SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3334-2024 Radicación n.° 97977 Acta 45 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AVIANCA S.A., contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Demandó la accionante a las demandadas, para que se declarara que entre José Varón Cruz y Avianca S.A., se ejecutaron los siguientes contratos: Tipo de contrato Inicio Finalización Aprendizaje 10 abr. 1969 30 sep. 1969 Verbal 1 oct. 1969 22 dic. 1971 Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 2 Aprendizaje 19 feb. 1973 21 mar. 1973 Indefinido 22 mar. 1973 12 ag. 1974 Adicionalmente, que la mencionada compañía no realizó las cotizaciones al SGP de los dos últimos contratos, por lo tanto, se condenara a pagar el cálculo actuarial por dichos periodos, más los daños inmateriales.

También exigió que Colpensiones recibiera los aportes, actualizara la historia laboral y le reconociera la pensión de sobrevivientes. Subsidiariamente, solicitó que fuera la empleadora quien otorgara la prestación descrita. Fundamentó sus peticiones en que inició vida marital con José Varón Cruz el 16 de marzo de 1968, quien sostuvo sucesivas relaciones contractuales con Avianca S.A., en la forma descrita; que injustificadamente la empresa a partir del 1º de mayo de 1969, dejó de pagar las cotizaciones respectivas, y solo volvió a hacerlo, desde el 1º de enero de 1970; que tampoco efectuó los aportes entre el 19 de febrero de 1973 y el 12 de agosto de 1974, pues para esas dos últimas vinculaciones ni siquiera fue afiliado.

Señaló que el último cargo ocupado por José Varón Cruz fue de auxiliar de vuelo, y en cumplimiento de sus funciones, el 12 de agosto de 1974 fue asignado al trayecto n.° 610, el cual, por condiciones climáticas desapareció, y cuando fue encontrado, declararon fallecidas a todas las personas que lo ocupaban. Dijo que le pidió a Colpensiones que le informara acerca de las cotizaciones efectuadas por Avianca a favor del causante, quien respondió que esta no canceló del 1° de Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 3 mayo al 31 de diciembre de 1969 y del 19 de febrero de 1973 al 12 de agosto de 1974; que en virtud de esa respuesta, el 30 de noviembre de 2015 solicitó a la empleadora que actualizara la historia laboral del fallecido; que el 9 de mayo de 2018 y el 26 de noviembre siguiente, reiteró su petición para que la compañía realizara los aportes atinentes a los interregnos atrás destacados y; que la empresa solo hizo lo pertinente con respecto al primer periodo descrito.

Afirmó que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada con las resoluciones n.° 2019-3880948 y 2019-6736111, argumentando que no se alcanzaron las semanas exigidas por el Decreto 3041 de 1966. Aseguró que Avianca S.A. le pidió a Colpensiones la actualización del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de febrero de 1973 y el 12 de agosto de 1974, pero el 28 del mismo mes y año la administradora respondió que rechazaba la petición, «en virtud de que hay un fallo de coincidencia entre el formulario de contribuciones pensionales y liquidaciones financieras y el documento de identidad del afiliado».

Al contestar, las enjuiciadas se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, Avianca S.A. aceptó la existencia de los contratos, pero, precisó que estos iniciaron el 11 de abril de 1969, lo concerniente al accidente aéreo y la Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 4 declaratoria de fallecido del causante. Frente a la restante narración fáctica, no la admitió. Aclaró que no realizó los aportes en los periodos discutidos, debido a que el Instituto de Seguros Sociales, en ese momento, estaba imposibilitado para prestar los servicios médicos especializados a los auxiliares de vuelo, y por no poder dividir la cotización, se vio en la necesidad de no afiliar, y en su lugar «suministrar el servicio médico directamente y constituir la póliza de vida que cubriera el riesgo de muerte».

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de título, cobro de lo no debido, pago, enriquecimiento sin causa, prescripción, compensación y buena fe. Colpensiones aceptó que Avianca S.A. afilió al causante el 10 de abril de 1969, que negó la prestación deprecada, y que corrigió la historia laboral únicamente con la inclusión de los tiempos del 2 de mayo al 31 de diciembre de 1969.

Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Presentó los medios exceptivos de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2022, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones formuladas por las demandadas, conforme a las consideraciones expuestas. Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO. DECLARAR que la demandante MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ ARCESIO VARÓN CRUZ, a partir del 12 de agosto de 1974 y en una cuantía equivalente al mínimo legal mensual vigente.

Reconocimiento que se hará teniendo en cuenta la mesada adicional del mes de junio establecida en la Ley 100 de 1993.

TERCERO. CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar a la demandante MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA el retroactivo pensional causado entre el 22 de marzo de 2016 y el momento en que sea incluida en nómina de pensionados, retroactivo que deberá cancelarse debidamente indexado y del cual se autoriza a descontar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud que corresponda.

CUARTO. CONDENAR a la demandada AVIANCA S.A. a cancelar en favor de la demandada COLPENSIONES el cálculo actuarial a que haya lugar con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes efectuada en favor de la señora MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA, conforme lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 3170 de 1964.

QUINTO. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO. CONDENAR en costas a la demandada AVIANCA S.A. y a favor de la demandante, tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a cinco (05) smlmv. Sin costas respecto de COLPENSIONES.

SÉPTIMO. En caso de no ser apelada la presente decisión, y en lo desfavorable a la demandada COLPENSIONES remítase al superior en el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de las apelaciones interpuestas por la demandante y Avianca S.A., así como del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 31 de octubre de 2022, decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar;

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA tiene derecho al reconocimiento de una pensión Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 6 de sobrevivientes por parte de AVIANCA S.A. con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ ARCESIO VARÓN CRUZ, a partir del 12 de agosto de 1974 y en una cuantía equivalente al mínimo legal mensual vigente.

Reconocimiento que se hará teniendo en cuenta la mesada adicional del mes de junio establecida en la Ley 100 de 1993.

TERCERO: CONDENAR a la demandada AVIANCA S.A. a pagar a la demandante MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA el retroactivo pensional causado entre el 22 de marzo de 2016, retroactivo que deberá cancelarse debidamente indexado y del cual se autoriza a descontar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud que corresponda.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones esgrimidas en su contra.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso, apuntó que no fueron objeto de reproche los siguientes hechos: (i) que entre Avianca S.A. y el causante existió una relación laboral en los extremos temporales indicados por ellos; y (ii) que el trabajador no fue afiliado al ISS, ni le figuran aportes por el periodo comprendido entre el 19 de febrero y el 21 de marzo de 1973, y del 22 de marzo de 1973 al 12 de agosto de 1974, fecha última en la que terminó el vínculo que los ató, con ocasión de la muerte del operario a raíz de un accidente de trabajo.

En cuanto al argumento de que para la data en que estaba vigente el contrato de trabajo no existía la obligación de afiliación, máxime que el artículo 204 del CST estipulaba las prestaciones derivadas del accidente de trabajo –las cuales cubrió oportunamente–, explicó que frente al tema ya se refirió esta Corte en sentencia CSJ SL3694-2021, donde se estableció la procedencia del cálculo actuarial en el evento en que el empleador omitió dicha responsabilidad.

Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 7 Adicionalmente, resaltó que para la fecha del deceso estaba vigente el Decreto 3170 de 1964, por medio del cual el ISS asumió el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de donde se deduce que la compañía sí estaba compelida a realizar la afiliación correspondiente. Destacó que el artículo 7 ibidem fijó la obligatoriedad de aseguramiento «para los trabajadores nacionales o extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley o por el presente Reglamento».

Consideró que no era atendible el argumento dado por Avianca S.A. referente a que estaba imposibilitada para dividir la cotización porque el ISS no suministraba los servicios médicos, y que por eso constituyó una póliza de vida, ya que ello ni exoneraba ni compensaba la prestación regulada por la norma en mención. De allí, extrajo que no era dable que la empresa pagara un cálculo actuarial con destino a Colpensiones para que esta asumiera la pensión de sobrevivientes, por cuanto resultaba evidente que el riesgo que se pretendía amparar por el entonces ISS, se generó el 12 de agosto de 1974, fecha del deceso del causante.

