CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL334-2022 Radicación n.° 80505 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por YISED VERÓNICA CAICEDO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentado por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, apoderado de la parte demandada, conforme al memorial que obra a folio 71 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 2 cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Yised Verónica Caicedo González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de junio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013 o los que se prueben en el proceso. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de vacaciones, primas de navidad de orden legal, cesantías, intereses de orden convencional, primas extralegales de vacaciones y de servicios, primas técnicas, los aportes a seguridad social; nivelación salarial con el profesional universitario grado 27, vinculados al ISS a través de contrato de trabajo; la indemnización moratoria y, en subsidio de ésta, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios de manera personal a la entidad demandada entre el 1 de junio de 2011 y el 31 de marzo de 2013 como profesional universitaria – abogada -, en la «oficina de cumplimiento de sentencias en el nivel nacional del ISS», en la ciudad de Bogotá. Agregó que en el desempeño de sus funciones recibía órdenes del jefe de la referida oficina, sujeta a un horario, debía acatar los reglamentos y que prestaba servicios en las instalaciones y con los instrumentos de la entidad.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que se vinculó a la demandada a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, mientras que el personal de planta de la entidad estaba regido por contrato de trabajo y se le cancelaban todas las prestaciones de ley. Adujo que la convención colectiva suscrita entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial - de carácter mayoritario-, para el periodo 2001 -2004 se encontraba vigente por haberse prorrogado sucesivamente.

Expuso que devengó un salario de $1.842.345 durante la prestación de sus servicios; que el 31 de marzo de 2013 le fue terminado el contrato de trabajo por «decisión unilateral del ISS», y que durante la vigencia del vínculo nunca le pagaron vacaciones, primas de navidad, incrementos por servicios, cesantías e intereses a las cesantías, prima extralegal de vacaciones y primas técnicas convencionales, razón por la cual las reclamó los días 16 de noviembre de 2012 y 27 de mayo de 2013 (f.os 3 a 13, 156 a 167).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de sucesivos contratos de prestación de servicios, el cargo y el área en la cual laboraba; además, que la demandante prestó servicios en las instalaciones del ISS con elementos proporcionados por éste, que a los trabajadores de planta les eran reconocidas las prestaciones legales y extralegales, que se abstuvo de pagar los beneficios reclamados por la ausencia de nexo laboral y admitió las peticiones realizadas.

Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle. Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que la vinculación de la promotora del proceso se dio de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no existió una relación laboral; además, la accionante celebró los acuerdos de manera libre y voluntaria. Expuso que contrató de esa manera debido a que no contaba en la planta con el personal habilitado para la prestación de los servicios y que las partes actuaron conforme a lo pactado, destacando que en los rubricados se pactó la exclusión de la relación laboral.

Propuso como excepciones las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y las demás que resulten probadas (f.os 171 a 187).

Mediante auto del 29 de abril de 2015 se aceptó la sucesión procesal de la parte demandada con Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del ISS en Liquidación (f.° 396), decisión confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el día 20 de agosto de igual anualidad (f.° 404). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia, mediante fallo del 13 de diciembre de 2016 (f.° 509), resolvió absolver a la parte demandada de todas las pretensiones y condenar en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación de la demandante, mediante fallo del 12 de mayo de 2017, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 556). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los contratos de prestación de servicios se celebraron para que la actora se desempeñara como profesional abogada, en virtud de lo cual, tenía a su cargo las actividades de: capacitar contratistas en las leyes, asesorar afiliados para la pensión, orientar a los pensionados sobre el trámite, forma y términos para interponer los recursos y asistir a reuniones en donde se analizaba la forma de resolver las prestaciones.

Citó la declaración rendida por Yolima del Carmen Durán, quien ratificó las labores ejercidas por la actora, así como las funciones de asesorar, que contaba con oficina propia, no tenía supervisión y era «prácticamente una asesora jurídica». Expuso que de acuerdo con el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, los servidores del ISS se clasificaban en empleados Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 6 públicos y trabajadores oficiales.

Dentro de los primeros se encontraban quienes desempeñaran, entre otros, los cargos de asesor (numeral 6) y los profesionales que prestaban sus servicios en los despachos del presidente, secretario general, seccional, vicepresidente, gerente y director (numeral 13). Indicó que las funciones de la actora, «propias de asesora y abogada», se encuadraban en los numerales 6 y 13 del referido artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, razón por la cual, la condición era de empleada pública y no de una trabajadora oficial, por ende, no existió un contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado y absolvió a la demandada de todas las pretensiones, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acoja las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación. La Corte analizará de manera conjunta los cargos primero y segundo por denunciar el mismo elenco Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 7 normativo, su argumentación se complementa y persiguen idéntico fin y, dependiendo del resultado resolverá el tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Acuerdo 145 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4 de 1996; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del CPTSS y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal absolvió a la entidad porque la demandante tuvo la condición de empleada pública, al estimar que las funciones que desempeñó se enmarcaban en lo dispuesto en los «numerales» 6 y 13 del Acuerdo 145 de 1997. Para ello, asegura, el colegiado consideró que la actora cumplió funciones profesionales como abogada, realizando labores de asesoría jurídica, que corresponden a un asesor, cargos que estaban previstos en el artículo 1 del mencionado acuerdo como desempeñados por empleados públicos.

