CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3337-2021 Radicación n.° 83187 Acta 027 Bogotá, DC, dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN SA ESP, EPM SA ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en su contra VÍCTOR LEÓN QUINTANA SANTAMARÍA. I.

ANTECEDENTES Víctor León Quintana Santamaría llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín SA ESP, en adelante EPM, con el fin de que se mantuviera la protección a «los derechos fundamentales AL TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, A LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 2 POBLACIÓN DISCAPACITADA» que obtuvo a través de fallos de tutela y en consecuencia se ordenara a la demandada mantener su continuidad en el cargo, garantizando el acceso a tratamiento médico para su enfermedad; así como el pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Fundamentó sus peticiones en que el 19 de enero de 2004 se vinculó mediante contrato de trabajo con EPM, pero desde hacía 14 años era contratista independiente desempeñando función de mantenimiento mecánico; que mientras laboraba adelantó sus estudios de ingeniería electromecánica, graduándose en el año 2012, razón por la que fue promovido a líder de operación y mantenimiento; que el 23 de enero de 2015 recibió comunicación mediante la cual le dieron por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa; para esa fecha percibía como remuneración la suma de $3.323.625 mensuales.

Precisó que según el examen médico de ingreso se encontraba en perfecto estado de salud, la que sufrió durante su vinculación laboral, deterioro conocido por el empleador bajo el diagnóstico de vitíligo, dolencia que inició cuando llevaba 4 años laborando en la central eólica de la Guajira, señalándose en el examen médico de retiro: «vitíligo desde el 2006: actual tratamiento con medicación tópico dermatología de Coomeva, estuvo en tratamiento con fototerapia hasta el 2011».

Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que al momento de la desvinculación su empleador conocía de su estado de salud y que continuaba en tratamiento médico, por lo que instauró acción de tutela de la que conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín, quien ordenó el reintegro a su cargo, con el pago de los salarios, prestaciones, aportes a seguridad social durante el tiempo de desvinculación y de la indemnización del artículo 26 Ley 361 de 1997, debiendo reintegrar el monto recibido por haber sido despedido sin justa causa.

Decisión que fue conocida en impugnación por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín, que la modificó para conceder la protección en forma transitoria, sujeta a la ratificación o no de la misma en trámite ante la justicia ordinaria laboral, revocando la orden de pago de indemnización de 180 días por no ser la tutela la vía para ello, y confirmó en lo demás; orden cumplida por la entidad accionada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante, el último cargo, el salario, la enfermedad padecida, así como el despido sin justa causa, resaltando que para esa fecha, ya la enfermedad estaba controlada, que no le imponía restricción alguna. Precisó que la desvinculación obedeció a una decisión por parte del Gerente General de EPM, de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo del actor, con el pago Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 4 de la indemnización establecida en la tabla de valores de la convención colectiva suscrita entre ella y la organización sindical a la que se encontraba afiliado, en concordancia con lo establecido en la Ley 6ª de 1945, el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 y la Sentencia C034-1998 de la Corte Constitucional.

