SL3343-2014 — Corte Suprema

SL3343-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Gustavo Hernando López Algarra

Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La prevalencia de los instrumentos internacionales impone al juez abstenerse de aplicar disposiciones regresivas, aún ante situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad -fidelidad al sistema- Tesis: «Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C - 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Es un mecanismo válido para inaplicar el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones Tesis: «Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » FIDELIDAD AL SISTEMA - Inaplicación por inconstitucional Tesis: «Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias CSJ SL, 17 Jul 2012, Rad. 46825; CSJ SL 18 Sep 2012, Rad. 44424; CSJ SL, 25 Sep 2012, Rad. 48331, se dijo: “De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado. El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad. Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada. Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”. De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 8 May 2012, Rad 41832, se precisó: “El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad. […] “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). […] La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho. […] En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. […]” Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, en cuanto que el Tribunal dispensó a la demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, del requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La inaplicación del requisito de fidelidad al sistema no tiene que ver con darle efectos retroactivos a las sentencias de inexequibilidad PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - Los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho de quien empezó a cotizar bajo la égida de una norma garantista y ante la ocurrencia del riesgo en una normativa más exigente ve frustrada su prestación PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - En materia de derechos sociales, el juez no puede reducirse a la escueta construcción de un silogismo lógico, sino que debe asumir un enfoque multidimensional de la norma jurídica a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de la aplicación mecánica PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Nada impide que una vez declarada la inexequibilidad de una norma, el juez, al afrontar situaciones consolidadas durante su vigencia, inaplique el precepto CONSIDERACIONES I: De acuerdo con la vía directa por la que se orientan las acusaciones, no es objeto de discusión en el recurso, que la demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 55.15%% por enfermedad común, estructurada el 29 de julio de 2005; que para ese momento se encontraba afiliada a la entidad de seguridad social demandada; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad. Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional. Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez. Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias CSJ SL, 17 Jul 2012, Rad. 46825; CSJ SL 18 Sep 2012, Rad. 44424; CSJ SL, 25 Sep 2012, Rad. 48331, se dijo: De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado. El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad. Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada. Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión. De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 8 May 2012, Rad 41832, se precisó: El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad. En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003. (…) En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad. Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”. Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”. Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”. La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho. El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada. A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones. A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral. Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”. Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”. De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez. En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal. Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, en cuanto que el Tribunal dispensó a la demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, del requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Por lo visto los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Persigue la recurrente se case la sentencia del Tribunal, en lo que tiene que ver con la suma adicional requerida para completar la pensión de invalidez, pues, según manifiesta, no se demostró, por parte de ING pensiones y cesantías S.A., su necesidad, situación que en todo caso no debe ser presumida sino debidamente probada. De tal manera, debe recordar está Sala el carácter extraordinario del recurso, que no lo convierte en una tercera instancia, donde no pueden debatirse libremente situaciones no cuestionadas en recurso de apelación, pues su función, únicamente se ciñe a establecer la legalidad o no del fallo atacado; lo anterior, porque en la alzada (folios 264 a 275) se solicitó expresamente lo siguiente: ‹‹por último me permito manifestar que el Señor juez, en aparte alguno del fallo, se refiere al llamamiento en garantía contestado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y en la cual se presentaron una serie de excepciones perentorias, que como se indicó, no fueron resueltas en el fallo de la primera instancia››, sin que nada se dijera frente a la deficiencia probatoria respecto a la suma adicional para completar el monto de la pensión de invalidez de la demandante. Además, al escoger el censor la vía indirecta, únicamente le son permitidas realizar discusiones de índole fáctica, sin que en el mismo se puedan hacer análisis de orden jurídico, como las que se plantean en el recurso, esto es, a quien le corresponde la carga de la prueba y la intelección que debe dársele al artículo 70 de la ley 100 de 1993. Por lo anterior, el cargo no prospera.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 53475 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL3343-2014 Radicación n° 53475 Acta n°. 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia del 22 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA DOLORES MARÍN RODRÍGUEZ le promovió a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., juicio en el que se llamó en garantía a la recurrente.

ANTECEDENTES La demandante solicitó declarar que tiene derecho a percibir la pensión de invalidez por origen común, a partir de la fecha de estructuración, esto es, el 29 de julio de 2005, y en consecuencia de ello, pidió el pago de esa prestación, con las mesadas adicionales, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (folios 4 a 8).

En sustento de lo anterior informó, que a través de dictamen emitido por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., fue declarada inválida con una pérdida de capacidad laboral del 55.15%, con fecha de estructuración del 29 de julio de 2005; que elevó solicitud de pensión de invalidez de origen común, la cual fue atendida mediante oficio DBP – 4214 – 08 del 18 de julio de 2008, que negó la prestación, bajo el argumento que no cotizó las 50 semanas de que trata el artículo 1º de la ley 860 de 2003, y no cumplía con el requisito de fidelidad en ella dispuesto; que presentó 2 derechos de petición, y al no obtener respuestas claras, interpuso acción de tutela; que el 9 de septiembre de 2009, elevó un nuevo derecho de petición, y solicitó aplicar la sentencia C – 428 de 2009, el cual fue negado con oficio del 16 de septiembre de 2009; por último dice que fue vinculada laboralmente y afiliada al sistema general de pensiones que administra pensiones Santander, hoy ING pensiones y cesantías, desde el 11 de marzo de 2004 hasta el mes de julio de 2007.

