Radicación n.° 55819 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3344-2018 Radicación n.° 55819 Acta 026 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO LEÓN FORONDA ARBOLEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que le instauró al SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA COMPAÑÍA DE EMPAQUES S.A. «SINTRAEMPAQUES» y a la COMPAÑÍA DE EMPAQUES S.A. I.

ANTECEDENTES Guillermo León Foronda Arboleda solicitó que se declarara que entre el Sindicato de Trabajadores de la Compañía de Empaques S.A. «Sintraempaques» y él, existió un contrato de trabajo, que fue finalizado por el empleador de manera unilateral e injusta, y en consecuencia se ordenara su reintegro en iguales o mejores condiciones de la que se encontraba al momento del despido y se le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, la sanción por la no consignación de las cesantías, la indemnización moratoria y los intereses de mora.

Subsidiariamente solicitó que se le reconocieran las indemnizaciones, por despido ilegal e injusto y la consagrada en la Ley 361 de 1997. Fundamentó sus peticiones en que ingresó a laborar en el Sindicato de Trabajadores de la Compañía de Empaques S.A. Sintraempaques el 28 de octubre de 2002, mediante un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, que a partir de octubre de 2003 se prorrogó por períodos de 12 meses; que el cargo desempeñado era el de operario en las instalaciones de la Compañía de Empaques, con una jornada de trabajo de lunes a sábado de 2:00 pm a 10:00 pm; que durante la relación laboral fue diagnosticado con la «ruptura del manguito rotador en hombro izquierdo», calificada por la EPS del ISS como de origen profesional, y con ocasión de ella, estuvo incapacitado casi un año entre julio de 2005 y el mismo mes de 2006 y a partir de agosto del mismo año estuvo incapacitado, de manera ininterrumpida, por períodos de 30 días; que el 21 de noviembre de 2006, encontrándose incapacitado, fue despedido bajo el argumento de que « […] el plazo y el objeto del contrato para el cual fue contratado se cumplieron en su totalidad, es decir, que el incremento en producción y ventas se cumplió cabalmente en el tiempo pactado».

Al dar respuesta a la demanda, el Sindicato de Trabajadores de la Compañía de Empaques S.A. precisó que no celebró un contrato de trabajo con el demandante, sino que este el 21 de octubre solicitó su afiliación y fue admitido conforme a las actas 554 de la Junta Directiva celebrada el 17 de noviembre de 2002 y 141 de la Asamblea General de Afiliados realizada el 1 de diciembre siguiente, y que si bien aceptó que se suscribieron documentos denominados «contrato de trabajo», le pusieron esa denominación por la dificultad que se tenía con las entidades de seguridad social y el pago de los parafiscales.

Así pues, la relación que se tuvo fue de contrato sindical. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y buena fe del sindicato Sintraempaques al celebrar contrato sindical con la Compañía de Empaques. A su turno, la Compañía de Empaques S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban los relativos a la fecha de afiliación al sindicato y a la forma de vinculación, la enfermedad ni las incapacidades. Propuso como excepciones las de prescripción, buena fe de la empresa al celebrar contrato sindical con Sintraempaques, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, compensación, inexistencia de vicios del consentimiento por existir plena capacidad para obligarse e inexistencia de solidaridad entre Sintraempaques y la Compañía de Empaques S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, mediante fallo del 23 de julio de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Guillermo León Foronda Arboleda, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión del a quo. El Tribunal dijo que, estaba probada la existencia de la relación laboral entre el señor Foronda Arboleda y Sintraempaques, desde el 28 de octubre de 2002 hasta el 21 de noviembre de 2006, mediante contratos sucesivos, de « diferentes modalidades », teniendo en cuenta que ninguna de las demandadas presentó inconformidad con este aspecto.

Así como tampoco observó discusión de la enfermedad padecida por el actor, calificada como de origen común. En virtud de ello, estableció como problema jurídico dilucidar si el despido era procedente, pues el demandante reclamó la protección consagrada en la Ley 361 de 1997, la cual estableció mecanismos de integración social de las personas con limitación. Dijo que el demandante padecía una enfermedad denominada «ruptura del manguito rotador de hombro izquierdo»; que, de conformidad con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se determinó como de origen común (f.° 29 a 31); y, que la demandada, mediante carta del 17 de octubre de 2006 (f.° 251), dio por terminado el contrato de trabajo, a partir del 21 de noviembre siguiente, por haberse cumplido el plazo y el objetivo pactado en el contrato.

