante que esa condición sólo la tiene la aquí demandante con quien él contrajo matrimonio.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 20 En cuanto a la contestación de la demanda de Porvenir (fls. 67 a 83) y de Mapfre (fls. 253 a 277), no hay forma de rescatar argumento alguno en favor de la recurrente, habida cuenta de que se encaminaron a responder las pretensiones de la señora Durán Coronado, no los hechos referidos a la relación de la señora Peña Morales con el señor Pérez Rivera.

Además, Mapfre S.A. aportó que la investigación de convivencia adelantada por la firma Mclarens Investigaciones Global Claims Services arrojó que (fl. 255): […] para la fecha en que falleció el señor JHON JAIRO PÉREZ (sic) RIVERA, este llevaba 18 meses residiendo con sus padres y aunque sostuvo una relación sentimental con la señora FRANCY ELENA PEÑA por espacio de tres años no procrearon hijos y no convivían juntos desde hacía más de 11 meses.

Por su parte, de las declaraciones de los padres del fallecido y de su cónyuge no es posible tampoco acreditar la condición de convivencia al momento del fallecimiento, pues los primeros fueron claros en afirmar que la relación con la señora Peña Morales padeció de constantes rompimientos siendo el último, meses atrás a la muerte de su hijo.

Tampoco las fotografías que reposan a folios 181 a 183 dan cuenta de la permanencia de la pareja Pérez Peña, pues son dicientes de que compartieron celebraciones en algún momento de su vida, mas no de que para el momento de ocurrir el accidente donde perdió la vida el afiliado, estuvieran conviviendo efectivamente, máxime si se advierte que respecto de ninguna de ellas se menciona su fecha o se explica el contexto de cada evento.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 21 De la declaración de la recurrente tampoco es posible atribuir ningún efecto en virtud del principio que ninguna parte puede fabricar su propia prueba. Por último, también es inane el testimonio de Jhon Alexis Pérez Durán, toda vez que, según la recurrente, está encaminado a demostrar que sus padres vivieron una separación de hecho en 2003, cuestión que no permite concluir si para el año 2010 sostenían aún una unión que atendiera a los preceptos de convivencia esbozados por esta Corte según el precedente que más arriba se anotó. Finalmente, no se evidencia dentro del plenario la denominada «Declaración o reporte del empleador a la ARL», máxime que la recurrente, como se dijo, no detalló la ubicación dentro del expediente de ninguna de las pruebas denunciadas.

De esta forma, a pesar de que el Tribunal impuso un requisito de tiempo de convivencia que no exigía la ley, y se presentó un error, las pruebas no permiten concluir la existencia de una real comunidad de pareja previa al fallecimiento del afiliado, de manera que se llegaría a la misma conclusión. No se impondrán costas en esta sede ya que se acreditó un error jurídico.

Radicación n.° 89741 SCLAJPT-10 V.00 22 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA JIMENA DURÁN CORONADO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al que fueron vinculados JHON ALEXIS PÉREZ DURÁN y FRANCY ELENA PEÑA MORALES, como litisconsortes necesarios y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., como llamada en garantía. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