La administradora demandada se opuso a las pretensiones, e indicó que no se acreditaron los requisitos exigidos en el artículo 1º de la ley 860 de 2003. Admitió unos hechos y negó otros. Propuso como excepciones las de aplicación correcta de la legislación pertinente, de parte de ING pensiones y cesantías, en lo concerniente a la solicitud de pensión de invalidez, y cumplimiento por parte de ING pensiones y cesantías de sus obligaciones respecto a la accionante (folios 47 a 56).

Seguros Bolívar S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó unos hechos y negó otros; frente a las peticiones del llamamiento en garantía, señaló que solo está llamada a responder en los términos y condiciones del contrato de seguro contenido en la póliza provisional de seguros colectiva de invalidez o sobrevivencia. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de invalidez a la demandante, por no cumplimiento de los requisitos legales regulados en la ley, inexigibilidad de la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la demandante por parte de ING fondo de pensiones y cesantías S.A. y consecuentemente de la compañía de seguros Bolívar S.A., inexistencia de traslado a la compañía aseguradora que ampara los riesgos de invalidez y sobrevivencia de afiliados al fondo de pensiones obligatoria por no existencia de cobertura en la respectiva piza provisional Nro. 5030000001104, inexistencia de amparo por incumplimiento de la condición 1ª, numeral 2, y condición 3ª numeral 6, de las condiciones generales de la póliza colectiva de invalidez y sobrevivientes Nro. 5030000001104, límites de cobertura contemplados en las pólizas de seguros de invalidez y sobrevivientes Nro. 5030000001104, prescripción y cobro de lo no debido (folios 100 a 117).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, por sentencia del 4 de noviembre de 2010, declaró no probadas las excepciones formuladas por el demandado, y lo condenó a reconocer a la demandante la pensión de invalidez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con el retroactivo pensional desde el 29 de julio de 2005, debidamente indexado, hasta que fuera incluida en nómina, y dispuso que la compañía de seguros Bolívar S.A., respondiera solidariamente hasta el monto y condiciones pactadas en la póliza de seguros (folio 208 a 263).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la llamada en garantía, el ad quem mediante providencia del 16 de agosto de 2011, confirmó la de primera instancia (folios 22 a 40 del cuaderno del Tribunal). Para ello, y en lo que interesa al recurso de casación señaló, que la fecha de estructuración de invalidez de la demandante fue el 29 de julio de 2005, fecha en la cual la normatividad que se encontraba vigente era la ley 860 de 2003, que en su artículo 1º modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y procedió a citarlo; advirtió que la Corte Constitucional, en sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema contenido en el numeral 1º del artículo 1º de la ley 860 de 2003, por ser regresivo y establecer un requisito más riguroso para acceder a la pensión de invalidez, y en tal sentido el juez de primera instancia, sustentado en el principio de progresividad, se abstuvo de aplicar la norma antes mencionada; que en la solicitud elevada por la demandante, únicamente debe observarse si reúne o no las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, situación que cumple a cabalidad.

Respecto a la mención que debió hacerse frente a las excepciones que se formularon en el llamamiento en garantía, una vez las analizó, encontró que todas, a excepción de la 5ª, se circunscribían a desvirtuar el derecho pretendido por la actora, y como el debate jurídico se resolvió a su favor, era innecesario pronunciarse al respecto; frente a la excepción denominada ‹‹LÍMITES DE COBERTURA CONTEMPLADOS EN LAS PÓLIZAS DE SEGUROS DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES NROS. 5030000001104››, señaló que a folios 80 al 88, la entidad aseguradora se comprometió a responder por ‹‹… la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora en favor de los afiliados al fondo”, entendiendo por suma adicional ‹‹la diferencia existente entre el capital necesario para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes, y el monto de los aportes obligatorios que a la fecha del Siniestro hubiera en la cuente (sic) individual de ahorro del afiliado, más el bono Pensional, si hubiera lugar a él”, situación que fue analizada por el juez de primer grado, toda vez que asentó ‹‹En cuanto a la llamada en garantía esta deberá responder solidariamente hasta la suma estipulada en la póliza de Seguros contratada por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., con la aseguradora COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. mediante la póliza 2030000001104››.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el llamado en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia solicitó su absolución. Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos y uno subsidiario al primero, que fueron replicados.

V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º de la ley 860 de 2003, en la versión ‹‹posterior›› a la declaratoria de inexequibilidad parcial realizada en la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, y en consecuencia de ello, la infracción directa del artículo 45 de la ley 270 de 1996, y del artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003.