Luego de la transcripción de apartes de las sentencias CC C-531-2000, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y CSJ SL 37514, 27 ene. 2010, concluyó que el señor Foronda Arboleda no era beneficiario de la protección de la Ley 361 de 1997, toda vez que para ello era necesario que confluyeran los siguientes aspectos: - Que el despido o terminación del contrato de trabajo, obedeció a la condición de limitado del trabajador. - Que esa limitación del trabajador, este determinada dentro de los porcentajes de limitación establecidos por la Ley, y que esa discapacidad física, minusvalía o pérdida de capacidad laboral tenga efectos vinculantes, esto es, que esté demostrada su existencia y conocimiento por parte del empleador para el momento en que se ponga fin a la relación laboral, y no en forma ulterior o con posterioridad al rompimiento del vínculo.

Así pues, concluyó que: […] no existe duda, en cuanto a que el despido del que fue víctima el demandante, no obedeció a la limitación que padecía, no solo porque así lo afirmó la demandada, y resultó probado con la carta de terminación de la relación en la que señalo como causa de la misma, el cumplimiento del plazo del contrato; sino además y principalmente, porque si bien es cierto el actor se encontraba incapacitado para la fecha en que se hizo efectivo el despido, su enfermedad no había sido calificada con un grado significativo de invalidez o incapacidad, es más, aún no existe en el proceso, prueba documental que determine que el actor se encuentra en un grado de incapacidad mínimo, pues tanto la historia laboral como las calificaciones a él realizadas por la ARP y por la Junta de Calificación, hacen referencia a una enfermedad, sin indicar grado de pérdida alguno y debe precisarse que las incapacidades otorgadas al actor, no constituyen per se prueba de limitación física alguna.

Por lo que no aceptó que la norma admitiera una interpretación que diera cabida a cualquier grado de limitación sin necesidad de calificación, pues, además, esta intelección haría inoperante la causal de despido consagrada en el artículo 7 numeral 5 literal a) del Decreto 2351 de 1965. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acoja todas las pretensiones formuladas en la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1 y 26 de la Ley 361 de 1997.

Dijo que no presentaba inconformidad con las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, pero que, de la lectura detallada de los artículos acusados, se concluye que los sujetos objeto de protección son «[…] aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta debido a su estado de salud, el cual les impide realizar sus funciones personales normales, incluyendo las laborales que desempeñan de la manera en que estaban acostumbradas a realizarlas».

Expresó que, el ad quem, al integrar las normas atacadas, es decir, los artículos 1 y 26 de la Ley 361 con el Decreto 2463 de 1967, desdibujó su alcance pues la protección que brinda la norma legal hace relación a todas las personas que tengan limitación, sin hacer distinción de que esta sea severa y profunda como lo hace el decreto. Para reafirmar lo anterior, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 37514, 27 ene. 2010 y solicitó de esta Corporación corregir su intelección integrándola con la sentencia CC C-824-2011, por resultar equivocada la decisión. RÉPLICA El Sindicato de la Compañía de Empaques S.A. Sintraempaques dijo que este cargo presenta defectos de técnica insuperables, pues atacó la sentencia en la modalidad de aplicación indebida cuando en su argumentación da cuenta que su inconformidad radicó en la hermenéutica de ciertos preceptos, lo que sería una interpretación errónea.

Además de ello, a pesar de haber sido propuesto por la vía directa, dirigió el ataque contra la valoración que hizo el Tribunal de la incapacidad del demandante por la ruptura del manguito rotador del hombro izquierdo, cuestión netamente fáctica. Dijo también que, con todo, de pasarse por alto los anteriores errores, no se debe casar la sentencia pues el Tribunal no cometió yerro alguno. Por su parte, la Compañía de Empaques S.A. dijo que Tribunal actuó conforme a la ley y la jurisprudencia aplicables al caso.

CONSIDERACIONES Aunque le asiste la razón a « Sintraempaques » en los planteamientos que realizó en su escrito de oposición en cuanto aseguró que, los «[…] garrafales defectos técnicos conducen fatalmente a la desestimación de la acusación », ellos no tienen la suficiente entidad para lograr derruir las presunciones de acierto y legalidad que arropan la decisión atacada.

Si bien es cierto que cuando el censor en casación pretende demostrar un error en la decisión confutada con base en que, se hizo una errada aplicación de la jurisprudencia de la Sala, debe dirigir su ataque por el submotivo de interpretación errónea y el cargo fue propuesto por aplicación indebida, también lo es que la demostración deja claridad en cuanto a qué es lo que pretende el recurrente y para ello se apoya en decisiones judiciales de esta Sala y de la Corte Constitucional, presentadas como refuerzo a la explicación de las razones por las cuales se acusan las normas enlistadas.

