CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55954 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3335-2018 Radicación n.° 55954 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIBEL BENÍTEZ GONZÁLEZ contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Maribel Benítez González llamó a juicio a Protección S.A., para que fuera condenada al reconocimiento de la pensión de invalidez; junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el 20 de agosto de 2008; la sanción por no pago, indexación y costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que el 20 de agosto de 2008 presentó solicitud de pensión de invalidez ante la entidad demandada, la cual le fue resuelta de manera negativa, y notificada el 23 de junio de 2009; que fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 64.80%, de origen común, dictamen que le fue notificado el 19 de diciembre de 2008; y que tiene derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, de acuerdo al artículo l3 literal c) de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los arts. 38, 39 y 40 ibídem.

Al dar contestación a la demanda, Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el referido a la presentación de la solicitud de reconocimiento pensional, y de los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe de la entidad demandada, prescripción, y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, a quien correspondió el trámite de primera instancia, profirió fallo el 23 de agosto de 2011, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción, propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagarle a la Sra. MARIBEL BENÍTEZ GONZÁLEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.526.580, de Cali, la pensión por invalidez de origen común, a partir del 19 de diciembre de 2008. TERCERO.- AUTORIZAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a descontar a la demandante del valor total que se genere a su favor de las mesadas retroactivas liquidadas desde el 19 de diciembre de 2008 a la fecha de la presente sentencia la suma cancelada bajo el concepto de “devolución del 100% de los dineros acreditados en la cuenta individual” (folio 65) si efectivamente estos fueron cobrados por la actora.

CUARTO. - CONDENAR a la Administradora de FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho que se fijan en $1.800.000 (numeral 2, artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010). Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011, ahora recurrida en casación, confirmó el fallo apelado.

El tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer, si la demandante cumplía los requisitos exigidos en la normativa vigente en la fecha de estructuración de su invalidez, para tener derecho a la pensión, o si era procedente inaplicar por inconstitucional la norma que contemplaba la exigencia que no cumplía, en virtud del principio de progresividad.

El juez de segundo grado comenzó por indicar que en virtud del principio del efecto general inmediato de la ley laboral, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el derecho a una pensión de invalidez se dirime a la luz de la norma vigente en el momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral; y que en este caso, ello aconteció el 19 de diciembre de 2008, por tanto, el derecho estaría gobernado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993.

Destacó que el contenido de la norma anterior a aquella en que se estructuró la invalidez, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, muestra que la intención legislativa presente en sus modificaciones ha sido la imposición de requisitos más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de aportes y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Esta situación ha conllevado a que se de aplicación al principio de progresividad. Sostuvo que la Corte Constitucional ha abordado el tema del cambio normativo a través del principio de progresividad, que consiste básicamente en que el legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo.

Citó como ejemplo lo dicho en la sentencia T-080 de 2008. Señaló que la Ley 860 de 2003, al incrementar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en relación con la legislación anterior, Ley 100 de 1993, restringió el acceso a la prestación por cuanto hizo más exigentes los presupuestos para su reconocimiento, siendo entonces una medida de carácter regresivo, que permitía al juzgador inaplicar el artículo 1.° de la Ley 860 ibídem, y en este caso específico, inaplicar el requisito de la fidelidad al sistema por ser inconstitucional.

Resaltó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009, bajo los mismos criterios del principio de progresividad declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema exigido en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y que de acuerdo con dicha sentencia no quedaba la menor duda que el requisito de fidelidad contemplado en la Ley 860 de 2003, resultaba vulneratorio del principio de progresividad, pues constituía una medida injustificadamente regresiva en la cobertura de la seguridad social, y por tanto, su aplicación era plenamente descartable en el presente caso, a pesar de que la inexequibilidad declarada en la mencionada providencia fuere posterior.

