CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL334-2021 Radicación n.° 73463 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que en su contra le instauró RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN. I.

ANTECEDENTES Rodrigo Castrillón Pontón llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que sea condenado al Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 27 de abril de 2005, junto con las mesadas ordinarias y adicionales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación (f.° 69 a 70 del expediente del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que nació el 20 de julio de 1979; que se afilió al fondo demandado el 11 de febrero de 2002; que en el año de 2004 empezó a presentar vértigos, disminución de la capacidad auditiva y pérdida de equilibrio; que en dicho año se le ordenaron unos exámenes para determinar la enfermedad, pero no fueron los pertinente ni conducentes; que el 27 de abril de 2005 fue la última cotización que efectuó, data en la que fue desvinculado laboralmente, sin saber si fue por causa de la enfermedad que estaba padeciendo; que los años de 2005, 2006 y 2007 su salud se deterioró y la EPS ordenó remitirlo al otorrino quien dispuso la práctica de exámenes pero el tratamiento fue equívoco en razón a la patología que padecía; que a finales de 2007 y en el transcurso de 2008 su salud empeoró por completo; que en el 2009 recurrió a un médico particular, puesto que los tratamientos y procedimientos de la EPS no determinan su enfermedad.

Dijo, que el especialista en neurología de la Clínica Tequendama, descubrió el origen del vértigo que tenía al igual que la disminución total de la audición y de la visión que conllevaba a perder el equilibrio; que en razón al diagnóstico emitido por el profesional de salud al detectarle Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 3 un tumor cerebral, fue traslado de urgencias a la Clínica Nuestra Señora de los Remedios, en donde fue intervenido quirúrgicamente, de un meningioma gigante en la base del cráneo, bacteriemia y traqueítis invasivo fosa posterior y múltiple hidrocefalia con parálisis facial; que después de realizar dos cirugías, el 20 de octubre y 9 de noviembre (no indica año) el cirujano diagnosticó que la enfermedad ya era demasiado progresiva y degenerativa; que el 7 de diciembre de 2010 elevó derecho de petición a la AFP accionada reclamando la pensión de invalidez; que el 16 de diciembre de 2010, fue remitido por la demandada a la IPS Suramericana S. A., que el 14 de enero de 2011, le determinó una PCL del 66.85 %, con fecha de estructuración 22 de agosto de 2010.

Manifestó, que mediante Comunicación n.° 2011-26492 de 24 de enero de 2011, la AFP Protección S.A., negó la prestación reclamada, por cuanto no contaba con las 50 semanas en los tres años previos a data en que se le estableció el estado de invalidez; que formuló acción de tutela y el Juez 16 Penal Municipal de Garantías, al que le correspondió su conocimiento, el 20 de marzo de 2014 concedió el amparo de forma transitoria, ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez y dispuso en el término de cuatro meses iniciar la respectiva demanda ante la jurisdicción ordinaria y que a la convocada se ha resistido al reconocimiento de la pensión no obstante existir una orden constitucional (f.° 70 a 72 ibídem).

Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 4 Al replicar la demanda, la AFP Protección S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la afiliación del actor al fondo desde el 11 de febrero de 2002; la reclamación que elevó, su remisión a la IPS Suramericana S. A., quien determinación la PCL, la fecha de su realización, la negación de la pensión reclamada, la interposición de la acción de tutela y su amparo en forma transitoria por el Juez constitucional.

Sobre los restantes señaló que no eran ciertos o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, pago y compensación, falta de cumplimiento de los presupuestos normativos, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 94 a 103 ib.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el 26 de mayo de 2015 (f.° 214 a 215 en relación con el Cd y acta del cuaderno del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito de falta de prueba de los presupuestos fácticos que otorgan el derecho demandado y en consecuencia ABSOLVER a la ADMINISTRADORA PENSIONES Ý CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN quien se identifica con la cédula […].