Para su soporte, citó la sentencia CSJ SL4103-2017. Así, debido al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la absolvió de recibir el cálculo actuarial, y pasó al estudio de la pretensión subsidiaria consistente en que fuera Avianca S.A. la que reconociera la prestación, lo cual, de entrada, señaló que era procedente, debido a la omisión de afiliación del empleador.

Para soportar Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 8 su decisión al respecto, citó los artículos 27 y 28 del Decreto 3170 de 1964. En cuanto a la mesada catorce, afirmó que, si bien no estaba regulada en el ordenamiento legal para la fecha en que se generó la prestación reclamada, lo cierto era que el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 la creó para quienes ostentaran la calidad de pensionados, de tal manera que, como la prestación se causó el 12 de agosto de 1974 con la muerte del de cujus, entonces la actora era beneficiaria de tal importe adicional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Avianca S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, proceda a «REVOCAR el fallo impugnado», y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por la demandante y Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía del derecho, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 y 72 de la Ley 90 de 1946, lo que condujo Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 9 a la aplicación indebida de los preceptos 1 y 7 «del Decreto 3170 de 1964», 15, 17, 33 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 204 y 292 del CST, así como a la infracción directa del 82 «del Decreto 3170 de 1964».

Manifiesta que, dada la senda escogida, no está en discusión que José Varón Cruz falleció en un accidente de trabajo el 12 de agosto de 1974, que no le realizaron las cotizaciones en los periodos del 19 de febrero de 1973 al 12 de agosto de 1974, y que la compañía constituyó una póliza de vida que cubrió al finado trabajador en el riesgo de muerte.

Aduce que el Tribunal empezó por considerar que esta Corte ha establecido la procedencia del cálculo actuarial en el evento de que el empleador omita la obligación de cotización al sistema pensional, de acuerdo con lo preceptuado en las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946. Además, señaló que no era aplicable el artículo 204 del CST porque para la fecha del deceso del trabajador ya se encontraba en vigencia el Decreto 3170 de 1964 y; que al existir el deber de afiliar y no hacerlo era responsable de reconocer la prestación como empleador omiso.

Afirma que esos razonamientos son errados, pues el mismo artículo 82 ídem, estipulaba que si por cualquier causa existía una omisión suya para que el Instituto de los Seguros Sociales reconociera las prestaciones por muerte en accidente de trabajo, las consecuencias serían: a) Que el empleador asumiera los perjuicios ocasionados por ello. b) Que el Instituto de los Seguros Sociales reconociera las prestaciones en favor del trabajador o sus causahabientes en las Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 10 condiciones en las que las hubiera reconocido de no mediar la omisión de afiliación. c) Que el empleador pagara al Instituto de los Seguros Sociales el capital constitutivo de las pensiones y prestaciones que fueran procedentes. d) Que el Instituto de los Seguros Sociales cobrara coactivamente al empleador que no haya pagado el valor que le correspondiera en las condiciones anotadas.

En ese sentido, asegura que el desatino del juez de alzada consistió en atribuirle no solo la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes por omitir la afiliación, sino que, además, dejó de lado deliberadamente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la misma ley sobre tal hipótesis, la cual le otorgaba la responsabilidad al ISS de reconocer dicha prestación, y cobrar coactivamente al empleador el valor correspondiente.

Así, considera que el colegiado empleó de forma indebida los artículos 1 y 7 del Decreto 3170 de 1964 e inaplicó el 82 ibidem, que era el que regulaba las consecuencias de la presunta omisión de afiliación; yero, que no es menor, en la medida en que el vehículo jurídico que utilizó el ad quem para resolver el caso fue la normativa que ha utilizado históricamente esta Corporación para explicar las consecuencias de la omisión de afiliación por ausencia de cobertura geográfica del ISS, lo que dista por completo de la legislación especial aplicable al riesgo de accidente de trabajo y enfermedad profesional (ATEP) que tiene que ver con el Decreto 3170 de 1964, y que es del resorte de la presente controversia.