En su defensa propuso las excepciones de legalidad en la terminación del contrato, inexistencia de la acción de reintegro y de la estabilidad laboral reforzada, improcedencia de la indemnización contenida en la Ley 361 de 1997, prescripción y caducidad e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 9 de octubre de 2017, resolvió: 1) Declarar que el señor VÍCTOR LEÓN QUINTANA SANTAMARÍA era un sujeto de especial protección constitucional debido a su estado de salud, para el momento en que fue despedido de EPM el 26-ENE-2015. 2) Ratificar la decisión del juez de tutela JUEZ SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL DE MEDELLÍN, del 6 de junio de 2015, confirmada y modificada en segunda instancia por la JUEZA 28 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, que declaró la ineficacia del despido del demandante y ordenó el reintegro a sus labores al servicio de la demandada EPM, con el pago de salarios y prestaciones causados desde el despido hasta el momento del reintegro. 3) Se ratifica igualmente la orden de tutela al demandante de devolver la suma que le fue reconocida por concepto de indemnización por despido injusto. 4) Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 5 5) Condenar a la DEMANDADA EPM a pagar al DEMANDANTE la indemnización del art. 26 de la Ley 361 de 1997, que asciende a $19.941.750. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por EPM, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal tuvo como hechos probados: (i) La vinculación laboral del demandante al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo que inició el 19 de enero de 2004 y finalizó unilateralmente con el pago de la indemnización pactada en convención suscrita por la empresa con Sintraemsdes, de la que era beneficiario, en cuantía de $59.102.442 (f.° 24, 274) (ii) El último cargo ocupado como líder de operación y mantenimiento categoría R 209, adscrito al centro de actividad 2060 Dirección de Pequeñas Centrales Generación Energía, vicepresidencia de Generación de Energía. (iii) Estando al servicio de la empresa empezó a padecer vitíligo, que se exteriorizó en el año 2006 cuando laboraba en el parque Eólico Gepirache en el departamento de La Guajira, por lo que la EPS recomendó traslado a área metropolitana para facilitar tratamiento y manejo por especialista, lo que se Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 6 acató por la entidad reubicándolo en la Central Tasajera del Municipio de Girardota, Antioquia.

(iv) Mediante fallo del 6 de junio de 2015, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, concluyó que le estaban vulnerando los derechos fundamentales al demandante, por lo que se declaró procedente la acción, ordenándose el reintegro al cargo que venía ocupando con el pago de salarios, prestaciones, aportes a seguridad social, al igual que la indemnización de 180 días prevista en la Ley 361 de 1997, debiendo el demandante reembolsar el monto recibido por despido sin justa causa (f.° 95 a 130).

(v) El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín en sentencia del 22 de julio de 2015, tras impugnación de EPM, concedió la protección constitucional de manera transitoria, debiendo el demandante acudir al juez laboral para definir de fondo el asunto y revocando la indemnización de 180 días por no ser la tutela la vía para concederla (f.° 131 a 145).

(vi) Con resolución del 11 de junio de 2015, EPM ordenó el reintegro del señor Quintana a su cargo (f.° 276). Estableció como problema jurídico, determinar si el demandante es sujeto de protección en virtud de la estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, si se debía ratificar la orden de reintegro. Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 7 Después de analizar la jurisprudencia constitucional aplicable en la materia, así como la finalidad del Estado Social de Derecho, señaló que la estabilidad laboral reforzada desarrollada en Colombia a partir de lo dispuesto en los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución Política y 26 de la Ley 361 de 1997, se traduce, entre otros, en el derecho del trabajador a permanecer en el cargo mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación. Y apoyada en las sentencias CSJ SL10538-2016 reiterada en la SL 11411 – 2017, dijo que: […] sin que sea necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad, ya que tales documentos no tienen carácter constitutivo de esa condición, predicándose igual situación frente al dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con la jurisprudencia especializada, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

Frente al caso en concreto encontró que: […] si bien el trabajador siguiendo las recomendaciones médicas especialmente lo relacionado con la protección de los rayos solares, y atendiendo el tratamiento brindado a su dolencia logró controlar la enfermedad, tal como se consigna en examen médico de retiro (folios 29 a 32), y desempeñar sus funciones satisfactoriamente, lo que admite la recurrente al sustentar la apelación, de ello no se sigue que el gerente general contara con la plena discrecionalidad para retirarlo del cargo sin justificación alguna, y el pago de la correspondiente indemnización convencional, argumento central de la defensa, pues existiendo la dolencia, conocida por la empleadora, con tratamiento con UVB de banda estrecha, antisolar, fototerapia hasta 2012 cuando pasó a terapia tópica, y nuevamente fototerapia UVB por la Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 8 aparición de nuevas lesiones en cara, brazos y tronco, dejándose registrado en revisión médica del 22 de septiembre de 2015 persiste con lesiones en cara.