Luego de referirse a las providencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337, y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, manifiesta que el Acuerdo 145 de 1997 establece que, Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 8 quienes ocupen los cargos de asesores o de profesionales en los despachos del presidente, secretario general, vicepresidente, gerente o director del instituto serían empleados públicos, sin haber determinado las funciones inherentes a cada uno de ellos.

Manifiesta que se aplicaron indebidamente las normas acusadas al considerar que la recurrente ostentó la condición de empleada pública, argumentando que sus funciones eran propias de una asesora y abogada y que encuadraban dentro de los numerales 6 y 13 del decreto referido, pese a que estas no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997.

Sostiene que con lo anterior se incurrió en un error jurídico al considerar a la demandante como una empleada pública y no como una trabajadora oficial, apoyándose exclusivamente en que se desempeñaba como «abogada y asesora», cuando las funciones de dicho cargo no estaban descritas en el Acuerdo 145 de 1997, además, el juez de alzada no constató los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de excepción ni verificó si la actora cumplía esos requisitos.

En tal dirección, afirma que para considerarla como empleada pública era necesario que: i) las funciones del cargo asignado hubiesen estado descritas en los estatutos como propias de una empleada pública; ii) se constatara que las funciones ejercidas resultaban coherentes con las atribuidas al cargo y, iii) se estableciera si la demandante cumplía o no con los requisitos para el desempeño del cargo de excepción. Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 9 VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, las siguientes normas: el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; 3, 4, 5 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4 de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del CPTSS y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Indica que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante cumplió funciones propias del cargo de asesora. 2. No dar por demostrado estándolo que la demandante cumplió funciones asignadas en el Centro de Atención al Pensionado, y no en el despacho del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que los servicios prestados por la demandante al ISS, encuadran en los numerales 6 y 13 del Decreto 416 de 1997. Considera que el error de hecho se dio por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: i) Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.os 18 a 22). Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 10 ii) Constancia de funciones expedido por el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional del ISS Cundinamarca (f.os 23 y 24). iii) Testimonio rendido por la señora Yolima del Carmen Durán. En la demostración del cargo expone que los errores enlistados están probados porque, según los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, la actora fue contratada para desempeñar funciones de abogada, sin que se le hubiera atribuido labores de asesor.

Agrega que si bien, allí se indica como una de sus actividades la de asesorar a los afiliados en el trámite pensional, de ello no se deriva que las labores de la demandante encuadraran dentro del cargo de excepción de asesor. Afirma que estos acuerdos, en concordancia con la constancia emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca del ISS, prueban que las funciones de la actora eran las siguientes: dictar charlas de capacitación a prepensionados, capacitar a los contratistas sobre la normativa, asesorar a los afiliados en el proceso de solicitud y trámite de pensión, orientar a los pensionados sobre términos y trámite de los recursos y solicitudes, asistir a reuniones, cumplir con los desplazamientos programados por la vicepresidencia a las diferentes seccionales, responsabilizarse de los elementos devolutivos y cumplir los informes de actividades.

Posteriormente, a partir del 28 de septiembre de 2012, las Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 11 funciones consistieron en apoyar la gestión administrativa para la entrega de los procesos a Colpensiones. Dice que tales elementos probatorios evidencian: i) que la promotora del proceso fue contratada para desempeñar servicios profesionales de abogada; ii) las funciones correspondían a las propias de un abogado; iii) las labores que ejecutó a partir del 28 de septiembre de 2012 fueron de apoyo en el trámite de la liquidación del ISS y, iv) las actividades asignadas a la demandante no implicaron que estuviera desempeñando un cargo del nivel asesor, aclarando que la ejecución de asesorías no correspondía desempeñar a un cargo de asesor.

Agrega que la prueba documental pone de manifiesto que la accionante, como abogada, no estaba adscrita a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director de la entidad, pues sus actividades fueron cumplidas en el centro de atención al pensionado. Por último, señala que la testigo Yolima del Carmen Durán refirió que la actora asesoraba a los usuarios del ISS en materia pensional y que las inquietudes las consultaba ante el gerente del centro de atención al pensionado, de lo que no se deriva el ejercicio del cargo de asesora.

Sostiene que el Tribunal erró al calificar a la actora como empleada pública, cuando la prueba no acreditaba que Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 12 hubiera desempeñado uno de los cargos de excepción, relacionados en el Acuerdo 145 de 1997. VIII. RÉPLICA La parte demandada antepone que la demandante se vinculó al ISS mediante sendos contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales suscribió de forma libre y voluntaria y llevó a cabo los actos de perfeccionamiento de tal nexo, de ahí que la relación estuvo regida válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Agrega que el ISS cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, esto es, con un recto proceder jurídico y de buena fe. IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con los reparos planteados en los cargos, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la actora ejerció actividades en el nivel asesor y que como profesional estaba adscrita al despacho del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS y calificarla como empleada pública.

Además, si incurrió en la aplicación indebida del Decreto 416 de 1997, aprobado por el Acuerdo 145 de 1997, al estimar que la actora estaba inmersa en los numerales 6 y 13 del artículo 1 de tal normativa. Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 13 Pues bien, en el ámbito fáctico, es claro que el Tribunal incurrió en los errores de hecho porque la actora no ejerció actividades o cargo de nivel asesor y, además, en el desarrollo de sus actividades, como profesional del derecho, tampoco estaba adscrita al despacho del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS.