Igualmente citó apartes de la Sentencia T-730 de 2009. Precisó que a pesar de que la Sentencia C-428 de 2009 no tenía efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debía inaplicar; en primer lugar, porque el mismo, aún antes de ser declarado inexequible, se observaba que era flagrantemente inconstitucional; en segundo lugar, porque la sentencia de la Corte sustrajo del ordenamiento jurídico los numerales del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y por tanto, todo operador jurídico tenía que abstenerse de exigirlos o aplicarlos so pena de infringir una sentencia de control abstracto.

Así mismo, que según el artículo 243 de la Carta Política, dicha providencia hacía tránsito a cosa juzgada constitucional, siendo de obligatorio cumplimiento por parte de todos los ciudadanos, dado su valor jurídico y fuerza vinculante. Adujo que según las pruebas recaudadas en la primera instancia, la demandante padecía una patología que le disminuyó su capacidad laboral en un 64.80%, de origen común, y con fecha de estructuración el 19 de diciembre de 2008; que en los tres últimos años anteriores a dicha fecha, es decir, del 19 de diciembre de 2005 al mismo día y mes de 2008, cotizó 88.71 semanas; que, como quiera que nació el 10 de marzo de 1967, los 20 años de edad los cumplió en igual fecha del año 1987, y entre esta data y la primera calificación de la invalidez el 23 de mayo de 2009, la fidelidad al sistema que debía acreditar era de 231.71 semanas; sin embargo, que de acuerdo con el oficio de respuesta a la solicitud de pensión de invalidez emitido por el Fondo de Pensiones Protección S.A., la afiliada acreditó 208.57 semanas, es decir, una fidelidad al sistema de tan solo el 18%.

Concluyó que la demandante cumplió a cabalidad el requisito de semanas aportadas, más no el de fidelidad de cotizaciones al sistema contemplado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, pero que éste se inaplicaba por inconstitucional, por lo que tenía derecho a la pensión de invalidez que reclama, tal como lo ordenó el juez de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, revoque lo decidido por el juez a quo, y en ese orden, absuelva a Protección S.A de todo lo pedido en su contra. Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado, y procede la Sala a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa y por aplicación indebida de los artículos 4.°, 48, 53 y 243 de la Constitución Política, y el 1.°, numeral 1.° de la Ley 860 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez»; así mismo, por infracción directa de los artículos 16 del C.S.T., 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1.°, numeral 1.° de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la «fidelidad de cotización para con el sistema».

De conformidad con la vía escogida para el ataque, la recurrente no cuestiona las inferencias probatorias en que el tribunal basó su decisión, a saber: a) Que la señora Benítez presentó una invalidez del 64,8%, estructurada el 19 de diciembre de 2008, b) Que cotizó 88,71 semanas dentro de los tres años previos a la declaración de su minusvalía, c) Que no cumplía con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social exigido por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Acude al contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para señalar que en tales condiciones, como la sentencia CC C-428 de 2009 no otorgó efectos retroactivos, su aplicación únicamente tendrá incidencia a partir de la fecha en que esa providencia haya adquirido ejecutoria. Menciona que por ser una potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política; y, que si dicha Corte declaró la inexequibilidad de la «fidelidad de cotización para con el sistema», consagrada en el numeral 1.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, a través de la sentencia CC C-428 de 2009, con efectos «erga omnes», es decir, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna, el tribunal estaba forzado a acatar su pronunciamiento, en cuanto a que la inexequibilidad parcial de tal precepto, sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, esto es, hacia futuro, por lo que si la minusvalía de la señora Benítez se configuró el 19 de diciembre de 2008, su situación debía regularse con el contenido del artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 en su redacción primigenia.

Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, CSJ SL, 27 jun. 2010, rad. 42794, y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, y sostiene que según dicha jurisprudencia y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1 °, numeral 1.°, de la Ley 860 de 2003, incluido el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social, la señora Benítez no tenía derecho a percibir la prestación deprecada y, por tanto, refulge la equivocación del tribunal al haber otorgado la pensión pedida rehusándose a regir el caso con el citado precepto en su estado original, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y que se profirió con antelación a la sentencia acusada.