Lesiones nuevas en cara, brazo derecho y piel, y finalmente sometido a quimioterapia (tratamiento para psoriasis, vitíligo y linfomas) según autorización de servicios de Coomeva del 28 de abril de 2015 (folios 82 a 85), siendo sus lesiones en el rostro y brazos, perceptibles por sus jefes y compañeros, acatándose por la empresa la recomendación médica interna del año 2007 de traslado al área metropolitana para facilitar su tratamiento, sin que exista queja frente a su desempeño, siendo el cargo necesario dentro del área a la que pertenecía, al punto que no se pensó en su supresión sino en su provisión mediante concurso público que no llevó a cabo por el reintegro ordenado vía tutela como lo expresó el testigo de la demandada Juan Carlos Molina Molina en calidad de jefe del accionante, es viable deducir que el despido obedeció a una conducta discriminatoria por parte del empleador.

Acogió lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia CSJ SL1360-2018, de que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada, situación que no encontró probada en el sub lite. Además, de conformidad con la citada jurisprudencia, indicó que, no es que se encuentre prohibido el despido de un trabajador en condición de discapacidad, sino que se sanciona aquella terminación que no este fundada en cuestiones objetivas, por lo tanto, eso es permitido siempre y cuando este precedido de una justa causa, lo cual no ocurrió, pues precisó que se trató de: […] un acto discrecional para el que goza de plenas facultades con la cancelación de la indemnización, sin que existiera justa causa para ello, al punto que quien ostento la calidad de jefe del demandante, señor Juan Carlos Molina ratificó que el trabajador salió por decisión del gerente general, sin justa causa e indemnizado, que el cargo en que se desempeñaba Víctor no iba a dejar de existir porque era necesario dentro del área de generación de energía – pequeñas centrales, y se iba a proveer Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 9 mediante concurso público que a la postre no se efectuó por el reintegro ordenado vía tutela, sabe que estaba en tratamiento por vitíligo y pedía permiso en horario de trabajo para asistir a citas médicas; al darse la desvinculación sin justa causa, estando el demandante en tratamiento por vitíligo […] la que además era perceptible por sus superiores y compañeros de trabajo al presentarse en la cara y brazos como se consigna en historia clínica, necesariamente se debe aplicar la presunción de discriminación por su estado de salud, que además de estar probado en los autos, ser conocido por el empleador, estar en tratamiento desde el año 2006 y continuar con posterioridad al reintegro incluso con sesiones de quimioterapia, como se demuestra con autorización de servicios médicos del 28 de agosto de 2015 (folio 82), conlleva la ineficacia de la terminación del vínculo laboral, al no contarse con permiso previo de la autoridad administrativa del trabajo en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que conlleva el restablecimiento del vínculo laboral sin solución de continuidad, en la forma dispuesta por el juez de tutela.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por EPM, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no se replicaron y se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y tener la misma solución. Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en relación con el 5 de la misma ley, en armonía con los artículos 53, 54 y 57 de la Constitución Política.

Funda el cargo en que está fuera de discusión que el trabajador al momento de su desvinculación desempeñaba sus funciones «satisfactoriamente», y que sobre su «desempeño» no había queja alguna, así como que no presentaba incapacidad médica temporal ni estaba calificado en su pérdida de capacidad laboral, que tenía una dolencia desde el año 2006, lo cual era conocido y produjo su reubicación en el año 2007, y que fue despedido sin justa causa el 23 de enero de 2015, con el pago de la indemnización convencional respectiva.

Sobre esta base indica que la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se dio en tanto el trabajador para ser beneficiario de ello debe presentar al momento de la terminación del vínculo «[…] una situación médica que le impida, limite o dificulte de manera sustancial el desempeño de las actividades en condiciones regulares o normales», lo cual no sucedió en el caso en concreto, dado que precisamente aquel presentaba un desempeño satisfactorio.

Así entonces el trabajador no presentaba ninguna limitación en el desempeño de sus labores o funciones, y la Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 11 estabilidad laboral reforzada no ampara una «[…] simple patología que en nada afecte el desempeño normal del trabajador, sino que en el contexto de sus labores, la misma debe incidir en que se presten de manera anormal, irregular o de forma distinta a las habituales para que por este camino pueda hablarse de una “limitación” o discapacidad».