Para comprobar tal equivocación, debe indicarse que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la accionante y la entidad demandada desde el 1 de junio de 2011 hasta el 2 de diciembre de 2012 (f.os 18 a 22) dan cuenta que fue vinculada por su condición de profesional en derecho, para realizar actividades en el Centro de Atención al Pensionado de la Seccional Cundinamarca, teniendo a su cargo las siguientes actividades: […] 1.

Dictar charlas de capacitación a los pensionados. 2. Dar capacitación a los contratistas en cuanto a normas y leyes. 3. Asesorar a los asegurados en cuanto a su proceso de solicitud de pensión y el trámite que este sigue una vez se ha realizado la respectiva radicación. 4. Orientar a los pensionados respecto al trámite, forma y términos para interponer los recursos ante el Seguro Social en cuanto a la forma de presentar recursos y solicitudes ante el ISS. 5.

Reportar permanente a la gerencia del CAP los trámites pensionales que requieran seguimiento ante la jefatura de atención al pensionado o cualquier otra área del ISS. 6. Asistir a todas las reuniones programadas por el Seguro Social – Departamento Seccional Pensiones para debatir temas específicos relacionados con el estudio y decisión de prestaciones económicas que tiendan a fijar lineamientos. 7.

Cumplir con los desplazamientos programados por la vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera siempre y cuando se relacione con las obligaciones del objeto del contrato. 8. Responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos que se haga en el momento del inicio de sus actividades. hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato. 9.

Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 10. Cumplir oportunamente con los informes de Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 14 actividades ante el interventor del contrato. 11. Cuando diera lugar mantener actualizado el sistema Afe. 12. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social – Pensiones.

Las demás actividades que le sean asignadas en el Instituto de Seguro Social por necesidad del servicio […] Así mismo, según los contratos de prestación de servicios y la certificación emitida el 26 de marzo de 2013 por el jefe del departamento de recursos humanos de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, desde el 28 de septiembre de 2012, se modificó el objeto, en el sentido de que le correspondía «desarrollar y ejecutar todas las obligaciones y actividades que se le encarguen en el marco de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales de abogada dirigidas al proceso de liquidación de la entidad y al desarrollo de las actividades previstas en el Decreto 2013 de 2012», teniendo a cargo las actividades de apoyo a la gestión administrativa a fin de expedir actos, realizar operaciones y actividades necesarias para la liquidación, entrega de procesos a Colpensiones como nuevo administrador, así como realizar el inventario y transferencia de la información (f.os 21, 23 y 24).

Como se advierte, de las anteriores pruebas, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios inicialmente suscritos, la actora se desempeñó como profesional (abogada) y tenía a su cargo dictar charlas a los pensionados y contratistas, asesorar a los afiliados en el trámite pensional, orientar a los pensionados en el trámite de los recursos, entre otros.

Posteriormente, sus actividades Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 15 se relacionaron con el apoyo frente al proceso de liquidación del ISS, así como la entrega de expedientes a Colpensiones. Así, la señora Caicedo González, contrario a lo manifestado por el Tribunal, no tenía un cargo de nivel asesor pues pertenecía al profesional. Tal situación corrobora que las actividades a su cargo se circunscribían de forma primordial, a la orientación y capacitación de los afiliados y pensionados sobre los trámites de pensión y recursos administrativos, así como a la entrega de información y documentación a la administradora de pensiones creada para remplazar al ISS.

Ahora bien, el hecho de que en los contratos de prestación de servicios se indicara entre sus funciones la de «Asesorar a los asegurados en cuanto a su proceso de solicitud de pensión y el trámite que este sigue una vez se ha realizado la respectiva radicación», no implica pertenecer a un nivel asesor, en la medida que solo evidencia que esa asistencia o guía, se impartía a los afiliados en el trámite de reconocimiento pensional, pero n que llevara a cabo labores de asesoría en el direccionamiento de las diversas áreas del ISS.

Aunado a lo precedente, también está claro el error del colegiado al estimar que la actora prestó servicios en alguno de los siguientes despachos: presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director. Y se hace tal afirmación por cuanto las actividades las llevó a cabo en un Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 16 centro de atención al pensionado de la ciudad de Bogotá, según se plasmó en los contratos rubricados entre las partes.

Al encontrar demostrado el yerro fáctico del Tribunal con prueba calificada, la Sala puede adentrarse en el estudio del testimonio denunciado. Al respecto, se tiene que Yolima del Carmen Durán Orozco, quien fue compañera de trabajo de la actora, frente al tema estudiado en casación, informó que laboraban al servicio del ISS en el CAP Antonio Díaz, ubicado en la carrera 15 con calle 116, de la ciudad de Bogotá. Sobre las funciones desempeñadas por la promotora del proceso, indicó que inicialmente le correspondía asistir a los prepensionados a través de la revisión de la historia laboral; que ella tenía una oficina para que «asesorara a todas las personas que llegaran a solicitar información o a solicitar que los asesoraran para poder obtener pensión, ella era prácticamente una asesora jurídica allá»; además, que por regla general no consultaba los casos, en la medida que se resolvían con la simple revisión de la historia laboral, salvo los «complicados», los que eran tratados con el gerente del centro de atención al pensionado, quien fungía como jefe de la accionante.