En la demostración del cargo indica que el Tribunal, a efectos de reconocer la prestación, acudió al principio de progresividad, y al momento de señalar la norma aplicable, señaló que debía ser la ‹‹versión posterior a la declaratoria de inexequibilidad››, es decir, aquella que exigía únicamente haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración; que con ese actuar se dejó de aplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, vigente a la fecha de estructuración de invalidez; que se olvidó que el artículo 45 de la ley 270 de 1996, dice que las sentencias de inexequibilidad rigen hacia el futuro a menos que la Corte Constitucional module sus efectos hacia el pasado, situación que no se presenta en esta caso; citó apartes de las sentencias proferidas por esta Sala el 22 de junio de 2010, y el 17 de agosto de 2011, radicados 39792 y 36747, respectivamente, y concluyó que se habían resuelto casos idénticos, en los que se estableció, que al no haberse modulado los efectos de la sentencia de constitucionalidad, no era dable aplicar esa decisión con efectos retroactivos.

VI. CARGO SUBSIDIARIO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, y por inaplicación de ‹‹ jurisprudencia de la sala de Casación Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia››. En la demostración del cargo señala que la sentencia atacada desconoce la jurisprudencia de esta Sala, y que los argumentos que lo sustentan son los mismos del cargo principal.

VII. RÉPLICA Señaló que la demandante cotizó al sistema general de pensiones un total de 72.8571 semanas, en los últimos 3 años anteriores a la declaratoria del estado de invalidez, y que al ser declarado inexequible el requisito de fidelidad, es beneficiaria de la pensión deprecada; que la recurrente no es la llamada a cuestionar si se reúnen o no las condiciones mínimas para acceder a la prestación, pues su interés únicamente debe circunscribirse al llamamiento en garantía. VIII.

CONSIDERACIONES De acuerdo con la vía directa por la que se orientan las acusaciones, no es objeto de discusión en el recurso, que la demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 55.15%% por enfermedad común, estructurada el 29 de julio de 2005; que para ese momento se encontraba afiliada a la entidad de seguridad social demandada; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias CSJ SL, 17 Jul 2012, Rad. 46825;

CSJ SL 18 Sep 2012, Rad. 44424; CSJ SL, 25 Sep 2012, Rad. 48331, se dijo: De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión. De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 8 May 2012, Rad 41832, se precisó: El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…) En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.

Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal. Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, en cuanto que el Tribunal dispensó a la demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, del requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Por lo visto los cargos no prosperan. IX. CARGO SEGUNDO Lo estructura de la siguiente manera: Error de hecho en la apreciación de las que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 70 de la ley 100 de 1993. El error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 70 de la ley 100 de 1993, surge toda vez que el Tribunal apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso, yerro que lo llevó a cometer los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez. En la demostración del cargo dice que quien alega un derecho asume la carga de la prueba, razón por la cual, la administradora de fondos de pensiones era quien debía acreditar, que en virtud de la póliza que suscribió con la recurrente, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente, siendo necesaria una suma adicional; cita el artículo 70 de la ley 100 de 1993, y señala que la financiación de la pensión, incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, y el bono pensional, si a él hubiera lugar, y la suma adicional, no todas veces es necesaria, toda vez que el capital para financiar una pensión puede estar completo; que el supuesto de hecho debe estar suficientemente probado, toda vez que no existe presunción legal, y lo que sucede es que los jueces laborales ‹‹…, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hechos, tal y como ocurre en el presente caso››; que esas pruebas no fueron aportadas, y en tal sentido fue condenada sin ningún fundamento probatorio; que no es suficiente la existencia del contrato de seguro, sino que además se debe demostrar la necesidad de la suma adicional.

X. RÉPLICA Expone los mismos argumentos para el cargo primero y el subsidiario. XI. SE CONSIDERA Persigue la recurrente se case la sentencia del Tribunal, en lo que tiene que ver con la suma adicional requerida para completar la pensión de invalidez, pues, según manifiesta, no se demostró, por parte de ING pensiones y cesantías S.A., su necesidad, situación que en todo caso no debe ser presumida sino debidamente probada.

De tal manera, debe recordar está Sala el carácter extraordinario del recurso, que no lo convierte en una tercera instancia, donde no pueden debatirse libremente situaciones no cuestionadas en recurso de apelación, pues su función, únicamente se ciñe a establecer la legalidad o no del fallo atacado; lo anterior, porque en la alzada (folios 264 a 275) se solicitó expresamente lo siguiente: ‹‹por último me permito manifestar que el Señor juez, en aparte alguno del fallo, se refiere al llamamiento en garantía contestado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y en la cual se presentaron una serie de excepciones perentorias, que como se indicó, no fueron resueltas en el fallo de la primera instancia››, sin que nada se dijera frente a la deficiencia probatoria respecto a la suma adicional para completar el monto de la pensión de invalidez de la demandante.

Además, al escoger el censor la vía indirecta, únicamente le son permitidas realizar discusiones de índole fáctica, sin que en el mismo se puedan hacer análisis de orden jurídico, como las que se plantean en el recurso, esto es, a quien le corresponde la carga de la prueba y la intelección que debe dársele al artículo 70 de la ley 100 de 1993.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’300.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, en el proceso que MÁRIA DOLORES MARÍN RODRÍGUEZ le promovió a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., juicio en el que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A..

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 21