En este sentido, no cualquier diagnóstico conduce a la existencia de la protección. Finaliza indicando que, «Así pues, lo que sanciona la norma, es que el acto de terminación del contrato esté precedido de un actuar discriminatorio por parte del empleador, pues si la terminación del contrato no tuvo como motivo el estadio biológico o fisiológico (estado de la piel), la protección no opera».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 5 de la misma ley, en armonía con los preceptos 53, 54 y 57 de la Constitución Nacional. Aduce que se presenta una interpretación errónea del artículo citado, dado que el Tribunal afirmó que la desvinculación se presumía discriminatoria al no existir una causal objetiva que justificara su desvinculación, para lo que se requería la autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 12 Sin embargo, insistió en que ello tendría ocurrencia en los eventos en que el trabajador tuviera una afectación en la salud que «[…] incida en su desempeño laboral en condiciones normales» y no cuando se presente cualquier tipo de dolencia, incida o no en el desempeño de ésta. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el cargo anterior.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en que el tratamiento médico del demandante por la enfermedad de vitíligo nunca finalizó, al contrario, se volvió más intenso, incluyendo sesiones de quimioterapia para tratar la patología. También considera el colegiado, que teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, el despido de una persona en situación de discapacidad (como el demandante), se presume que es en razón de ella, por la que opera el reintegro; que el empleador puede demostrar que existió una justa causa para hacerlo, pero en el sub lite EPM afirmó que lo había hecho por discrecionalidad, por lo que no había ninguna razón para la terminación del contrato.

Por su parte, la recurrente señala que el demandante no presentaba ninguna limitación al momento de la finalización de la relación laboral, y que su despido obedeció Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 13 a la facultad que le asiste de rescindir el contrato de trabajo, cancelando la respectiva indemnización, en este caso la convencional.

Por lo tanto, no se podía presumir que el despido hubiera sido discriminatorio. Establecido lo anterior, el problema jurídico que debe abordar la Sala se contrae a determinar si acierta o no el ad quem al concluir que es procedente cobijar al trabajador con la protección derivada de la aplicación del postulado de estabilidad laboral reforzada por enfermedad, consagrado en la Ley 361 de 1997.

Teniendo en cuenta la vía por la cual se dirigieron los dos cargos, los siguientes supuestos no presentan discusión: (i) La existencia un contrato de trabajo entre las partes desde el 19 de enero de 2004 hasta el 23 de enero de 2015, que finalizó por decisión unilateral del empleador con el pago de la indemnización convencional, sin la autorización del Ministerio de Trabajo.

(ii) Para el momento de la desvinculación el demandante desempeñaba el cargo de «Líder de operación y mantenimiento», con un desempeño sobresaliente y nunca hubo queja alguna respecto de su rendimiento, además que no presentó afectaciones en el desarrollo de sus funciones. (iii) Al trabajador se le diagnosticó la enfermedad denominada «Vitiligo», de origen común, desde el año 2006;

Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 14 encontrándose en tratamiento médico al momento del despido. (iv) EPM conocía de la existencia de la patología, dado que en el año 2007 procedió a realizar una reubicación del trabajador para favorecer el acceso a sus tratamientos médicos en el área metropolitana de Medellín y evitar su exposición continua al sol en el departamento de la Guajira, donde prestaba sus servicios.

Teniendo claro lo anterior, la Sala considera que los cargos no están llamados a prosperar porque el Tribunal le dio un entendimiento correcto al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por las razones que a continuación se explican. En primer lugar, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece una protección legal para aquellos trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales, que se extiende desde el inicio de la relación laboral hasta su extinción; y que su propósito fundamental es el de promover la participación en condiciones equitativas en el ambiente de trabajo y salvaguardar la estabilidad laboral, dada la segregación histórica que padecen.

En esa misma perspectiva, ha precisado que dicha protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 15 discriminatorias. De modo que, si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera.

En este punto, es oportuno destacar que la jurisprudencia de la Corte tenía establecido que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no contenía una presunción legal ni de derecho, pues de su literalidad no se puede deducir que, a partir del simple conocimiento del estado de discapacidad del trabajador, el legislador pretende dar por presumible o probable el móvil discriminatorio del despido (CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 y CSJ SL 10 ago. 2010, rad. 35794).