Explica que no se puede perder de vista que mediante la constitución de una póliza de vida en favor del operario Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 11 fallecido, se aseguró el riesgo de muerte y por ende, se cubrieron las consecuencias de la misma con una erogación económica que equivale precisamente a los perjuicios que se debían soportar según el mencionado artículo 82 si existiera falta de afiliación, quedando así suplida la responsabilidad del empleador, de manera que lo que proseguía era que el ISS se hiciera cargo de la prestación en los términos del citado precepto, y una vez cumplido ello, cobrara coactivamente por lo que esto representare.

Agrega que tal situación debió darse hace mucho tiempo atrás, y no casi cuatro décadas después cuando tal acción de cobro estaría plenamente prescrita, como fue alegado en las instancias. Arguye que si no se diera aplicación a la consecuencia de la no afiliación prevista en el artículo 82 «del Decreto 3170 de 1964» como quedó relatado, en todo caso, la responsabilidad vigente sería la señalada en el precepto 204 del CST que obligaba al empleador a pagar una suma equivalente a 24 meses de salario del trabajador, en favor de sus beneficiarios en caso de muerte, lo cual, insiste, quedó realizado cabalmente con la constitución de la póliza de vida.

Por último, dice que el Tribunal cometió un error final, cual fue, el reconocimiento de la mesada catorce, pues ella solo se creó a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por si fuera poco, su artículo 142 quedó supeditado a las pensiones que ya hubieran sido otorgadas antes de su entrada en vigencia. Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 12 VII.

RÉPLICAS La demandante aduce que el Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea de las normas enlistadas en el embate, ya que las usó para esclarecer sobre quién recaía el reconocimiento de la prestación. Tampoco entiende mal aplicadas las disposiciones mencionadas con ese submotivo de violación, pues con ellas se estableció que el ISS asumió la responsabilidad del seguro de accidente de trabajo y enfermedades profesionales y, aduce que el artículo 82 del Decreto 3170 de 1964 derogó de manera tácita el 204 del CST.

Por último, manifiesta que no erró el fallador de la alzada al conceder la mesada catorce, ya que el supuesto de hecho del precepto, se configura dependiendo de la fecha de causación de la pensión, y en este caso no se discute que la muerte ocurrió en agosto de 1974. Colpensiones sostiene que si bien el artículo 82 «del Decreto 3170 de 1964», hace alusión a la omisión del patrono, ello no indica, per se, que se trate exclusivamente de la afiliación, como taxativamente lo entiende la censura, ya que también puede referirse a la mora en el pago de la cotización. Al respecto cita la sentencia CSJ SL, 16 mayo 2005, rad. 22425.

Dice que, por lo anterior, a lo sumo podría predicarse que Avianca S.A. no debe asumir la prestación de sobrevivencia, pero sí los perjuicios ocasionados a los causahabientes. Empero, tampoco podría adjudicarse a ella el reconocimiento de la misma, teniendo en cuenta que la Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 13 norma hace alusión a la omisión de afiliación y de aportes, siendo solo en este último caso donde sí sería procedente el otorgamiento pensional a cargo de la entidad, condicionado a que el empleador cancele el capital constitutivo de aquella, por lo que está relevada del reconocimiento de la prestación deprecada.

Adicionalmente, aclara que tampoco sería procedente el pago del cálculo actuarial, ya que ello solo es posible cuando dicha gestión se realiza con antelación al riesgo que da origen a la prestación, en este caso, el derivado con la muerte del causante. Cita la sentencia CSJ SL510- 2023. VIII. CONSIDERACIONES Antes de iniciar el estudio de fondo de lo propuesto por la censura, es del caso aclarar que, aunque el alcance de la impugnación contiene una imprecisión técnica, comoquiera que se plantea que se case la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo «REVOCAR el fallo impugnado», tal falencia no es suficiente para llevar al traste la acusación, ya que, es fácil entender que lo pretendido realmente con esto último es la revocatoria de proveído del a quo.

Así, importa precisar que la censura se refiere a un compendio amplio del Decreto 3170 de 1964, siendo que este solo cuenta con dos preceptos, sin embargo, es obvio que alude al Acuerdo 155 de 1963 expedido por ICSS, el cual fue aprobado mediante aquella normatividad. Bien, debido a la senda escogida, no existe controversia frente a los siguientes aspectos fácticos: (i) José Varón Cruz Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 14 laboró para Avianca S.A.;

(ii) perdió la vida en un accidente de trabajo y; (iii) su otrora empleador no lo afilió para el periodo comprendido entre el 19 de febrero y el 12 de agosto de 1974, cuando se dio el siniestro. Dicho esto, los problemas jurídicos puestos a consideración consisten en determinar: (i) si erró el Tribunal al determinar que es Avianca S.A., y no Colpensiones, quien debe reconocer la pensión de sobrevivientes requerida;

(ii) si las consecuencias de la muerte se encuentran cubiertas con la póliza de vida tomada por la compañía en favor del causante; (iii) si la obligación sería la consignada en el artículo 204 del CST y; (iv) si hay o no lugar al pago de la mesada catorce. Desde ya advierte la Sala el fracaso de la acusación, pues el Tribunal no se equivocó al asignarle al empleador en este caso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009 rad. 35211, reiterada en la SL1094-2022, la Corte sostuvo que, si bien la afiliación y las cotizaciones hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y tienen una íntima relación, son conceptos jurídicos distintos, que están llamados a producir efectos disímiles. Por ello, enseñó, la afiliación «es la puerta de acceso al sistema de seguridad social», que permite el surgimiento de todos los derechos y obligaciones consagrados a su favor y a cargo de los asegurados, empleadores, administradoras o entes gestores; mientras que la cotización es solo «una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 15 seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente» de aquella.

Se precisa lo anterior, comoquiera que esta Corporación ha reiterado que, al concurrir las obligaciones atrás mencionadas entre empleadores y administradoras, su omisión no puede afectar al afiliado que cumplió con lo propio, esto es, trabajó y aportó al sistema, previamente descontado del pago mensual de su salario (CSJ SL358-2021 y SL1807-2022).

Empero, también ha establecido tal criterio de interpretación únicamente para los casos en que el empleador hace tanto una afiliación como el pago de aportes extemporáneo en aras de estudiar la generación de la pensión de vejez del afiliado, pues para efectos de la prestación de invalidez o de sobrevivientes el trato ha sido diferente. Ello es así, en la medida en que la protección de los riesgos de IVM, se conciben en función de diferentes criterios, a saber: la de vejez, a partir de la conformación de un capital y tiempo mínimo, y las dos restantes, en el aseguramiento de un trance mientras se logra la primera.

Así, los trámites de afiliación y cotizaciones, cuando son extemporáneos, juegan un rol diferente, pues definen si la administradora encargada ha tenido la capacidad de gestionar determinada contingencia o si, por el contrario, de lo único que se trata es de completar el monto necesario de recaudo para financiar la primera. En ese contexto, fuerza recordar que esta Corte ha dispuesto expresamente que, para los casos de las pensiones de invalidez o sobrevivientes, es Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 16 imprescindible que la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a causa de una falta de afiliación por parte del empleador se haga con anterioridad a la configuración del hecho que da lugar al surgimiento de la prestación que, en este caso, es la muerte.

Lo que se exige es, pues, que ante la omisión de la empresa de afiliar a su trabajador y de hacer las correspondientes cotizaciones, aquella remedie la situación mediante el pago de un título pensional antes de que se estructure el riesgo de la muerte, con el ánimo de que dichos ciclos sean tenidos en cuenta para el derecho prestacional, ello, sin perjuicio de los escenarios en que el empleador hizo la afiliación cuando debía, pero, no pagó los aportes, pues en este supuesto es claro que la administradora podía iniciar las acciones de cobro a que hubiera lugar, sin afectar de ningún modo al trabajador o sus causahabientes.

En la sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en las SL21506-2017, SL4968-2020, SL1807-2022 y SL138-2022, entre otras, la Sala ilustró claramente la distinción entre las consecuencias que generan la mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al Sistema, frente a los riesgos de vejez y de sobrevivencia. Al respecto, dijo la Corte: Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 17 Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 18 SL, 17 mayo 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 mayo 2013, rad. 41802).

En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.

Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada (negrillas por fuera del texto). En ese orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer dislate alguno al ajustar su decisión al criterio pacífico y reiterado de esta Corporación, pues, se repite, no fue objeto de discusión que el empleador no afilió al causante para el periodo comprendido entre el 19 de febrero y el 12 de agosto de 1974 cuando se dio el siniestro.

Ahora, es del caso aclarar que si bien es cierto que esta Corte en reiteradas ocasiones ha explicado que la norma aplicable al caso es la vigente para la fecha de la muerte; y el entendimiento dado al artículo 82 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, fue que cuando un empleador incumplía sus obligaciones con el ISS, especialmente la de la afiliación, causando con ello la disminución o pérdida de los derechos que habrían surgido para el beneficiario si se hubiera dado el aseguramiento, «sería indemnizatoria y no prestacional, vale decir, surgiría la responsabilidad patronal de indemnizar todos los perjuicios que resultaren probados en el proceso, pero no la de pagar Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 19 prestaciones, y específicamente pensiones de sobrevivientes, porque tal efecto sólo se consagró para los afiliados obligatorios al I.S.S. a partir de la vigencia del artículo 19 del Decreto 2665 de 1988» (CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15443), no lo es menos que también tiene adoctrinado que se debe aplicar el precedente que se encuentre en vigor para la data de la decisión, dada la fuerza vinculante que traen consigo en virtud de los principios de igualdad, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, de donde, para apartarse del mismo, debe existir una fundamentación argumentativa suficientemente válida (CSJ SL708-2024).

Dicho esto, no encuentra la Sala razones para oponerse a lo reseñado en el proveído CSJ SL4103-2017, de hecho, lo comparte, ya que, se encuentra más ajustado a los postulados de seguridad social y sostenibilidad del sistema. Tampoco es de recibo el argumento dado por la recurrente referente a que las consecuencias a aplicar eran las fijadas en el artículo 204 del CST, pues tal como lo dijo el ad quem, para la fecha de la muerte del causante ya estaba en aplicación el decreto mencionado, el cual fijó la afiliación obligatoria.

En cuanto a que el seguro de vida cubría la contingencia reclamada, tal argumento también es desestimable, pues, en rigor, es todo lo contrario, ya que el artículo 259, numeral 2 del CST contempló que «Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 20 Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto».

Así, se itera, como el finado trabajador era un afiliado obligatorio, el deber de Avianca S.A., era el de vincularlo y realizar los aportes, y al no hacerlo, la consecuencia no era otra que la adjudicada por el Tribunal. Por último, en cuanto a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, basta señalar que de acuerdo con lo estipulado en la sentencia CSJ SL5597-2021, ese derecho se extendió a todos los pensionados sin importar la fecha en que se causa y otorga la prestación, y solo está restringido para las causadas con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, sin que se hiciera ninguna distinción frente a la vigencia de la primera norma citada.

Así lo explicó la Corte: Las mesadas adicionales de diciembre y junio tienen un origen distinto. Mientras la primera fue reconocida a través del artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 que, a su vez, recogió el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, la segunda tiene un origen más reciente, en la medida que fue reconocida por el artículo 142 ibidem, el cual determinó el pago de otra mesada adicional en el mes de junio - mesada 14- de cada año, así: Artículo 142.

Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 21 PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual (expresiones subrayadas fueron declaradas inexequibles).

No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-409- 1994 declaró la inexequibilidad de la expresión «actuales» y «cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o.) de enero de 1988», al considerar que trasgredían el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Fundamental. De modo que, conforme lo anterior, el derecho a la mesada adicional de junio contemplado en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se extendió a todos los pensionados sin importar la fecha en que se causa y otorga la prestación. Posteriormente, el inciso 8.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que «las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año», salvo que «perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año», conforme lo dispuso el parágrafo 6.º de la misma normativa.

En conclusión, a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la mesada adicional de junio fue derogada, salvo para los pensionados por vejez, invalidez y sobrevivientes que perciban pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales y cuya prestación se haya causado antes del 31 de julio de 2011, quienes mantendrán el derecho a catorce mesadas.

(Negrilla fuera del texto) Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho, la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 97977 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ESPERANZA CRUZ GARCÍA, en contra de AVIANCA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaración de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4BC3EF513BFB137B7C5B9F5FAFF5735DDD508748EA716045D4EF4878A2FDC254 Documento generado en 2024-12-10