Aduce que obedeciendo la orden dada por el artículo 230 de la Carta Magna, lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, y lo pregonado por esta Corporación, el juez colegiado estaba compelido a dirimir el litigio aplicando el texto completo y original del pluricitado artículo 1.°, numeral 1.°, de la Ley 860 de 2003. Cita el artículo 1.° del Acto Legislativo de 2005, y afirma que por exigencia de la misma Constitución Política, el tribunal no podía desconocer que el precepto vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, reclamaba alcanzar el cumplimiento del requisito de fidelidad de aportes en el Sistema de Seguridad Social, y en consecuencia, era imperativo que el ad quem verificara si la demandante cumplía o no con él al instante de proferir su fallo.

Por último, advierte que el tribunal en forma desacertada acudió en apoyo de su tesis a lo sostenido por la Corte Constitucional en los fallos de tutela T-080 de 2008 y T-730 de 2009, olvidando que las decisiones proferidas en acciones de tutela sólo producen efectos inter partes y, por supuesto, es indiscutible que no le confieren a un juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir un asunto ajeno a dichas partes.

VII. RÉPLICA En resumen, la opositora solicita confirmar los fallos de primera y segunda instancia, con base en el artículo 53 de la Constitución Política, y las sentencias C-253/10, C-530/00, C-228/11, T-080/08, T-1011/05, T-043/07, T-827/99 de la Corte Constitucional, y CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 41731 y CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 35306 de esta Corte, de las cuales cita apartes.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 10 de marzo de 1967; ii) que acreditó una pérdida de capacidad laboral de origen común, del 64.80%; iii) que la fecha de estructuración de su estado de invalidez ocurrió el 19 de diciembre de 2008; iv) que contaba con 88.71 semanas cotizadas dentro de los tres años que precedieron a la estructuración de su invalidez y, v) que acreditó en total 208.57 semanas de cotización y una fidelidad del 18%, siendo que debía acreditar 231.71 semanas.

Sobre el punto jurídico cuestionado, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. Recientemente, en sentencia CSJ SL1549-2018, expuso: La recurrente radica su inconformidad, básicamente en que el tribunal no debió haber recurrido a la excepción de inconstitucionalidad establecida la sentencia CC C-428 de 2009, para no aplicar en su integridad el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, ya que tal declaración de inexequibilidad no consagró efectos retroactivos, y por tanto, no había lugar a otorgar la prestación pensional de invalidez.

Por su parte, el ad quem, confirmó el fallo condenatorio del juez de conocimiento, al considerar que el requisito de fidelidad se debía inaplicar, a pesar de que la sentencia CC C-428 de 2009 no tuvo efectos retroactivos, pues aún antes de ser declarado inexequible era inconstitucional, y porque la citada sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico los numerales del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, por lo que no podían ser exigidos o aplicados.

Así las cosas, el tema jurídico sometido a consideración, consiste en determinar si el juez colegiado se equivocó al haber inaplicado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y, como consecuencia de ello, incurrió en un yerro jurídico al haber otorgado a la demandante la prestación de invalidez. Respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte ha manifestado en innumerables decisiones que los jueces tienen la facultad de abstenerse de aplicar tal exigencia incorporada en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, incluso frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma, puesto que resulta abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, al imponer una condición regresiva, en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Se precisa que tal decisión, no significa darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-428 de 2009, simplemente es, una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así lo sostuvo en sentencia CSJ SL10642-2014, la cual fue reiterada por esta Sala, entre otras, en la CSJ SL3198-2017, cuando dijo que: “[…]” De otra parte, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

El precedente trasuntado, compartido por la mayoría de los integrantes de esta Sala, resulta suficiente para concluir que el tribunal no se equivocó en la aplicación de las normas citadas como violadas, lo cual conlleva declarar infundado el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la AFP recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $ 7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIBEL BENÍTEZ GONZÁLEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14