No obstante, a través de la sentencia CSJ SL1360-2018 la Sala modificó el criterio descrito y arribó a una intelección distinta del precepto, que es la imperante en la actualidad. Desde entonces, la Corporación considera que la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se encamina a censurar únicamente los despidos motivados en razones discriminatorias, de modo que si el vínculo laboral se extingue por una causa objetiva como lo es la existencia de una justa causa, la protección en referencia no es procedente.

Asimismo, establece que, si en el juicio laboral el trabajador acredita su discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre la justa causa. De ahí que este último es el que tiene la carga Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 16 de desvirtuar el acto discriminatorio, so pena de la declaratoria de ineficacia del despido y de la orden de reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones que deja de percibir y la sanción de 180 días de salario que establece el inciso segundo de la norma en comento.

En dicha oportunidad, la Sala señaló: Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. En lo que concierne al literal c) transcrito, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C531-2000, se tiene que el legislador establece como mecanismo especial la obligación del empleador de solicitar la autorización del Ministerio del Trabajo, en aquellos eventos en los cuales la finalización del contrato de trabajo carece de una justa causa y la discapacidad es un obstáculo Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 17 insuperable para prestar el servicio, para lo cual, sin embargo, es deber de la autoridad administrativa verificar el agotamiento de las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral del trabajador (CSJ SL1360-2018, CSJ SL2548-2019 y CSJ SL260–2019).

Frente a este último aspecto, si bien es cierto que EPM reubicó al trabajador, también lo es que no hay prueba de que haya procurado a la recuperación de aquel, y como la misma recurrente lo acepta: finalizó el contrato de trabajo sin justa causa, por lo que se supone discriminatorio y no como lo pretende hacer ver en los cargos, que tal presunción no existe.

En la sentencia CSJ SL2586-2020, pero al dictar la decisión de instancia, se hicieron estas precisiones, que resultan pertinentes para dejar sentada la reorientación de la doctrina de la Corte: 1. ¿La trabajadora tenía una discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo? Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163- 2017, CSJ SL11411-2017).

En este caso, obra a folios 424 a 428, dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, decretado en el trámite de Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 18 la primera instancia, con el que se acredita que Lucero Vargas Ortiz tiene una PCL del 35.10%, estructurada el 27 de octubre de 2006. Luego al 30 de agosto de 2007, fecha de terminación del contrato de trabajo, la demandante era una trabajadora con discapacidad.

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia1. De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001. 2.

¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad. Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. […].

En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador.

Adicionalmente, la exigencia a la trabajadora de un dictamen de pérdida de capacidad laboral es totalmente desacertada en cuanto era imposible que lo aportara, por la simple razón de que para la fecha de su desvinculación se encontraba incapacitada y en tratamiento, y no existía un concepto desfavorable de rehabilitación. En efecto, el artículo 9.° del Decreto 917 de 1999, vigente a la fecha de los hechos, disponía que «la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo deberá realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine el 1 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento.

La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013. Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 19 tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin terminar los mismos, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría». Es que admitir la tesis de que se requiere incondicionalmente un dictamen que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, dejaría en estado de indefensión a las personas con discapacidad que se encuentran tramitando la calificación o en proceso de rehabilitación, frente a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, antes de que concluya el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

(Los énfasis están presentes en el original). Como puede verse, a la luz de esas apreciaciones, no es posible considerar que las conclusiones jurídicas del fallo confutado hayan caído en el desvío intelectivo que le achaca la impugnante, pues bajo el actual criterio, la posición de esta Corporación y la de la Corte Constitucional se han acercado, al punto de que ambas permiten establecer que es dable el reintegro de un trabajador en condición de diversidad funcional, cuando ha demostrado que su situación de salud es conocida por su dador de empleo, y a pesar de ello ese empleador lo despidió, y en tanto que este último no pudo verificar que las causas de ese finiquito fueron objetivas y no fundadas en la situación de pérdida de capacidad padecida por su subordinado, como aconteció en el sub lite.