Claramente se entiende que lo que pretende el recurrente es demostrar que, el Tribunal, al aplicar la norma, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo hizo con error porque ella no distingue, de qué cantidad en porcentaje o en intensidad, tiene que ser la pérdida de la capacidad laboral, sino que expresa, en lo pertinente, que: «[…] Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.».

(subraya fuera del texto). En razón a que, el cargo fue dirigido por la vía directa, no se discuten los fundamentos fácticos incluidos en ella y los que fueron aceptados por las partes, pertinentes para el caso. Estos son: (i) que no aparece en el expediente calificación alguna que determine la merma de la capacidad del señor Foronda; (ii) que entre él y la agremiación sindical replicante existió una relación de tipo laboral que en su parte final obedeció a un contrato a término fijo de un año que finalizó por vencimiento del plazo, debidamente notificado.

El Tribunal fundamentó su decisión en que no encontró radicada, en cabeza del actor, la protección especial, por cuánto no se presentaron las pruebas de que el despido obedeció a la condición del trabajador, que la limitación estuviera dentro de los rangos que determina la Ley y que ese estado hubiera sido conocido por el empleador en el momento de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo.

Agregó, además, que no aparecía en el expediente prueba alguna de la existencia de la calificación del estado del señor Foronda ni al momento del despido ni después y es necesario que ella exista porque la protección no se debe a cualquier tipo de limitación. En la parte final, el Tribunal, expresó: «[…] tendría que aceptarse que cualquier persona con cualquier tipo de dolencia o afectación en su estado de salud tiene una limitación, y por tanto goza de tal protección, pero entonces, perdería su sentido la norma, en tanto busca la protección de aquellas personas que realmente padecen de una discapacidad y por tanto se encuentran (sic) una condición manifiesta de debilidad) ».

La censura, en relación con los argumentos de la decisión del Juez colegiado, radica su inconformidad en que éste utilizó el contenido del artículo 1 del Decreto 2463 de 2001 para determinar qué estado de pérdida de la capacidad laboral debe haber perdido el trabajador para convertirse en sujeto de especial protección. Esta norma, que reglamentó la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, en su artículo primero, en lo pertinente, remite al séptimo que dice: « ARTICULO 7º.

Grado de severidad de la limitación.  […] limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%». Aunque el Tribunal no hizo utilización de ese Decreto en su decisión, en realidad si tuvo en cuenta los conceptos que ella contiene cuando acogió la sentencia de esta sala que trascribió parcialmente en su decisión. Con base en los precedentes emitidos por la Sala en múltiples decisiones, la Sala considera que no hubo yerro jurídico en la aplicación o en la interpretación de la norma que aplicó el tribunal.

La Corte se ha pronunciado sobre el tema, entre otras, en la decisión SL471-2018 en la que trajo a colación la CSJ SL del 28 de octubre de 2009, radicado 35421, que dice: Lo que fácilmente se extrae de la citada sentencia 35421 es que el trabajador debe acreditar que se encontraba en la condición especial al momento de la desvinculación, la cual constituye el supuesto de hecho para hacerse merecedor de la estabilidad laboral reforzada contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así lo interpretó el Tribunal al determinar que le «correspondía al actor demostrar que al momento del despido se encontraba sufriendo alguna limitación física, sensorial o mental, para trasladar así al empleador la carga de probar que dicha situación no dio origen a la determinación de no prorrogar el contrato». También se ha de decir por la Sala que no se equivocó el juez colegiado al dar por desvirtuada la discriminación del trabajador en razón de su limitación, con base en el hecho constatado que, para finalización del vínculo, la condición de discapacidad en el 20.30% no se había estructurado, el cual le sirvió para deducir que el empleador no pudo haber fundado la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo del accionante en razón de esa limitación, «…en tanto no conocía la discapacidad», puesto que ni siquiera tal situación existía para entonces.

El recurrente, en el segundo cargo, edifica el yerro jurídico de la aplicación indebida de las normas incluidas en la proposición jurídica bajo el supuesto que el ad quem le exigió al accionante el acto imposible de entregarle al empleador una prueba idónea de la pérdida de la capacidad laboral por parte de entidad calificada para tal fin, antes del despido.

Nuevamente el recurrente tergiversó las consideraciones del ad quem, pues este lo que constató es que, conforme a la fecha de estructuración de la enfermedad del actor, 11 de septiembre de 2006, para el momento de su desvinculación no tenía el estatus objeto de protección de la estabilidad laboral reforzada en comento, por lo que el empleador no pudo tomar la decisión de no prorrogar el contrato por este motivo.

