CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72995 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3341-2019 Radicación n.° 72995 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CAMPO ELÍAS MONROY CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 17 de julio de 2015, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Campo Elías Monroy Caicedo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle pensión especial de vejez a partir del 4 de julio de 1994, junto con las mesadas pensionales adeudadas y adicionales de junio y diciembre; el incremento por personas a cargo – cónyuge-; los intereses moratorios; lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 4 de julio de 1950 y laboró al servicio de Cristalería Peldar S.A. desde el 7 de enero de 1974 al 1 de enero de 2010, desempeñando los cargos de selector varios, control calidad y mecánico mantenimiento de primera, durante los cuales estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas que le produjeron diversos tipos de enfermedades crónicas de tipo respiratorio, dentro de ellas, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no especificada.

Indicó que contrajo matrimonio con Luz Amanda Tangarife Romero el 13 de julio de 1974, quien no percibe pensión, ni otro ingreso, por lo que depende económicamente de él. Afirmó que la demandada le negó la pensión solicitada, en Resolución n.° 0048129 de 10 de octubre de 2007, que impugnó, recursos que le resolvieron de manera adversa en Resoluciones n.° 036966 y 002211.

Reseñó que el ISS le reconoció pensión por vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en Resolución n.° 11884, que luego reliquidó en la GNR 146130 de 24 de junio de 2013, y no se pronunció de la nueva solicitud de pensión especial que elevó el 18 de abril de 2013. Colpensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación laboral a Cristalería Peldar S.A., su matrimonio con Luz Amanda Tangarife Romero, la negativa de la pensión especial de vejez, los recursos interpuestos y el otorgamiento de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, así como su reliquidación. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, caducidad y, compensación, así como las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y, la genérica (f.° 243-248 cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 8 de abril de 2015 (CD a f.° 599 del cuaderno de instancias) en el que absolvió íntegramente a la demandada, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación y, cobro de lo no debido y, condenó en costas al demandante.

Inconforme, el demandante apeló. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir el recurso del promotor del juicio la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 17 de julio de 2015 (CD a f.° 627 CD cuaderno de instancias) al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión del a quo y gravó con costas al recurrente.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existía discusión en cuanto a que: el demandante laboró al servicio de la empresa Cristalería Peldar S.A. en la planta de Cogua; según certificación de la historia ocupacional expedida por el empleador, desempeñó los siguientes cargos: del 7 de enero de 1974 al 14 de noviembre de 1975 -22 meses, 8 días-, en el cargo de selector varios, área selección de envases; del 15 de noviembre de 1975 al 16 de junio de 1983 -91 meses, 2 días-, cargo control de calidad, área selección de envases y, del 17 de julio de 1983 a 26 de abril del 2007, como mecánico de mantenimiento de primera, en el área de formación de envases.

En cuanto a la pensión especial de vejez, señaló que la tenía como fundamento lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que consagraba las actividades consideradas como de alto riesgo y, que para la calificación de dichas labores, « es necesario que el trabajador demuestre que laboraba en las actividades relacionadas precedentemente y, que sea de manera permanente, debidamente calificadas por las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición », por lo que, añadió, « no es suficiente con acreditar que se laboraba en una empresa de clasificación de alto riesgo pues no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa ».

Luego de lo precedente, se refirió a las pruebas documentales y testimoniales que se acompañaron al plenario, entre ellas, el estudio elaborado por el ISS en febrero de 1988 denominado Estudio Ambiental de Polvo en la Empresa Peldar, el Estudio de Material Particulado de la Planta de Zipaquirá –Peldar S.A., realizado el 5 de febrero de 1997, el Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado realizado por Suratep en marzo de 2001, la historia clínica del actor y las declaraciones rendidas por Pablo Joaquín Cárdenas y Daniel Arturo Rodríguez, de las que concluyó que no se demostró que en los cargos ejercidos por el actor en Peldar, hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante la vigencia de la relación laboral, razón por la cual no condenó a la pensión solicitada.