En tal sentido, y aunque la crítica planteada por la demandada no permitiría el abordaje de situaciones diferentes a las que se presentaron en su sustentación, resulta de interés poner de presente que, como el despido se produjo después del 10 de junio de 2011, fecha en la que, como se dijo, entró en vigencia la Ley 1346 de 2009, Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 20 aprobatoria de la «Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad», resulta aplicable al caso lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 27 de dicho convenio, que reza:

ARTÍCULO 27. TRABAJO Y EMPLEO. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; […].

Surge de lo transcrito y resaltado que la aplicación de las medidas de protección que dispuso el Tribunal a favor del trabajador, desarrollan y cumplen el cometido de esta norma internacional, luego, de ello se deduce que con los cargos planteados no fue posible quebrar la presunción de legalidad y acierto que cobija a ese pronunciamiento.

De conformidad con lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica. Radicación n.° 83187 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR LEÓN QUINTANA SANTAMARÍA contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN SA ESP, EPM SA ESP.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL3337-2021 Radicación n.º 83187 Acta n.º 27 Demandante: Víctor León Quintana Santamaría. Demandada: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., EPM S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: La tesis que sostuvo el Tribunal, se concretó en que el diagnóstico del demandante, al margen de no contar con una pérdida de capacidad laboral dictaminada o no, se encontraba incapacitado al momento de la finalización del vínculo, de conocimiento expreso del empleador, sí era suficiente motivo para otorgarle la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y por ende, su despido fue discriminatorio, sin evaluación concreta de las dificultades 2 que aquella enfermedad le procuraba en la cotidianidad laboral.

Para la solución del caso en concreto debió considerarse la tesis sostenida por esta Corporación en torno a la protección legal y constitucional de las personas con alguna disminución física, mental o sensorial conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la importancia y el impacto que supone la entrada en vigencia para Colombia de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) y su análisis en el caso concreto.

I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de la Corporación Para la Corte, el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 3 Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del 4 trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que 5 permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.

Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia 6 CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: en principio, una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta (CSJ SL2660-2018). 7 Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). Más recientemente, la Corporación en sentencia CSJ SL572-2021, sentó: En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa.

En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058- 2021, lo reiteró: En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad laboral. […] Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por 8 estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido. […] De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

En el mismo sentido, la Corporación en providencia CSJ SL711-2021 ratificó que resultaba absolutamente necesario para los efectos de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la existencia de una afectación relevante en la salud del trabajador que limite sus actuaciones, para lo cual, por demás, es útil que esté calificada y que, cuando no sea evidente, notoria o manifiesta, supere el 15% de pérdida de capacidad laboral (CSJ SL4777-2020;

CSJ SL635-2020; CSJ SL4825-2020; CSJ SL2797-2020; CSJ SL5181-2019; CSJ SL11411-2017 y CSJ SL5163-2017). Así lo dijo en la primera de las sentencias en mención: De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y 9 prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. […] A lo anterior hay que agregar, como se mencionó en líneas precedentes, que efectivamente el Estado ha honrado sus compromisos internacionales ajustando su legislación y ampliando las garantías para dicha población en diversos campos, de lo cual puede mencionarse la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que tuvo como propósito “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad”, dando aplicación a la Ley 1346 de 2009, que se itera, incorporó al orden interno la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, y concretamente, en materia del derecho al trabajo, esto es, la posibilidad de acceder en igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, alguna forma digna de empleo y formación, en el art. 13 impuso obligaciones principales en el ejecutivo, y secundariamente en el sector privado, para seguir estimulando la vinculación laboral de dichas personas.

Pero ello no significa, que por lo menos, durante el período que estuvo vigente el D. 2463 de 2001, con la incorporación de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hayan quedado derogadas tácitamente las anteriores normas, pues contrario a creer que esos estatutos fueran antagónicos, incompatibles o restrictivos con respecto a las garantías traídas por el convenio internacional, los mismos se ajustan a sus conceptos, con mayor razón, si el literal e) del preámbulo claramente reconoce “que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, es decir, que no se mantiene estático, y depende de un contexto social, por cuanto la discapacidad es un concepto amplio y se integra con criterios tales como barreras actitudinales, comunicativas, físicas, sociales y ambientales, http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1346_2009.html#Inicio 10 tanto así, que se habla que, para ser ubicado en esa población, no es cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona, pues ello es lo que se venía haciendo con la regulación hasta ese momento vigente.