SEGUNDO: El despacho se abstiene de condenar en costas a la parte demandante, a pesar de haber sido vencida en este juicio, por cuanto la duda tuvo que ser resuelta en favor de la parte demandada, en razón a que la carga de la prueba le correspondía al demandante, por lo anterior el Despacho Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 5 considera de que no sería procedente en este caso condenar en costas a la parte demandante, por lo que no se condenará en costas a favor de ninguna de las partes, pues la parte demandada, tampoco probó que el demandante no tuviera derecho a la pensión más allá de cualquier duda.

TERCERO: Como quiera que la sentencia es adversa a las pretensiones del demandante, en caso de que la misma no sea recurrida por parte de su apoderado judicial, se enviará el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, a efecto de que se surta el grado de CONSULTA de la sentencia en a favor del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 30 de septiembre de 2015, (f.° 8 a 16, en relación con el acta y Cd, del cuaderno del Tribunal), revocó la decisión del a quo y su lugar ordenó:

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar a RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN la pensión de invalidez a partir del 1 ° de marzo de 2005 en cuantía equivalente al salario mínimo mensual vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes anuales de ley.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a pagar a RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN la suma de $75.742.100 por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2015, incluidas las mesadas las adicionales y reajustes anuales de ley. La demandada continuará pagando desde el 1 ° de octubre de 2015 la suma de $644.350 por concepto de mesada pensional sin perjuicio de los reajustes anuales a que haya lugar.

TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a pagar a RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN la suma de $14.052.650 por concepto de INDEXACIÓN sobre las mesadas pensionales causadas desde el 1 ° de marzo de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2015. Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a pagar a RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

QUINTO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S.A., para que, solo en el evento de haber pagado al demandante dineros por concepto de devolución de saldos o mesadas pensionales en cumplimiento a la orden de tutela, descuente del retroactivo liquidado las sumas que por estos conceptos pagado al actor. Asimismo, se autoriza a la demandada para que descuente de las mesadas pensionales los aportes que deben trasladarse al sistema general de salud, excepto sobre las mesadas adicionales.

SEXTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de PORTECCIÓN S.A., y a favor de RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN. Liquídense por la Secretaría las de esta instancia e inclúyase la suma de $1.000.000 como agencias en derecho. Destaco, en razón a la apelación del actor, resolver los siguientes problemas jurídicos: i) si el demandante tiene o no el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo cual adujo se establecerá cuál es el diagnóstico o motivo que llevó a calificarlo con una PCL del 66.85 % por parte de SURA y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y, ii) determinaría si el requisito de las 50 semanas exigidas, deben acreditarse con anterioridad a la fecha de estructuración de la pensión de invalidez o de la última semana cotizada.

Precisó, como supuestos fácticos no discutidos, i) que el demandante fue calificado por Sura y por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca con una PCL del 66,85 %; ii) que la fecha del Dictamen de SURA fue del 4 de enero de 2011 y el de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 5 de marzo de 2015; iii) que la primera fijó como fecha de estructuración el 22 de agosto de 2010 y, la Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 7 segunda, el 21 de enero de 2010; iv) que el origen de la invalidez era común y, v) que el actor solicitó a Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de invalidez el 7 de diciembre de 2010, pero le fue negada mediante Comunicación n.° 2011-26492 del 24 de enero de 2011 por no contar con las semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Determinó, que al accionante la asiste el derecho a la pensión de invalidez, toda vez que satisface los requisitos establecidos en la jurisprudencia para acceder a la prestación que reclama, puesto que cuenta con una PCL del 66.85% y padece una enfermedad denominada meningioma gigante en la base del cráneo, bacteriemia y traqueítis invasivo fosa posterior múltiple e hidrocefalia con parálisis facial.

Además, porque el resumen de la historia clínica que obra en el dictamen, precisa una enfermedad crónica y progresiva y, por lo tanto, las 50 semanas que se deben tener en cuentan son las previas a la última cotización que se realizó. Refirió que en ciertos casos la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral, que se da cuando el afiliado padece alguna enfermedad crónica, degenerativa o congénita en donde la PCL es paulatina.

Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia CC T-885- 2011, que tal situación ocurre porque las juntas de calificación de invalidez toman como parámetro para Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 8 determinar la fecha de estructuración la data en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la misma, sin tener en cuenta que quizás para esa calenda no se ha presentado una PCL permanente y definitiva en los términos del Decreto 917 de 1999.

Agregó, que tal circunstancia para la Corte Constitucional genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez, porque no tienen en cuenta de que se tratan de enfermedades o manifestaciones que empeoran con el tiempo y la persona puede continuar con su vida laboral con relativa normalidad, hasta que por su condición de salud les es imposible continuar cotizando al sistema.

Adujo que en la sentencia CC T-273-2015, se concluyó, que, […] cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, la fecha de estructuración debe ser aquella en la que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando y no la señalada retroactivamente en la calificación, pues sólo indica cuando se presentó los primeros síntomas […].

Y, añadió que “es preciso traer a colación la jurisprudencia de esta Corporación donde se ha explicado que el estado de invalidez de quien padece una enfermedad degenerativa se materializa en el momento en que no puede continuar trabajando", citando a modo de ejemplo las Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencias CC T-561-2010, CC T-163-2011 y CC T-485- 2014.

Expuso, que en esa misma sentencia se dijo que las 50 semanas de cotización deben contabilizarse antes de la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez cuando el afiliado padece una enfermedad degenerativa y a pesar de no haber cumplido con las semanas cotizadas a la fecha de estructuración, éste continúa cotizando sin que sea posible considerar que para esa fecha ha perdido la capacidad laboral de forma permanente y definitiva.

Señalo, de acuerdo con lo anterior, que el demandante tiene una enfermedad crónica, donde la fecha de estructuración de la invalidez no coincide con la data de calificación, puesto que la calenda en que Rodrigo Castrillón Pontón realizó su última cotización al sistema fue el 28 de febrero de 2005, ya no podía continuar trabajando. Adujo, que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 917 de 2003, el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez no representa el momento en el que el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

Explicó, que en el caso de Rodrigo Castrillón Pontón, cuenta con más de las 50 semanas en los tres (3) años anteriores al 28 febrero de 2005, tal como se evidencia en la copia de la historia laboral aportada al proceso y, por lo tanto, satisface los requisitos para acceder a la pensión de invalidez dispuesto por la Ley 860 de 2003. Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme el fallo del a quo (f.° 11 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiaran a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa, Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 28, 39, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, y 42 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 3 del Decreto 917 de 1999 y 3 del Decreto 1507 de 2014. Dada la vía de puro derecho que lo orienta, no discute las consideraciones fácticas efectuadas por el juzgador de segunda instancia. Lo que cuestiona, es que concluyera que las semanas de cotización exigidas en la ley para acceder al derecho a la pensión de invalidez deben contabilizarse antes de la última cotización. Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 11 Refiere que, por lo anterior, el Tribunal basó sus equivocados discernimientos jurídicos en varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional, por lo que la acusación se dirige principalmente bajo la modalidad de violación de la ley por la interpretación errónea, siguiendo los derroteros fijados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la correcta formulación de un cargo en casación, cuando la sentencia impugnada se ha basado en un criterio jurisprudencial.

Aduce que también se denuncia la infracción directa de otras disposiciones legales, puesto que de haberlas tenido en cuenta, habrían concluido que en este caso la determinación de las semanas cotizadas por el demandante para establecer si reúne los requisitos para ser pensionado corresponde a la fecha en que se estructuró su estado de invalidez y no en una fecha anterior.

Destacó de que en lo esencial de su argumentación, el ad quem consideró que: En el resumen de la historia clínica que obra en el dictamen este diagnóstico refleja una enfermedad crónica y progresiva y por lo tanto, las 50 semanas se contabilizan antes de la última cotización. Ciertamente, esta Sala tiene sentado el criterio de que existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar es diferente a la fecha que indica en el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Ello se da, [cuando] padece [una enfermedad] degenerativa o congénita en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia CC T-885 de 2011; para la Corte Constitucional, esto ocurre porque las Juntas de Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 12 Calificación de Invalidez toman como parámetro para determinar la fecha de estructuración la fecha en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, sin tener en cuenta que quizás para esa fecha no se ha presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva en los términos del Decreto 917 de 1999.

Tal circunstancia para la Corte Constitucional genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez porque no tienen en cuenta que por tratarse de enfermedades o manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud es imposible continuar cotizando al Sistema.

Y luego de citar apartes de la sentencia CC T-723-2015, remata su argumentación señalando: En la misma sentencia la Corte también señaló que las 50 semanas de cotización deben contabilizarse antes de la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez cuando el afiliado padece una enfermedad degenerativa ya a pesar de no haber cumplido con las semanas cotizadas a la fecha de estructuración, éste continúa cotizando sin que sea posible considerar que para esa fecha ha perdido la capacidad laboral de forma permanente y definitiva.

Explica, que los discernimientos citados por parte del Juez de la alzada son abiertamente equivocados y contienen un desacertado entendimiento de las normas que gobiernan la estructuración del estado de invalidez y los requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez en el sistema general de pensiones, en particular del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003, el que transcribe, para decir que esta disposición legal es clara al advertir que la densidad de cotizaciones exigida, 50 semanas, debe ser determinada en la fecha de estructuración del estado de invalidez, esto es, esas semanas deben contarse a partir de que el afiliado es legalmente declarado inválido, hito para establecer tal presupuesto.

Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 13 Agrega, que tal normativa no consagra diferenciación o excepción alguna dependiendo el tipo de enfermedad que padezca el afiliado ni un tratamiento diferencial dependiendo si el afiliado ha cotizado o no después de enfermarse, de tal manera que el ad quem hizo una distinción que no ha hecho el legislador.

Plantea, asimismo, la infracción directa del artículo 3° del Decreto 917 de 1999, vigente para la época de los hechos, en la que se hace referencia al tema de la fecha de estructuración o declaratoria de la PCL; también citó el 3° del Decreto 1507 de 2014 que derogó el precepto anterior, el que dispuso, entre otros aspectos, el de la fecha de estructuración, las que acopio, para decir que ambas normativas determinan con precisión que la estructuración de estado de invalidez puede ser anterior a la fecha en que se califique o evalúe ese estado, de la que adujo, es apenas obvió, pues de no ser así coincidiría la calificación de la invalidez con la de estructuración, por lo que halló desatinada la conclusión del Colegiado.

Al respecto rememoró lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en las sentencias CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27464 y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902, en la que se recordó lo expuesto en la CSJ SL, 14 jun. 2005, sin indicar radicación. Manifestó que las providencias de la Corte Constitucional no guardan relación con la situación planteada en este caso, en tanto se trata de afiliados de que pese a presentar los síntomas de la enfermedad sigue Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 14 cotizando y, en el presente asunto, el actor realizó su última cotización el 27 de abril de 2005 y su invalidez se estructuró después, esto es, el 21 de enero de 2010.

Reitera el quebranto del artículo 3° del Decreto 917 de 1999, en cuanto no reparó en dicho disposición legal, en punto a que dispone con claridad que la fecha de estructuración del estado de invalidez debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica, esto es, se ha de establecer con base en análisis de naturaleza técnica y especializada, lo cual no puede realizarse con elucubraciones de orden jurídico que no tengan en cuenta los exámenes y valoraciones médicas que den cuenta de la verdadera situación médica del afiliado.

Resalta, que el Tribunal impuso sus propias valoraciones médicas sobre la prueba idónea, sin ningún apoyo técnico o científico de profesionales especializados, al punto de que se atrevió a calificar la patología del trabajador que dio origen a la calificación de su estado de invalidez, como una enfermedad degenerativa y progresiva, sin que exista alguna evidencia médica que así lo acredite, cuando desde la Ley 100 de 1993, estableció que la calificación del estado de invalidez debe hacerse por organismos técnicos, especializados, con base en el manual único de calificación de invalidez.

Adiciona que no desconoce que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia considera que, en materia de determinación de la pérdida de la capacidad Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 15 laboral, los jueces gozan de facultades para formar libremente su convencimiento, pero ello en modo alguno los habilita para desechar la apreciación de pruebas idóneas producidas por entidades técnicas y especializadas integradas por expertos en la materia, a las que la ley les encargó la función de dictaminar ese hecho y que por mandato legal son las autorizadas para acreditar la disminución de la aptitud laboral de una persona, como en este caso lo fue una junta de calificación de invalidez, respecto de la fecha de estructuración de la invalidez del actor.

Por último dice que la interpretación del Tribunal desconoce que el Sistema de Pensiones en relación con la pensión de invalidez, funciona bajo las reglas clásicas del aseguramiento, de tal forma que la prestación debe estar financiada antes de que se origine la contingencia o el riesgo protegido y que las equivocaciones jurídicas en las que incurrió el colegiado incidieron en lo decidido en la providencia impugnada, pues el actor tenía acreditados los requisitos para obtener la pensión que depreca, cuando ello no es así (f.° 12 a 17 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de segunda instancia, Por la VÍA INDIRECTA la aplicación indebida de los artículos 39, modificada por el 1° de la Ley 860 de 2003, 40, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 42 y 69 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 16 Refiere que los quebrantos normativos antes denunciados se presentan como consecuencia del siguiente error de hecho en que incurrió el Tribunal: Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante continuó haciendo cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la estructuración de su estado de invalidez, presentada el 21 de enero de 2010.

Aduce que el yerro mencionado se presentó como consecuencia de la falta de apreciación del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. Manifiesta que el Juez plural para imponer el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez se apoyó, en que, En la misma sentencia la Corte también señaló que las 50 semanas de cotización deben contabilizarse antes de la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez Cuando el afiliado padece una enfermedad degenerativa ya pesar de no haber cumplido con las semanas cotizadas a la fecha de estructuración, éste continúa cotizando sin que sea posible considerar que para esa fecha ha perdido la capacidad laboral de permanente y definitiva.

Razona, que en virtud de lo anterior el Tribunal entendió que el demandante continuó haciendo cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de su estado de invalidez. Inferencia, de la que adujo es equivocada por cuanto el actor solamente cotizó al sistema hasta el 27 de abril de 2005, hecho que tuvo en cuenta el Tribunal, pero su invalidez se estructuró el 21 de enero de 2010, lo que indica que no hizo ninguna cotización Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 17 después de que se estructuró tal estado, pues había dejado de pagarlas casi cinco años antes.

Dice, que lo anterior se dio porque el ad quem dejó de valorar el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, experticia que indica como fecha de estructuración del estado de invalidez del actor «21/07/2010» Discurre, que es tan ostensible la equivocación fáctica del Tribunal al partir del supuesto de que el demandante siguió haciendo cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la fecha en que se estructuró cuando está demostrado que había dejado de cotizar mucho tiempo atrás. Añade, que ese desacierto tuvo incidencia definitiva en la decisión que se adoptó que llevó a entender que en este asunto eran predicables los criterios jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional que permite contabilizar las semanas de cotización exigidas para obtener el derecho a la pensión de invalidez en una fecha distinta a la legalmente establecida.

Infiere, que de no haber incurrido en ese yerro el Fallador, habría confirmado la decisión del Juez singular, en tanto que el accionante no reunía los requisitos para tener derecho a la pensión deprecada (f.° 17 a 19 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CARGO TERCERO Atribuye al Tribunal, la violación, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa de los artículos 1º y 5º de la Ley 4ª de 1976, 79 a 82 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el 48 de la Carta Magna.

Manifiesta que el ad quem incurrió en un desatino jurídico al considerar que son procedentes las mesadas adicionales para las pensiones que se reconozcan en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues solo están contempladas para el de prima media con prestación definida. Agrega que no existe ninguna disposición legal que imponga dicha obligación a cargo de Protección S. A., porque el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no hace referencia «a pensiones reconocidas por administradoras de fondos de pensiones» y el 142 de la Ley 100 de 1993 no lo estableció expresamente, y que la Corte Constitucional no hizo alusión a los pensionados del RAIS, es decir, la sentencia CC C-409- 1994, a través de la cual declaró la inexequibilidad parcial del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, no extendió el derecho a la mesada adicional a quienes perciben la prestación en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Aduce que cuando el artículo 50 ibídem dispuso mantener la mesada adicional a quienes estuvieran Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 19 «pensionados», hacía alusión a quienes ya gozaban del derecho y, por tanto, no a los del régimen de ahorro individual con solidaridad, porque ese esquema no existía para entonces y, además, que su regulación está contemplada en el capítulo V del estatuto de la seguridad social.

Por último, sostiene que las modalidades de prestación de vejez a que se refieren los artículos 79 a 82 de la Ley 100 de 1993, renta vitalicia inmediata, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia comprenden 12 mensualidades por año, de modo que excluyen las mesadas adicionales de junio y diciembre, por ende al no estar previstas para las pensiones que corresponde al RAIS, no era dable que el Juez de alzada profiriera condena en tal aspecto, por lo que quebrantó las normas acusadas y el cargo está llamado a prosperar (f.° 19 a 24 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida en el cargo primero, están a salvo de la discusión los siguiente hechos: i) que el demandante se afilió a la AFP accionada el 11 de febrero de 2002; ii) que fue calificado por Sura el 14 enero de 2011 y por la Junta Regional de calificación de Invalidez del Valle del Cauca, el 5 de marzo de 2015, y en ambos eventos se determinó una PCL del 66,85 %; iii) que la primera fijó como fecha de estructuración el 22 de agosto de 2010 y, la segunda, el 21 de enero de 2010; iv) que se le diagnosticó meningioma invasivo fosa posterior múltiple; v) que cotizó al Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 20 sistema general de pensiones un total de 102.28 semanas y, vi) que el último aporte que realizó al fondo fue el 28 de febrero de 2005.

En lo que concierne a la acusación, se imputa la interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, alegando que esta normativa consagra, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, el cumplimiento por parte del afiliado de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años previos a la estructuración de la misma y no como lo consideró el ad quem a partir de la última cotización que efectúo. Así las cosas, la Sala debe definir si el fallador de segundo grado erró al conceder la pensión de invalidez, a partir de la data en que el señor Castrillón Pontón realizó el último aporte al sistema general de pensiones, el 28 de febrero de 2005, no obstante la PCL del 66,85 % se estructuró en el 21 de enero de 2010, conforme a los dictámenes aportados al proceso.

A efecto, se tiene que en múltiples oportunidades, la Corte ha destacado que por regla general la norma que gobierna el asunto es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, de manera que los periodos de cotización válidos para su causación son aquellos que se efectuaron antes de la estructuración de la contingencia amparada, sin embargo, no puede pasarse por alto que varió su postura respecto del momento a partir del cual puede contabilizarse el número de cotizaciones, diferente a la de la Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 21 estructuración de la invalidez, solo en casos excepcionales cuando el afiliado padece enfermedades consideradas congénitas, crónicas, degenerativas o progresivas.

En sentencia CSJ SL3275-2019, reiterada entre otras en las CSJ SL3779-2019 y CSJ SL770-2020, adoctrinó lo siguiente: […] en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 22 En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. […] En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario.

También, en la sentencia CSJ SL4148-2020, se dice lo siguiente: 4º) Regla general de la norma aplicable en caso de la pensión de invalidez y momento a partir del cual se contabiliza las semanas de cotizadas Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el Juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 23 en la selección de la norma aplicable, o sea determinar, la existencia y validez de esta.

Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de invalidez, la que está en vigor a la calenda de la invalidez del afiliado.

Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo. No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

En sentencia CSJ SL409-2020, se recalcó que es «criterio reiterado de esta Corporación que, en principio, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez». Lo dicho encuentra soporte, entre otras, en las providencias CSJ SL2204-2019 y CSJ SL938-2019. 5º) Una excepción en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas Ha precisado la Sala que la regla expuesta en precedencia admite excepciones, como cuando se trata, por ejemplo, de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, en donde la prudencia obliga a analizar las particularidades de cada caso a efecto de conceder u otorgar oportunamente las prestaciones económicas y de salud necesarias para la recuperación del afiliado y/o su subsistencia. La Corte, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, varió su línea de pensamiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que den lugar a alcanzar el derecho a la prestación Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 24 originada en una de estas particulares contingencias, diferente a la data de estructuración de la invalidez dictaminada.

En la anterior dirección, la Sala, en reciente decisión SL1002- 2020, explicó: Es así como en dicha providencia, reiterada en la CSJ SL4567- 2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 25 la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración. De manera que, atendiendo la posición jurisprudencial esgrimida al respecto, encuentran la Sala, que solo en casos excepcionales, es viable efectuar el conteo de aportes desde una fecha diferente a la de estructuración de la invalidez, bajo la sub regla de la figura jurídica denominada «capacidad laboral residual» y desde la última cotización efectuada «con posterioridad a la fecha de estructuración», que no es precisamente el caso que ocupa la atención de la Corte, siempre que se esté frente a enfermedades congénitas, crónicas, degenerativas o progresivas.

En forma adicional, se itera, las cotizaciones realizadas por el demandante para el sistema general de pensiones, se surtieron entre el 11 de febrero de 2002 y el 28 de febrero de 2005, es decir, anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, 21 de enero de 2010, lo que imposibilita aplicar la doctrina que esboza la Corte, señalada anteriormente.

Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 26 Por ende, no era posible que en este asunto se cambiara la regla general que opera para el reconocimiento de la pensión de invalidez, como lo hizo el Tribunal, al contabilizar las semanas a partir de la última cotización que realizó actor, cuando tal conteo opera a partir de la fecha de estructuración de la invalidez.

En tales condiciones, es indudable que el Tribunal incursionó en el yerro jurídico que le enrostra la censura frente al artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Así las cosas, el cargo es próspero y se casara la sentencia, relevándose la Corte del estudio de las restantes acusaciones. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al salir este avante.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Sala, además de tener en cuenta las argumentaciones vertidas en la esfera casacional, y en atención a los supuestos fácticos ahí establecidos, abordara el estudio de este asunto en el grado jurisdiccional consulta, en razón a la deficiencia en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la decisión de primera instancia. En ese orden, se tiene que innumerables oportunidades y en forma pacífica, lo ha sostenido esta Sala, en tratándose Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 27 de la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, la norma que gobierna el asunto, es aquella que se encuentre vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para el caso, es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en consideración a que dicho estado se estructuró el 21 de enero de 2010, como da cuenta el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, debido al meningioma invasivo fosa posterior múltiple que padece, experticia que fue ordenada por el juzgado de primera instancia, al cual se le da relevancia probatoria atendiendo sus valoraciones y conclusiones, ya que para esa data, conforme al concepto emitido por neurología, el cual no aparece en el proferido por Sura, preciso una masa tumoral gigante bilateral en el cerebro (f.° 161 del expediente del Juzgado), que para el 22 de agosto de 2010, fijada como de PCL por Sura, pese a los tratamientos seguidos, dicho diagnóstico no presentó cambios en su disminución (f.° 64 ib.), determinación anterior a la que se llega, en razón a las facultades previstas por el artículo 61 del CPTSS.

De manera que como el accionante Rodrigo Castrillón Pontón no satisfizo la densidad de semanas requeridas por dicha norma, dado que no cotizó las 50 semanas durante los tres años anteriores a tal fecha, puesto que su último aporte lo efectúo el 28 de febrero de 2005, como da cuenta la historia laboral allegada al instructivo (f.° 43 ib.), no hay lugar al reconocimiento de la prestación deprecada, como lo concluyó el Juez singular.

Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 28 Por lo anterior, se confirmará la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali el 26 de mayo de 2015. Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA, la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que RODRIGO CASTRILLÓN PONTÓN instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, se

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali. Sin costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73463 SCLAJPT-10 V.00 29