Además, tampoco accedió al incremento del 14% por cónyuge a cargo, contemplado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, al no haberse acreditado la dependencia económica de la señora Luz Amanda Tangarife Romero del pensionado demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case « la sentencia impugnada que confirmó la de primera instancia en cuanto a la negación de la pensión especial de vejez por exposición a agentes cancerígenos y en sede de instancia la Corte dicte fallo concediendo esta pretensión y sus consecuenciales ». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y, enseguida, se estudiarán los cargos primero y segundo de manera conjunta en razón a que se orientan por la misma vía y pretenden el mismo resultado.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el « artículo 15 del Decreto 758 de 1990 ». Luego de aceptar la conclusión probatoria a la que arribó el ad quem, relacionada con que no se acreditó que el demandante hubiera estado expuesto a « actividades de alto riesgo », expuso: La errónea interpretación del Tribunal de la norma es considerar que ésta señala como causa para que nazca el derecho reclamado que el trabajador haya realizado actividades de alto riesgo y no, como es lo correcto estar expuesto a materiales y operar sustancias comprobadamente cancerígenas (en el presente caso el asbesto) que impliquen riesgo para la salud de los trabajadores (Negrilla del texto).

Advierte que a partir de la interpretación errónea en la que incurriera el Tribunal, el juzgador se concentró en buscar la « prueba científica» de la causalidad entre la actividad desarrollada por el demandante y el riesgo y no, « la simple presencia del material cancerígeno en el ambiente de trabajo que es lo que exige la norma correctamente interpretada » (Negrilla y resaltado del texto).

RÉPLICA La entidad recurrente aduce que la demanda de casación adolece de técnica, en tanto en el alcance de la impugnación, no se hace alusión al proceder que debe seguir la Corte en sede de instancia, así como tampoco expresa si el fallo de primera instancia debe ser modificado, confirmado o revocado. Manifiesta que, si el propósito del recurrente era evidenciar que cumplió con los requisitos legales para acceder a la prestación pensional, debió orientar el cargo por el sendero indirecto; amén que no se explicó, concretamente, en qué consistió la interpretación errónea, ni se atacaron los pilares de la sentencia impugnada.

En cuanto al fondo del cuestionamiento, indica que es cierto que el demandante trabajó para Peldar S.A., no obstante, no existe prueba que permita evidenciar con certeza que los cargos que desempeñó en dicha compañía, lo pusieron en contacto todo el tiempo con sustancias cancerígenas, « así como tampoco en caso de estarlo, no obra evidencia que permita verificar por cuánto tiempo y bajo qué circunstancias se desarrolló dicha actividad ».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de violar, por la vía directa por infracción directa « la Ley 436 de 1998 ». Refiere que en la decisión impugnada el Colegiado de Instancia omitió la preceptiva legal acusada, la que corresponde a una ley aprobatoria de un tratado de la OIT que se refiere específicamente al asbesto como agente cancerígeno. Reitera que: Si las magistradas que negaron la pensión no se hubiesen revelado (sic) contra la norma violada de manera directa como lo hicieron, hubiesen tenido que concluir que de conformidad con tal norma que las normas «se aplica(n) a todas las actividades en que los trabajadores estén expuestos al asbesto en el curso de su trabajo», sin consideración a la prueba de la relación de causalidad entre actividad y riesgo solo determinable a través de expertos, como lo señalaron en el fallo (Negrilla y subrayado del texto).

RÉPLICA Resalta que el recurrente no menciona concretamente cuales de los artículos de la Ley 436 de 1998, no fueron aplicados por el Colegiado de Instancia, con lo que estaría poniendo oficiosamente a esta Corporación a seleccionarlos, potestad con la que no cuenta en esta sede extraordinaria. Reitera que no se atacan con exactitud los pilares de la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES No obstante que el recurrente no señala como debe proceder la Sala en sede de instancia, como lo hace ver el opositor, del escrito con el que se sustenta el recurso puede extraer la Sala que pretende la revocatoria de la sentencia de primer grado, en tanto en ella se le negó el derecho a la pensión especial de vejez a la que aspira en el juicio, para en su lugar, « la Corte dicte fallo concediendo esta pretensión y sus consecuenciales ».

También yerra la censura en el segundo cargo, al acusar la violación de una norma general, «Ley 436 de 1998», sin indicar cuál de sus artículos en concreto fue el que vulneró el Tribunal, actuación con la que desconoce la obligación legal que tiene el recurrente de denunciar el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y que, en razón de la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario y de las restricciones que se le imponen a la Corte a partir del mismo, no le permiten a esta Corporación indagar oficiosamente por la norma particular que hubiese podido ser vulnerada.