Si lo que la censura pretende invocar, para derribar la sentencia, es que así no se haya estructurado la condición de discapacidad para el momento de la desvinculación, era previsible que esta se iba a dar, pues el trabajador ya se encontraba enfermo para la época del retiro, no se puede olvidar que la relación finalizó por la decisión del empleador de no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo que ligó a las partes.

Para ahondar en razones, la Sala observa que la incapacidad No. 747842 a la que alude el actor en el hecho séptimo de la demanda para alegar que se encontraba enfermo al momento del retiro, fue de fecha 13 de marzo de 2006, mientras que el preaviso de la terminación del contrato de trabajo se hizo el 1 de febrero de 2006, fl. 34., con vencimiento 22 de marzo siguiente.

Por otra parte, la regla general es que la condición de incapacidad médica al momento del retiro no da lugar por sí sola a la protección de la estabilidad laboral reforzada. No está demás advertir por la Sala que la jurisprudencia laboral distingue entre la condición de incapacidad y la de discapacidad, para efectos de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada, a saber: Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.

Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que «[…] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

(CSJ SL. 10538 de 2016)» Sentencia CSJ SL 12998 DE 2017. El censor no presentó argumentos diferentes a los expuestos en la decisión trascrita que lleven a la Sala a reestudiar el tema. Por ello, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 19 y 239 del CST.

Para la demostración del cargo, transcribió las normas señaladas como violadas, así como un aparte de la sentencia del Tribunal, donde este indicó que el despido no fue en razón de la limitación padecida por el demandante. Expresó que, de haber aplicado el numeral 2 del artículo 239 del CST, por analogía autorizada en el artículo 19 ibídem, el ad quem hubiera llegado a la conclusión de que el despido fue en razón de su discapacidad.

Para afirmar que al caso debía aplicársele la analogía, se basó en la decisión SL 36115-2010 que trascribió parcialmente. Finalizó su argumentación asegurando que, las acusadas, ignoradas por el Tribunal, hicieron parte del libelo inicial y del escrito de apelación en relación con la sentencia dictada por el a quo. RÉPLICA El Sindicato de la Compañía de Empaques S.A. Sintraempaques, al igual que, en relación con el primer cargo, dijo que éste, presentaba defectos técnicos insuperables porque no atacó el soporte esencial de la sentencia dictada por el ad quem cual fue, que el contrato se terminó por expiración del período pactado, sin embargo, nada dijo al respecto.

Además, se quejó de que en la demostración del cargo se propuso la aplicación de la analogía entre la maternidad y la pérdida de capacidad que no son equiparables. La otra demandada se pronunció de la misma forma que lo hizo frente al primer cargo. CONSIDERACIONES Independientemente de que le asiste la razón a la replicante en cuanto que el cargo no logra derruir los pilares jurídicos de la sentencia del ad quem, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente por cuanto no son ciertos sus argumentos.

No es cierto que, desde la demanda inicial ni que, en el alegato propuesto como apelación frente a la decisión del a quo, se hubiera solicitado la aplicación del principio de supletoriedad que consagra el artículo 19 del CST, concretamente, en relación con la analogía. Es cierto que la Sala ha determinado, en ocasiones, para reforzar la protección que contiene el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que se apliquen las que protegen a las mujeres en estado de embarazo, pero también lo es que, es necesario que esas normas hayan sido alegadas, invocadas, por la parte interesada para efectos de que no se violente el debido proceso de su contra parte.

Traer a colación argumentos diferentes a los expuestos en el desarrollo de las instancias, es violatorio del artículo 29 constitucional que consagra el debido proceso y se constituye en un mecanismo nuevo que no es apto en casación. Ciertamente, de las piezas procesales, como, por ejemplo, el libelo inicial y las decisiones de instancias, no se advierte que lo pretendido con el cargo haya sido planteado por quien recurre en casación. Mencionar los artículos 19 y 239 del CST constituye una novedad dentro del proceso que no es procedente en esta instancia casacional.

Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en múltiples decisiones como la SL653-2018, en la que expresó: […] tal pretensión no fue solicitada en el libelo introductorio, por ende, no fue materia de debate en las instancias, como fácilmente se infiere de las piezas procesales que conforman el expediente, particularmente, la demanda, su contestación y las sentencias emitidas en primera y segunda instancia, constituyendo un medio nuevo que no es admisible en el recurso de casación laboral.

Sobre este puntal aspecto se pronunció recientemente la Sala en la Sentencia CSJ SL9584-2017, rad. 44435, en donde se reiteró la SL8546-2017, rad. 51758, en donde se sostuvo: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.

Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias.

Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO LEÓN FORONDA ARBOLEDA contra el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA COMPAÑÍA DE EMPAQUES S.A. «SINTRAEMPAQUES» y la COMPAÑÍA DE EMPAQUES S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00