La Corte debe precisar que, si bien la deponente informó que también inició una demanda en contra del ISS, ello por sí solo no es suficiente para tenerla como interesada en el resultado del proceso, máxime que al tratarse de una compañera de trabajo conoció de forma directa los hechos materia de debate. Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 17 Así lo explicó la Sala al analizar el caso en donde se cuestionaba la imparcialidad de un testigo por estar en curso una demanda judicial contra la misma parte demandada, en la que dijo: Sin embargo, conviene decir que la circunstancia de que un declarante adelante alguna acción judicial en contra de la empresa demandada, no es suficiente para tenerlo como interesado en el proceso en que rinde su versión, como lo pregona el impugnante, pues se requiere además que existan otros elementos de juicio que demuestren su parcialidad; y de otro lado, como lo advierte la sentencia recurrida, dicho trabajador o compañero de labor fue un testigo presencial de los hechos, y nadie mejor para dar cuenta de lo sucedido y de la conducta del demandante.

(CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41198) Aunado a lo dicho, las manifestaciones de la testigo son fiables en la medida que lo declarado coincide con lo evidenciado por la prueba documental atrás analizada, respecto al cargo desempeñado – profesional abogada-, las funciones asignadas y él área o dependencia en la que prestaba sus servicios. Este elemento probatorio fue mal apreciado por el Tribunal, ya que solo tuvo en cuenta algunas afirmaciones de la declarante de forma aislada respecto a que tenía funciones de asesoría y que «prácticamente era una asesora jurídica», de donde derivó que pertenecía al nivel asesor del ISS.

Se afirma lo anterior, porque pese a que la declarante aludió expresamente a que la señora Caicedo González era una asesora jurídica, claramente del análisis integral de su dicho se aprecia que tal expresión hacía referencia a las Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 18 labores de asistencia, orientación y guía dirigida a los pensionados y afiliados sobre los trámites referentes al reconocimiento de las prestaciones a cargo del ISS, en la medida que con la revisión del historial de aportes les indicaba a los interesados si tenían derecho a la pensión o a una indemnización sustitutiva y los orientaba sobre los trámites que debían surtirse, y no de una asesoría a la entidad.

Así, las afirmaciones de la testigo no mostraron que la actora hiciera parte del nivel asesor del ISS. De acuerdo con las pruebas denunciadas, es claro que la demandante no tenía un cargo de nivel asesor, sino de nivel profesional, y sus actividades no las ejercía ante los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS, sino en el Centro de Atención al Pensionado ubicado en la cuidad de Bogotá. En consecuencia, se encuentran configurados los yerros fácticos denunciados.

Ahora bien, en el ámbito jurídico, la Sala encuentra que también incurrió en error el Tribunal al estimar aplicables los numerales 6 y 13 del artículo 1 del Decreto 145 de 1997; norma que dispone quiénes son los empleados públicos del ISS. En efecto, frente al numeral 6 de tal disposición, que establece que son empleados públicos quienes se desempeñen como asesor, se tiene que fue indebidamente aplicado porque la demandante no ejercía un cargo de ese nivel sino profesional.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 19 De otra parte, el colegiado consideró que a la demandante también le resultaba aplicable el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997; sin embargo, tal disposición prevé que serán empleados públicos: «Los Servidores Profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director».

Al respecto, esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de analizar el asunto y definir que, para considerar a un servidor del ISS como empleado público por estar incurso en tal hipótesis, es necesario que cumpla los siguientes requisitos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que el trabajador preste servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en la parte final del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, esto es, que tengan a su cargo funciones de dirección o confianza en la entidad.

Así lo expuso en providencia CSJ SL5545-2019, en donde se reclamaba el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS. En dicha oportunidad la Corte explicó: De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante «se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS, lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial».

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 21 Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 22 secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae (CSJ SL2584-2019).

Entonces, bajo esos derroteros observa la Sala que en los contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se acusa, se plasmó como objeto que la demandante apoyaría a la gerencia seccional del Seguro Social en las actividades allí descritas establecidas por el «DEPARTAMENTO DE PENSIONES», cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego, realmente, prestaba sus servicios directamente a esta última dependencia a la que se encontraba subordinada, y no a la primera.

En consecuencia, de acuerdo con el contexto normativo atrás descrito y con las pruebas reseñadas (f.° 147, 156, 164, 177, 186, 191, y 198), se equivocó el Tribunal al afirmar que «si bien se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral, esta no lo fue de tipo contractual, en la medida que la accionante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial», puesto que según los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, en cuanto sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del Seguro Social, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos.

Además, las actividades que desarrollaba conforme consta en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 23 Acorde con el anterior lineamiento jurisprudencial, es claro que el Tribunal se equivocó también al estimar aplicable al presente caso el numeral 13 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, al considerar que la actora por su condición de profesional (abogada) era empleada pública, cuando conforme a tal disposición, en concordancia con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, era indispensable el cumplimiento de los requisitos antes indicados, ninguno de los cuales cumplió la demandante.