Esta consideración respecto de que no es cualquier clase o tipo de afección de salud la que habilita la protección constitucional, ya había sido también precisada por la Sala en sentencia CSJ SL5184-2020, cuando sentó: Ahora bien, es claro que la actora solo presentó una situación de salud que le mereció la protección del sistema de salud bajo unas incapacidades temporales, que precisamente buscan su restablecimiento; no obstante, esta figura no comporta per se una situación que genere la protección foral pretendida, pues como se tiene sentado por esta sala, no toda afección de salud es merecedora de la protección foral.

Valga la pena insistir en que como la demandante no probó padecer algún tipo de discapacidad, al empleador no le competía obtener permiso administrativo para despedir, ni tenía limitación legal que le impidiera prescindir de los servicios de aquella; por tanto, el sentenciador se equivocó, pues, aún a riesgo de fatigar, la promotora del juicio no se encontraba incapacitada para el momento en que se surtió el preaviso, lo que descarta de plano una decisión discriminatoria.

Ahora bien, ya también la Corte había fijado el concepto de discapacidad relevante que está enfocado precisamente en delimitar los linderos de la protección constitucional a la persona con alguna disminución física, mental o sensorial, bajo el supuesto de que, precisamente, no es suficiente con cualquier clase de afectación en la salud para que se desate el citado amparo. 11 En la providencia CSJ SL3723-2020 reiterada en la CSJ SL487-2021 y consonante con las sentencias CSJ SL5109- 2020 y CSJ SL2841-2020; precisamente, dijo, La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas «en condición de discapacidad», es decir que «[…] solo aplica a quienes tengan una limitación física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa» (ver sentencia CSJ SL17945-2017), pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT.

Aquí la Sala aclara que prefiere usar el término «discapacidad relevante» para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de «invalidez» que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, para diferenciarlo del sujeto beneficiario de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. […] Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que se ha rehabilitado en su salud y tiene condiciones, aunque reducidas, para prestar el servicio personalmente, es decir a la que tiene una discapacidad relevante.

La garantía a la estabilidad laboral contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, además de tener el propósito de brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159), es un medio para la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT.

Finalmente, también la Sala en la providencia CSJ SL679-2021, concordante con las sentencias CSJ SL5163- 2020; CSJ SL2548-2019; CSJ SL260–2019 y CSJ SL1360- 2018, aclaró el papel que juega el Ministerio del Trabajo en 12 la ecuación sobre la protección constitucional en mención, así: Conforme al anterior precedente judicial, el empleador no está obligado a obtener la autorización del Ministerio del Trabajo para dar por terminado unilateralmente el contrato laboral, cuando esa determinación tenga fundamento en la configuración de una razón objetiva como lo es una justa causa de despido.

Por el contrario, la intervención de dicha autoridad se exige en los eventos en que la finalización del vínculo laboral se origine en la incompatibilidad de la discapacidad del trabajador con el cabal ejercicio de las funciones asignadas por la empresa. II. La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.

Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad. 13 Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todos los seres humanos deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.

Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla, puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos. De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional.

Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica. El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: 14 Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar.el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.

Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es este esquema el que guarda plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor 15 y menor al 50%.

Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. En el sentido descrito, entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico- rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.

Así, el trabajador estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial. Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) del 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».

El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones transitorias o permanentes en la salud de las 16 personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quién se encuentra en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» dirigida o que produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de limitación y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad. 17 Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en 18 condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una disminución o una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, que le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.

De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona con alguna limitación, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.

Todo lo anterior quiere decir que ya no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesita demostrar, como se dijo, la respectiva limitación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona limitada.

Solo allí podrá evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre 19 otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, no puede pasarse por alto que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.

Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación discapacitante del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es 20 deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona con alguna deficiencia. Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo tienen que tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.

El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y 21 empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. 22 Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.

Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.

En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano]. La OIT, por su parte, va más allá. Reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente 23 del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.