Al margen de lo precedente, encuentra la Sala que el asunto que se somete a su consideración es la carga de la prueba que corresponde al trabajador cuando se reclama el reconocimiento de la pensión especial de vejez, en este caso, por exposición a sustancias cancerígenas Sobre el punto, el Tribunal expresó: Frente a este aspecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que para la procedencia y calificación de las labores en trabajos de alto riesgo, es necesario que el trabajador demuestre que laboraba en las actividades relacionadas precedentemente y, que sea de manera permanente, debidamente calificadas por las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, por lo que no es suficiente con acreditar que se laboraba en una empresa de clasificación de alto riesgo pues no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa; esto lo expuso en el radicado 42344 de diciembre de 2014, argumento con el que la mayoría de la Sala considera que se derruye la presunción legal que alega la parte demandante.

En lo concerniente, esta Corporación ha venido sosteniendo que, tratándose de las pensiones especiales de vejez contempladas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, corresponde al trabajador demostrar, que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, que se ejerció de manera permanente, así como que realmente estaba expuesto a sustancias cancerígenas.

Recientemente, en sentencia, CSJ SL 925-2018, la Corporación indicó: De la disertación que antecede, resulta evidente, que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión especial de que tratan las disposiciones legales antes citadas.

Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.

Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: «La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque».

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (Resalta la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar.

(Negrilla y resaltado del texto). De lo que viene de decirse, no se avizora que el juez de segunda instancia, haya incurrido en los dislates que le endilga el censor, conservando así la decisión acusada la presunción de legalidad y acierto, de la que viene revestida. Consecuentemente, en esta parte, la impugnación no prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 3 del Decreto 2090 de 2003, « por haber dado por no probado, estándolo, que el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas de conformidad con los tiempos señalados en la demanda », error proveniente de haber apreciado erróneamente los testimonios de Pablo Joaquín Cárdenas Riaño y Daniel Arturo Rodríguez Cortés. Para concluir, señala: La errónea apreciación de los testigos consiste en no tener en cuenta que a pesar de no ser científicos, durante toda una vida laboral como personas con una inteligencia normal aprendieron a distinguir cuales eran las materias primas que manejaron (entre ellas el asbesto) y captaron la forma como éstas se esparcían por el aire a través de los procesos de transporte (en banda que recorrían (sic) toda el área de trabajo) y partir de procedimientos de aseo consistentes en la aplicación de aire comprimido a los residuos de la producción y del mantenimiento de las máquinas.

Los análisis científicos que el fallo echa de menos están incorporados en la Ley 436 de 1998 y en el convenio de la OIT aprobado por esta norma que han llevado a la humanidad a satanizar el asbesto. El conocimiento sobre toxicidad como cancerígeno del asbesto es ya un hecho notorio incorporado a las leyes como ya se dijo, por lo que de los testigos el Tribunal solo debía indagar sobre si dieron prueba o no de la presencia del asbesto en el lugar de trabajo.

RÉPLICA Advierte que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez, que no puntualizan las pruebas que fueron equivocadamente valoradas por el colegiado, así como tampoco se argumenta de qué manera debieron ser tenidas en cuenta por el juzgador, amén que apoya su alegación en pruebas testimoniales que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no tienen la connotación de pruebas calificadas para los efectos del recurso extraordinario.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, como lo refiere la entidad opositora, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el cargo no resulte estimable, como sucede en el sub lite.

Este último cargo no cumple con la exigencia básica de la técnica que el recurso extraordinario exige, en tanto se soporta en discutir la valoración de las testimoniales, las que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, no tiene la calidad de prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral, dado que, como lo tiene regulado el procedimiento especial laboral, el error de hecho sólo podrá originarse en la falta de apreciación o en la errada valoración de, documento auténtico, confesión judicial o la inspección judicial.

Y aunque la Corte ha admitido la demostración del error de hecho mediante la utilización de pruebas no calificadas, lo ha aceptado bajo la condición de que, previamente se demuestre que el juzgador incurrió en yerro al examinar una prueba calificada o la omisión en su valoración, condición que no se cumple en el presente asunto pues, no se denuncia ninguna de tal naturaleza.

Así las cosas, el cargo no es estimable. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $4.000.000, que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMPO ELÍAS MONROY CAICEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00