Así las cosas, el colegiado se equivocó jurídica y fácticamente al definir que la actora, al desempeñarse como profesional -abogada- del Centro de Atención al Pensionado ubicado en la cuidad de Bogotá tenía la calidad de empleada pública. Por lo anterior, los cargos prosperan, por lo que la Sala está relevada de analizar el cargo tercero en la medida que perseguía el mismo cometido, a partir de la existencia de un error de derecho sustentado en que solo a través de los estatutos resultaba viable establecer y probar quienes ostentaban la condición de empleados públicos en las empresas industriales y comerciales del Estado.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada su prosperidad. Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 24 X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado encontró que el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado; mencionó el contenido de los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, sobre los elementos del contrato de trabajo, y el Decreto 3135 de 1968 (art. 5), según el cual, las personas vinculadas con las EICE son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, son empleados públicos.

Luego de referir el principio de primacía de la realidad sobre las formas, indicó que la Corte Constitucional consideró que el contrato de prestación de servicios era constitucional. Agregó que la imposición de horario o laborar en las instalaciones de la demandada no implicaba la existencia de un contrato realidad. Explicó que analizaría las pruebas a fin de establecer si se ejerció subordinación sobre la actora y encontró que, si bien obraban circulares y memorandos sobre horario y turnos de descanso, estos estaban dirigidos a funcionarios de planta y trabajadores oficiales, más no a contratistas; además, no tenían firma de recibido de la actora.

Al analizar el testimonio rendido por Yolima del Carmen Durán Orozco, el cual no fue tachado por la parte demandada pese a adelantar proceso en contra del ISS, indicó que de él «no se puede inferir válidamente la subordinación propia de un contrato de trabajo»; por el contrario, la testigo dijo que la actora nunca recibió llamados de atención ni requerimientos.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 25 Concluyó que la promotora del proceso «no cumplió con su carga, esto es, no probó subordinación propia de un contrato de trabajo», en consecuencia, el vínculo correspondió a un contrato de prestación de servicios profesionales, regido según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. La parte actora controvirtió la decisión de primera instancia fundamentándose en la primacía de la realidad sobre las formas y en que no es posible celebrar contratos de prestación de servicios para actividades permanentes, destacando que la actora ejerció funciones del giro ordinario de la entidad, en una actividad misional, de forma continua, por un periodo significativo y con funciones propias de una trabajadora oficial.

Agregó que la prueba documental y testimonial demostró la prestación personal de los servicios, por lo que operaba la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, debiendo la parte demandada desvirtuarla, lo que no hizo. La Sala se adentrará en el análisis de estas temáticas. i) Naturaleza de la vinculación: De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945: «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción».

De ahí que, acreditada la prestación personal de servicios, debe presumirse que estuvo regido por un contrato Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 26 de trabajo. En este caso, no existió discusión sobre aquel elemento, el cual además está debidamente demostrado con los contratos celebrados y las certificaciones emitidas por el jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, a las que se refirió la Sala en sede de casación. Por lo anterior, debe presumirse la existencia de un contrato de trabajo, tal y como lo plantea la parte apelante.

Ello evidencia el error flagrante en que incurrió el a quo, pues le exigió a la promotora del proceso demostrar la subordinación para que fuera factible reconocer el contrato realidad, cuando, acreditada la prestación personal de los servicios operaba la presunción del artículo 20 referido, en punto a que la relación estaba regida por un contrato de trabajo.

De ahí que la carga probatoria de desvirtuarla le correspondía a la parte demandada; sin embargo, las pruebas obrantes en el expediente no acreditan que la trabajadora actuara con independencia o autonomía. Por el contrario, lo que se observa es el ejercicio de la subordinación sobre la actora. En este aspecto resulta relevante la declaración rendida por Yolima del Carmen Durán Orozco, quien no fue tachada por sospechosa y frente a la cual se explicó en sede de casación las razones para otorgarle fiabilidad.

La referida declarante, compañera de trabajo, informó que la accionante nunca se ausentó, «ella no podía faltar nadie podía faltar sin un previo permiso para una cita médica Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 27 o algo»; que siempre llegó puntual a su trabajo, que el ISS les impuso el horario, debían firmar las salidas y no podían llegar ni cinco minutos tarde.

Además, para acceder a los descansos en época de navidad o semana santa tenían que «pagar un tiempo» y cumplir horario hasta las 6 p. m. También relató que el computador, la mesa y la silla con los que trabajaban pertenecían al ISS y que nunca vio que la demandante haya recibido llamados de atención. Agregó que el jefe era el señor Oscar Mauricio Salazar, gerente del Cap Antonio Diaz, quien estaba pendiente de los trabajadores, «supervisaba tiempos, todo»; que él era una persona muy cordial, pero tenían que entregarle informes diarios y mensuales (f.° 505).

En concordancia con lo anterior, la prueba documental informa que todos los elementos con los cuales la actora desarrollaba sus actividades eran del ISS, según órdenes de modificación que dan cuenta de la entrega de un scanner HP, puesto de trabajo y silla los días 21 y 13 de febrero de 2013, y 6 de diciembre de 2012, respectivamente (f.os 49 a 51).

Además, lo manifestado por la única testigo a la que ya se hizo referencia en el estadio casacional, corrobora que la demandante estaba sometida al cumplimiento de horario y compensación del tiempo para el descanso de fin de año conforme el ISS les recordó a todos sus servidores a través de memorandos (f.os 27, 28, 30 a 33), todo lo cual evidencia claramente que la promotora del proceso, durante el tiempo que prestó servicios a favor del accionado, lo hizo bajo la condición de trabajadora dependiente y subordinada.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 28 En este punto, debe precisarse que la imposición de horarios en el sector oficial sí es indicativo de subordinación según el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, por cuanto sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye un claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía o de la libre disposición del tiempo (CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015).