Lo que, sin embargo, en todo caso viene a reiterar la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas.

Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares.

Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.

Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.

Puede intentar superar las 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. 24 limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas.

Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante. Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible.

Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad. Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.

III. El caso en concreto No está discutido en juicio que el diagnóstico del demandante fue efectivamente el de «Vitiligo». Tampoco se controvirtió que tuviera atención médica recurrente, y que, de todo ello, era conocedor el empleador. 25 Sin embargo, lo que no fue nunca debatido en las instancias y menos aún quedó demostrado en el plenario, es con qué barreras interactuó el trabajador con aquel diagnóstico limitante de su salud o cómo aquello influyó materialmente en la obstaculización de su integración en el ambiente laboral, comoquiera que no está acreditado, por ejemplo, que tal condición le acarreara una disminución en su capacidad de trabajo, y no aquel padecimiento, el motivo que llevó al empleador a prescindir de sus servicios.

Lo dicho es de suma trascendencia comoquiera que el Tribunal asumió, contra la evidencia, que efectivamente las sabidas afectaciones en la salud del demandante per se afectaban su desempeño y obstaculizaban su inserción laboral, motivo por el cual el empleador actual no podía dar por terminado el contrato. Aquella conclusión es equivocada en tanto ni siquiera la empresa demandada hizo mención alguna a un bajo desempeño o un servicio deficitario por la demandante con ocasión de su situación de salud.

Por el contrario, lo que sí quedó incontrovertido fue su desenvolvimiento profesional y su cabal rendimiento. Tampoco se debatió que precisamente el diagnóstico de salud afectara el relacionamiento o el rendimiento laboral. En este sentido, no podía concluir el Tribunal lo que no estaba ni demostrado ni discutido, al tiempo que tampoco podía basar su decisión de extender la protección pretendida 26 sobre la base de una realidad fáctica presumida sin sustento material.

En efecto, los padecimientos de salud del demandante, no interferían en la actividad desempeñada en la empresa o al menos ello no quedó, se reitera, ni discutido ni demostrado, lo que tampoco se puede inferir de la existencia de incapacidades o del diagnóstico ya conocido, toda vez que aquellas son incidencias laborales que tanto empleador como el trabajador deben sortear cotidianamente.

Así las cosas, a la luz de la nueva visión de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, debía acreditarse por el demandante que además de su deficiencia existía una barrera respecto de la cual al interactuar con la misma, se produjo el efecto de negativo de limitar u obstaculizar sus derechos humanos o garantías individuales.

Bajo aquel panorama, y en particular, con base en el criterio de la inexistencia de la discusión y correspondiente prueba respecto de alguna de las barreras que están señaladas en el artículo 2º de la Ley 1618 de 2013, no puede ser considerado el señor Quintana Santamaría como un sujeto de especial protección en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz del principio de estabilidad laboral reforzada.

No quiere decirse con ello que debe echarse de menos o menospreciarse la afectación que sí demostró el demandante. 27 Por el contrario, insisto en que aquellas y todas las demás patologías que pudieran derivarse del riesgo propio de la vida o de la actividad del trabajo subordinado deben ser cuidadosamente supervisadas y atendidas por las autoridades del Sistema de Seguridad Social Integral, en armonía con el cumplimiento estricto y riguroso de las obligaciones que como empleador recaen en éste.

Colofón de todo lo dicho, le asiste razón a la censura cuando criticó del Tribunal la conclusión a la que arribó, consistente en la calificación de la demandante como persona en situación de discapacidad y por ende, sujeta a las condiciones especiales de protección previstas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ello, por cuanto hizo uso de preceptos legales pasando por alto que el instrumento internacional que gobernaba el caso en concreto correspondía a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada en la asamblea general de dicha entidad el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en el país a través de la Ley 1346 de 2009.

Además, omitió que habiendo sido la terminación del contrato el día 23 de enero de 2015, ya se encontraba en pleno vigor la citada Convención y, por ende, era aplicable en su totalidad, además de la Ley 1618 de 2013. Por estas razones expuestas, creo que los cargos debieron prosperar y así casar la sentencia. 28 Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA