CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 42469 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 334-2013 Radicación No. 42469 Acta No. 15 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR CARBONÓ BUSTAMANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 8 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES Víctor Carbonó Bustamante demandó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. - y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS - para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida por la liquidada ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., y la pensión de vejez que le reconoció el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “no son compartidas”, se condenara a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a pagarle “la diferencia de la mesada pensional que le ha venido reteniendo desde el 28 de Octubre de 2003 a la fecha por la aplicación unilateral y sin el consentimiento del pensionado de la compartibilidad pensional”, los reajustes legales que se hubieran causado, los intereses moratorios, la indexación, “el retroactivo pensional por valor de $21.485.504” y las costas del proceso.
Señaló que “fue pensionado” por la extinta ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., mediante Resolución No. 010 de 1997; que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No. 3360 de 2005, a partir del 28 de octubre de 2003; que las referidas resoluciones dispusieron que las pensiones allí reconocidas eran compartidas; que el ISS aplicó en forma unilateral “el artículo 18 del decreto 758 de 1990” y dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional; que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., de manera unilateral y sin su consentimiento, modificó la cuantía de la mesada pensional que venía pagándole, a partir del 28 de octubre de 2003, “reteniéndole el valor de $1.380.050 con el pretexto de aplicarle la compartibilidad pensional”; que había cotizado al ISS para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, desde 1968 hasta septiembre de 1999 “con su propio patrimonio”, a pesar de que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. lo había pensionado desde abril de 1997 y le retenía de su pensión los aportes para cubrir las referidas contingencias, sin tener en cuenta que ya había cumplido con el número de semanas exigido para acceder a la pensión de vejez.
ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión al actor y haberla compartido con la de vejez que le reconoció el ISS; lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por su parte, se opuso a las peticiones.
Aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez al actor y las cotizaciones que éste había realizado; lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones perentorias de prescripción, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Mediante sentencia del 16 de abril de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó en todas sus partes la de primer grado. Consideró el ad quem que la pensión que “la demandada” le había reconocido al actor era de carácter convencional, según se infería de la Resolución No. 010 de 1997.
Seguidamente anotó que la Ley 6 de 1945 consagraba el derecho a la pensión de jubilación para los servidores públicos que hubiesen prestado sus servicios durante 20 años y llegasen a los 50 años de edad e hizo algunas precisiones sobre el sistema de seguro social. Luego de copiar apartes de las sentencias de esta Sala de la Corte, de fechas 26 de marzo de 2004, 4 de febrero de 1987, 8 de noviembre de 1979 y 10 de agosto de 2000, radicados 20941, 0695, 6508 y 14163, respectivamente, estimó que: “Con arreglo a lo que se dejó explicado a espacio, son incompatibles la pensión legal de jubilación, reconocida por el empleador, y la pensión legal de vejez, a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
De ellas sólo cabe predicar su compartibilidad, en cuanto que la aquí demandada únicamente está obligada a solucionar el mayor valor entre la pensión legal de jubilación que venía pagando y la legal de vejez que reconoció dicho Instituto “En el caso sub judice, el meollo del asunto radica esencialmente en la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez, pues mientras la parte demandante piensa que la pensión convencional es compatible con la de vejez reconocida por el ISS, la parte opositora considera que no es compatible, sino compartida y que solo esta (sic) obligada a pagar el mayor valor.” A continuación el juez de apelaciones copió un aparte de la sentencia de esta Sala de Casación Laboral, de fecha 15 de abril de 1999, que no identificó, y arguyó que como la pensión reconocida por la electrificadora demandada al actor se había causado con posterioridad al 17 de octubre de 1985, era incompatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el cual transcribió. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, “condene conforme a las pretensiones de la demanda.” Con la finalidad descrita propuso un cargo que fue replicado por el ISS.
La ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. no replicó. CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: “Por la vía directa se acusa la sentencia impugnada de violar por infracción directa, el acuerdo 224 de 1966 aprobado por decreto 3041 de 1966, el acuerdo 029 de 1983 aprobado por el decreto 1800 de 1983, decreto 3135 de 1968 y decreto 1448 de 1969.
Por aplicación indebida del articulo (sic) 18 del decreto 758 de 1990.” En la demostración el censor hace un resumen de la sentencia impugnada y aduce que: “el tribunal descarto (sic) que la pensión reconocida por el patrono al demandante fuera voluntaria y extralegal y que además fue reconocida después del 17 de octubre de 1985 no tiene en cuenta que nada se dice al respecto en la (sic) pensiones (sic) colectivas de trabajo firmadas coincidiendo en esta apreciación con el fallador de primer grado; siendo que este aspecto no ha sido sometido en controversia en la demanda.
“Consecuente con ello el tribunal se remitió a decisiones de la misma sala en el caso de otros juicios similares pero que no son igual a este. “La aludida sentencia, a la cual se remite el fallo impugnado, dice basarse en los principios del decreto 758 de 1990 no hizo la salvedad de que el articulo (sic) 18 del decreto 758 de 1990 tiene un vacío legal porque no reglamenta los casos como el aquí examinado sujetos a el (sic) evento en que el trabajador cumpla al mimo (sic) tiempo con los requisitos exigidos por los reglamentos del seguro social para tener derecho a la pensión legal por vejez y al mismo tiempo cumpla con las exigencias para que su patrono lo pensione de manera voluntaria y extralegal.
“De conformidad con lo anterior la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA hoy ELECTRICARIBE no tuvo necesidad de seguir cotizando a favor del demandante ante el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte debido a que lo (sic) requisitos exigidos quedaron totalmente cumplidos desde el momento mismo en que estas pensionaron al demandante. “Si existen algunas cotizaciones ante el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a favor del demandante sufragados por la ELECTRIFICADORA esto se hizo sin el consentimiento del demandante y deben tenerse como cotizaciones sin relación laboral, las cuales no deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión y el patrono puede solicitar la devolución ante el ISS.
“Es tan cierto lo sostenido anteriormente que la ELECTRIFICADORA no solicito (sic) el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante ante el ISS, tampoco le pidió la autorización para hacerlo y que este le ordenara el reclamo del retroactivo como los (sic) establece los reglamentos del ISS, lo que indica que el patrono no cotizó y en caso de haberlo hecho no lo hizo con la intención de que el ISS subrogara la pensión que el (sic) reconoce con la del ISS, téngase en cuenta que desde la fecha de causación de la pensión ante el ISS hasta el reconocimiento de la misma el empleador pagaba el 100% de la pensión y trascurrieron en esta situación varios años conducta que aferra más lo dicho.” Enseguida el censor transcribe, in extenso, apartes de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 20 de enero de 2000, radicación 1086-99, y concluye que “Cayó en este error jurídico el ad quem porque enfrentó estas disposiciones (Artículos 75 del Decreto 1848 de 1969 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año) como si fueran contrarias, concluyendo, que la última es aplicable, para proceder a la aplicación de esa norma no obstante tratarse de un caso no regulado por ella”; que el tribunal desconoció la naturaleza jurídica del ISS y no tuvo en cuenta que las cotizaciones que hizo el patrono lo fueron sin que mediara relación laboral; que el “artículo 18 del decreto 758 de 1990” adolece de un vacío legal ya que no regula aquellos eventos en los que el patrono realiza cotizaciones sin existir relación laboral y que el trabajador no tenga necesidad de tales cotizaciones para acceder a la pensión legal por cuanto a la fecha desde que le es reconocida la pensión ya tiene cumplidos los requisitos exigidos por el ISS para ser beneficiario de la pensión de vejez; que las personas que al momento de ser pensionadas por su patrono cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de vejez que reconoce el ISS, tienen derecho a disfrutar de las dos pensiones; que, en estas condiciones, al actor le asiste derecho a devengar ambas pensiones y no se le puede aplicar la figura de la compartibilidad, como lo hizo el ad quem.
LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo y además le endilga algunos defectos técnicos. Sostiene que el censor incurre en un grave error de técnica dado que la proposición jurídica del ataque es general, pues omite singularizar las disposiciones que considera fueron infringidas por el Tribunal, ya que solo menciona el número y el año del acuerdo o decreto, pero no señala el artículo acusado; que el juez colegiado sí había analizado las normas denunciadas en el cargo, pero como la decisión estuvo apoyada en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte el ataque se debió enderezar en la modalidad de interpretación errónea; y que al estar el ataque encaminado por la vía directa, la censura no puede hacer mención alguna a aspectos fácticos.
Luego de copiar algunos pasajes de la sentencia acusada y de transcribir el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, arguye la opositora que la compatibilidad de pensiones resulta viable siempre que la pensión extralegal se cause con anterioridad al 17 de octubre de 1985; que en el presente caso la pensión de jubilación que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. le reconoció al demandante lo fue a partir del 1 de enero de 1997, es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, lo que significa que la pensión convencional y la de vejez reconocida por el ISS son compartibles, como acertadamente lo dedujo el Tribunal.
En su respaldo copió un aparte de la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 14 de septiembre de 2004, radicado 22614. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a los defectos técnicos que la oposición le endilga al ataque, debe anotar la Corte que si bien la demanda que sustenta el recurso de casación carece de un adecuado tratamiento técnico por parte del actor, tal circunstancia no hace imposible que la Sala aborde su estudio pues es dable descifrar en qué puntos estriba la inconformidad del recurrente frente al fallo acusado.
De otro lado, no obstante que en la proposición jurídica del ataque la censura denuncia la infracción de algunos acuerdos y decretos en forma general, sin individualizar el artículo específico que estima violado, desconociendo así la técnica con la que debe ser formulado el recurso extraordinario, el censor también denuncia la aplicación indebida del “artículo 18 del decreto 758 de 1990”, con lo que se cumple con el requisito de denunciar al menos una disposición sustantiva de alcance nacional.
Aunque el Decreto 758 de 1990 solo consta de dos artículos, es dable entender que la norma a que alude el recurrente es al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el referido Decreto, pues esta disposición es la que regula la compartibilidad de las pensiones extralegales y la que sirvió de báculo al Tribunal para soportar su decisión. Con relación a los restantes dislates formales aducidos por la oposición, encuentra la Sala que a pesar de que en la demostración del cargo se mencionan algunos aspectos fácticos, dicha circunstancia no impide el estudio del ataque en la medida en que la censura no controvierte los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal.
Además, si bien la decisión del ad quem estuvo soportada en la jurisprudencia de esta Sala, no debe perderse de vista que también lo estuvo en la disposición que el censor denuncia como indebidamente aplicada (Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990). En estas condiciones, no necesariamente el cargo ha debido encaminarse bajo la modalidad de interpretación errónea, como lo sostiene la réplica.
Superado lo anterior, debe anotarse que dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que la pensión que “la demandada” le reconoció al actor era de carácter convencional y que esa prestación se había causado con posterioridad al 17 de octubre de 1985. En relación con el cargo formulado, se observa que está encauzado a que se determine jurídicamente que las pensiones que las demandadas le reconocieron al demandante son compatibles.
Al respecto, anota la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar que como la pensión que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. le reconoció al actor lo había sido con posterioridad al 17 de octubre de 1985, era compartible con la de vejez que le reconoció el ISS, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia del 26 de enero de 2010, Rad. 36790, cuando se explicó: “La jubilación reconocida por la Caja, con base en la regla convencional pactada artículo 39, según lo definió el ad quem, y lo acepta la censura, permiten establecer sin lugar a duda su naturaleza extralegal, y de ese supuesto debe partirse para definir la compatibilidad reclamada por el actor, con la pensión de vejez que le otorgó el ISS.
“La Sala ha sostenido reiteradamente que el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, es el referente necesario para establecer el alcance de las pensiones consagradas en fuentes extralegales, como el contrato de trabajo, los pactos o las convenciones colectivas. En este sentido se ha considerado que las jubilaciones voluntarias, unilaterales o pactadas, anteriores al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia el artículo 5º del citado Acuerdo, por regla general son compatibles con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; las primeras devienen del otorgamiento voluntario o convencional y las segundas de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
“Esa consecuencia surge de las normas del ISS, vigentes hasta la fecha citada, que es posible que en el acto que da origen a la jubilación extralegal, se consagre la explícita voluntad de compartir la pensión. Pero si en el acto convencional o unilateral, consagratorio de la jubilación, anterior al 17 de octubre de 1985, nada se manifiesta sobre la decisión de hacer compartible la carga pensional del empleador, con la prestación por vejez consagrada en la ley, las dos pensiones son compatibles, conforme con la repetida jurisprudencia de la Corte.
Así, el acto unilateral de la empresa de compartir la pensión, que en este caso invoca la Caja para lograr la compartibilidad pensional, no puede aceptarse, en tanto comporta un claro desconocimiento de lo pactado en el convenio colectivo, que es la fuente del derecho.” Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que la pensión de jubilación convencional que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. le reconoció al actor es compartible (y por lo tanto incompatible) con la pensión de vejez concedida por el ISS.
En ese orden de ideas, como el Tribunal arribó a esa misma conclusión, no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura. De otra parte, importa anotar que no es cierta la afirmación del actor de que cuando le fue reconocida la pensión de jubilación convencional ya tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez que le reconoció el ISS, pues, según se infiere de los actos de reconocimiento pensional, el demandante cumplió los 60 años de edad el 28 de octubre de 2003 y la pensión extralegal fue concedida a partir del 1 de enero de 1997, lo que deja sin piso dicho argumento.
En conclusión, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 8 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que VÍCTOR CARBONÓ BUSTAMANTE promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’000.000. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 14