Ahora bien, el hecho de que la actora suscribiera los contratos de prestación de servicios sin ninguna objeción y cumpliera con sus obligaciones, en modo alguno puede entenderse como convalidación de la naturaleza asignada a dichos acuerdos y menos transformar en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente.

Además, debe señalarse que, contrario a lo estimado por el fallador de primer grado, el hecho de que un trabajador no reciba llamados de atención o requerimientos por parte de quien funge como empleador no desvirtúa el nexo laboral, dado que, además de operar la presunción legal ya aducida, en el presente caso se corroboró la subordinación jurídica ejercida sobre la demandante, quedando claramente evidenciados los elementos esenciales de un contrato de trabajo entre las partes.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 29 ii) Calidad de trabajadora oficial: De conformidad con el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 el Instituto de Seguros Sociales fue constituido como empresa industrial y comercial del Estado, en consecuencia, sus servidores por regla general tenían la condición de trabajadores oficiales.

Entonces teniendo en cuenta que, según lo definido en casación, la actora no estaba dentro de las excepciones a dicha regla general y, por ende, no era empleada pública, debe concluirse que ostentó la condición de trabajadora oficial al servicio del ISS. iii) Extremos temporales: Conforme a los contratos de prestación de servicios allegados y las certificaciones emitidas por el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital (f.° 17 a 24), se tiene que la señora Yised Verónica Caicedo González prestó servicios así: Contrato número Fecha inicio Fecha terminación Objeto del contrato Honorario Mensual 5000024493 01-06-2011 31-10-2011 Abogada $1.842.345 5000025165 01-11-2011 30-06-2012 Abogada $1.842.345 5000028966 03-07-2012 30-11-2012 Abogada $1.842.345 5000031694 03-12-2012 31-03-2013 Abogada $1.842.345 De acuerdo con el anterior cuadro, es claro que Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 30 únicamente existieron mínimas interrupciones en la prestación de los servicios (2 días), lo que no implica una solución del vínculo contractual.

Entonces, al tratarse de espacios de tiempo cortos no son suficientes para descartar la unicidad de la relación laboral. Sobre el particular, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares al presente proceso, y ha precisado que esas pequeñas interrupciones no rompen el único vínculo existente entre las partes (sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, reiterada en CSJ SL5165-2017, entre otras).

Por consiguiente, se tendrán como extremos laborales del 1 de junio de 2011 al 31 de marzo de 2013. iv) Aplicación de la convención colectiva: La convocante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo dada su calidad de trabajadora oficial. El acuerdo vigente entre 2001-2004, reconoce en su artículo 1 a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO», y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 31 presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

(f.º 54). Esta Sala en casos de similares supuestos fácticos, ya ha tenido la oportunidad de analizar tales disposiciones para concluir la extensión de sus beneficios a todo el personal vinculado mediante contrato de trabajo, debido a que se trata de un sindicato mayoritario. En sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278, reiterada en SL5165-2017, se indicó: Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: […] Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. En ese orden, es clara la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajadora oficial, tal y como ocurrió en el presente caso y Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 32 en consecuencia, titular de los derechos que le son propios tanto de orden legal como extralegal. v) Prescripción: Como el contrato finalizó el 31 de marzo de 2013, la demandante reclamó ante el ISS el 27 de mayo de esa anualidad (f.º 15) y la demanda fue radicada el 14 de marzo de 2014 (f.º 153), no operó el fenómeno de la prescripción sobre los derechos reclamados y exigibles a la terminación de la relación laboral. vi) Salarios: Para definir esta temática, la Corte se remite a la constancia emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, en donde certificaron los valores pagados a la promotora del proceso de forma mensual (f.° 17), según el cual, ascendió a la suma de $1.842.345. vii) Cesantías e intereses: El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social, prevé lo siguiente: A partir del 1º de enero del año 2002 se congela la retroactividad de la cesantía por diez años.

El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001 en forma retroactiva las cesantías de la Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 33 totalidad de los trabajadores y liquidará sobre dicho monto intereses de cesantía del 12% anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002 y por los años subsiguientes las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del 12% anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente.

Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del 1º de enero del año 2002 intereses equivalentes al 15% anual. En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003.

En los años subsiguientes el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados. A partir de 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001.

La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato. En este caso, como la actora no gozaba del régimen retroactivo de cesantías a la vigencia del Decreto 1252 de 2002, por no haberse vinculado antes del 25 de mayo de 2000, procede la liquidación anual de cesantías junto con sus intereses, así: Anualidad Salario días Cesantías Intereses 2011 $ 1.842.345 210 $ 1.074.701 $ 128.964 2012 $ 1.842.345 360 $ 1.842.345 $ 221.081 2013 $ 1.842.345 90 $ 460.586 $ 55.270 TOTAL $ 3.377.632 $ 405.315 Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 34 Por consiguiente, la Sala condenará a la parte demandada al pago de las sumas indicadas por concepto de cesantías e intereses. viii) Vacaciones: Según lo previsto en el artículo 48 de la convención colectiva se reconoce a los trabajadores un descanso remunerado por cada año de labores, puntualizando que para quienes cuenten con menos de cinco años se les pagarán 15 días hábiles (f.º 61).

Efectuadas las operaciones correspondientes, arrojó por concepto de vacaciones la siguiente suma: ix) Prima extralegal de vacaciones: El artículo 49 de la convención colectiva previó que «Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto», precisando que «A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio, el equivalente a 25 días de salario básico» (f.° 61).

La actora no tiene derecho a tal beneficio, pues no tenía más de 5 años de labores al servicio del ISS. vacaciones salario total 01/06/2011 - 31/05/2012 $1.842.345 $921.173 01/06/2012 - 31/03/2013 $1.842.345 $767.644 TOTAL $ 1.688.817 Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 35 x) Prima de servicios convencionales: La prima de servicios convencional se encuentra establecida en el artículo 50 del referido acuerdo (f.º 61) que establece: […] los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicios al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días hábiles del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre. […]

PARÁGRAFO 2. Tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales. Se practicó la liquidación correspondiente la cual arrojó los siguientes resultados: En consecuencia, se condenará a la parte demandada a pagar la suma de $3.224.105. xi) Prima de navidad legal: El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de periodo Salario días laborados total 2011 (segundo semestre) $1.842.345 180 $921.173 2012 (primer semestre) $1.842.345 180 $921.173 2012 (segundo semestre) $1.842.345 180 $921.173 2013 (primer semestre) $1.842.345 90 $460.586 TOTAL $ 3.224.105 Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 36 noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Efectuados los cálculos pertinentes, arrojó los siguientes resultados: Con base en lo anterior, la suma total corresponde a la cuantía de $3.377.632. xii) Prima técnica: El artículo 41A de la convención colectiva de trabajo establece: A partir del primero de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente (f.° 60). Como se advierte, tal disposición no regula la forma en que opera su reconocimiento, causación, cuantía o la forma de liquidación, tal como fue advertido en decisiones CSJ SL13444-2017 y CSJ SL2053-2020.

Año 2011 2012 2013 Días 210 360 90 salario $1.842.345 $1.842.345 $1.842.345 Valor prima de navidad 1.074.701 1.842.345 460.586 TOTAL 3.377.632 Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 37 Sin embargo, al expediente se allegó la resolución del 9 de enero de 2002, en donde el presidente del ISS reglamentó la prima técnica para los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal en los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS y que son beneficiarios de la convención colectiva, además de regular las causales de pérdida y suspensión de ésta (f.° 93 y 94).

En el artículo segundo se previó:

ARTÍCULO SEGUNDO: CAMPO DE APLICACIÓN, DE LOS CRITERIOS GENERALES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA CUANTÍA DE LA PRIMA TÉCNICA La prima técnica será reconocida a todos los servidores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo vigente, que ocupen cargos de profesionales no médicos, pertenecientes al nivel profesional, y que en la planta de personal adoptada por el Acuerdo 064 de 1994 aparecen identificados en la columna correspondiente a Nivel con el número 4, así: a) Odontólogo, Profesional Universitario, Profesional Asistencial de Apoyo I, II y III, Enfermero y Licenciado de Educación (salud), en cuantía del 10% de la asignación básica mensual. b) Odontólogo especialista y Profesional Especializado en cuantía del 12% de la asignación básica mensual.

Parágrafo: La prima técnica a que se refiere este artículo, no constituye factor de salario y se reconocerá y pagará mensualmente, a partir del 1 de enero de 2002. Como se aprecia, ese acto administrativo reglamentó la concesión de la prima técnica para profesionales no médicos y determinó que se reconocería a los trabajadores profesionales en un porcentaje que variaría, esto es, para el profesional universitario en un 10% de la asignación básica mensual y para el profesional especializado en un 12%.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 38 La Sala, tratándose de un profesional universitario – economista, reconoció la prima técnica con fundamento en lo dispuesto en la citada resolución. Para el efecto consideró: El artículo 41A del instrumento colectivo dispone lo siguiente: A partir del 1 de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. El a quo absolvió de la misma al considerar que en el expediente no obra la reglamentación para su cuantificación. Por su parte, el apelante sostiene que aquella se encuentra incorporada a folios 231 a 233 del expediente.

Una vez revisada la documental, la Sala advierte que, en efecto, corresponde a la resolución que la regula y que prevé lo siguiente: La prima técnica. Será reconocida a todos los servidores beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo vigente que ocupen cargos de profesionales no médicos, pertenecientes al nivel profesional, y que en la planta de personal adoptada por el Acuerdo 064 de 1994, aparecen identificados en la columna correspondiente a Nivel con el número 4, así: a) Odontólogo, profesional universitario, profesional asistencial de apoyo I, II, III, enfermero y licenciado en educación (salud), en cuantía del 10% de la asignación básica mensual. b) Odontólogo especialista y profesional especializado en cuantía del 12% de la asignación básica mensual.

PARÁGRAFO - La prima técnica a que se refiere este artículo, no constituye factor de salario y se reconocerá y pagará mensualmente a partir del 1 de enero de 2002. Así las cosas, y teniendo en cuenta que conforme a los contratos obrantes a folios 20 a 70 la actora se desempeñó como profesional universitario, procede el reconocimiento de la prima técnica a partir del 22 de julio de 2010, en cuantía del 10% de la asignación básica mensual que se encuentra certificada a folios 18 y 19 del expediente, que equivale a $6.045.773.70 cuya indexación […] (CSJ SL4345-2020).

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 39 Con base en el anterior lineamiento y teniendo en cuenta que, según los contratos de prestación de servicios, la demandante se desempeñó como profesional universitaria, abogada, procede el reconocimiento de la prima técnica en un porcentaje del 10% de la asignación básica. Efectuados los cálculos pertinentes, la parte demandada deberá pagar a la actora la suma de $4.053.170 a título de prima técnica desde el 1 de junio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013. xiii) Aportes al sistema de seguridad social: Con ocasión de la declaratoria de un verdadero contrato de trabajo, el demandado, en calidad de empleador, debe asumir la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Por ende, como la actora pagó esas cotizaciones le debe ser devuelta la proporción a cargo del empleador, tal y como lo reclamó en la demanda inaugural.

En tal sentido, la Corte ha avalado la devolución al trabajador de los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud, en el porcentaje que le correspondía al ISS, ya que por tratarse de un vínculo de trabajo subordinado corresponde asumirlos tanto al empleador como al trabajador (CSJ SL5545-2019). Efectuadas las operaciones correspondientes sobre la historia laboral, planillas y comprobantes que evidencian los valores cancelados por concepto de salud y pensión, teniendo Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 40 en cuenta la proporción que le correspondía asumir al empleador, la Corte encuentra que tiene derecho al pago de $3.282.760 por concepto de devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. xiv) Nivelación salarial: Pese a que se reclamó en el escrito inicial la nivelación salarial con el profesional universitario grado 27, la parte actora no hizo el mínimo esfuerzo probatorio para demostrar la procedencia de su súplica, dado que no acreditó que las funciones que cumplían los profesionales universitarios con quien pretende compararse eran similares a las que tenía a cargo, menos aún que tuvieran el mismo grado o categoría. Por consiguiente, se absolverá de esta súplica. xv) Indemnización moratoria: Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

La Sala considera que en el presente caso es viable la indemnización moratoria en la medida que quedó Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 41 demostrado que la actora estaba sometido a la subordinación en el desarrollo de sus actividades, que debía cumplir horario, sus funciones las desempeñaba con los medios y elementos suministrados por la demandada, así como que tenía que trabajar tiempo adicional al horario habitual para disfrutar de los descansos de fin de año. Por ende, no es posible admitir que la accionada actuara bajo la creencia de sostener una relación de naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso dan cuenta que durante su ejecución ejerció, a sabiendas, una subordinación típicamente laboral sobre la demandante.

Adicionalmente, la entidad demandada no aportó elemento de juicio alguno del cual se pudiera derivar razonablemente que contaba con el convencimiento de que el vínculo que la unía con la promotora del proceso era de tipo ajeno al laboral o que en verdad estuviera regido por la Ley 80 de 1993. Así, solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con el trabajador un contrato laboral, es viable considerar que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la simple negación de la existencia de contrato de trabajo.

Ahora bien, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios lo que evidencia es que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente al desarrollo del Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 42 objeto social de la entidad, con los cuales se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo.

En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648- 2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales.

Postura que ha sido reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. Acorde con los presupuestos fácticos indicados y la jurisprudencia, no se advierte razón para exonerar al ISS de la indemnización moratoria, la cual debe calcularse desde el vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (31 de marzo de 2013), a razón de un día de salario equivalente a $61.412 - según el último sueldo mensual devengado ($1.842.345; f.° 17)-, desde el 30 de junio de 2013 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015 (CSJ SL194-2019).

Así las cosas, se revocará la absolución impuesta en primera instancia para en su lugar condenar a la indemnización moratoria, la cual asciende a la suma única Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 43 de $38.812.384, en razón a 632 días entre el 30 de junio de 2013 y el 31 de marzo de 2015. Además, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real.

Por lo anterior, se ordenará la actualización – súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, indexación que se calculará desde el 1 de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago. Acorde con todo lo anterior, la Sala revocará íntegramente la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar la existencia de contrato realidad, condenar por los conceptos indicados y declarar no probada la excepción de prescripción, y absolver al demandado frente a las pretensiones que no tuvieron prosperidad.

Las costas de primer grado a cargo de la demandada. Sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YISED VERÓNICA Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 44 CAICEDO GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR íntegramente la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2016, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar: 1) Declarar la existencia de un contrato realidad entre la señora YISED VERÓNICA CAICEDO GONZÁLEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, desde el 1 de junio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, desempeñando el cargo de profesional abogada. 2) Condenar a la parte demandada a pagar las siguientes sumas de dinero: a) TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.377.632) por concepto de cesantías.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 45 b) CUATROCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS ($405.315) por intereses a las cesantías. c) TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CINCO PESOS ($3.224.105) a título de prima de servicios. d) TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.377.632) por prima de navidad legal. e) UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.688.817) por concepto de vacaciones. f) CUATRO MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA PESOS ($4.053.170) por prima técnica. g) TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($3.282.760) como reembolso de las cotizaciones efectuadas por la trabajadora al sistema de seguridad social en salud y pensión. h) La suma única de TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($38.812.384), como indemnización moratoria, correspondiente a razón de 632 días entre el 30 de junio de 2013 y el 31 de marzo de 2015, debiendo la demandada pagar la indexación sobre esta condena desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago efectivo.

Radicación n.° 80505 SCLAJPT-10 V.00 46 TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada frente a las restantes pretensiones.

QUINTO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.