SL3334-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 67824 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL3334-2019 Radicación n.° 67824 Acta 29 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA CALDERÓN PATIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2014 aclarada el 31 de marzo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-. 1.

ANTECEDENTES Con fundamento en haber prestado servicios a órdenes de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 2 de abril de 1972 y el 15 de octubre de 1991, es decir 7034 días que equivalen a 1004,85 (sic) semanas, entidad que la afilió al ISS con excepción del tiempo en que laboró en el municipio de Ebéjico (Antioquia) por no tener cobertura en dicho territorio, y haber cotizado como independiente entre el 1º de febrero y el 30 de septiembre de 2009 un total de 30 semanas, que sumadas a las cotizadas y al tiempo laborado sin cotización dan un número superior a las 1000 exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, a ella aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición, Calderón Patiño demandó al ISS a efecto de que le reconozca y pague pensión de vejez con las mesadas adicionales, sin precisar desde qué fecha, los intereses de mora, la indexación y la aplicación de facultades ultra y extra petita.

Agregó haber nacido el 2 de abril de 1954, reclamado de la pasiva la prestación que aquí pretende sin que ésta la hubiere concedido por cuanto no incluyó para tales efectos el tiempo que prestó servicios en el sector oficial sin aportes, es decir 135,57 semanas, ni tampoco 64,28 cotizadas como independiente entre octubre de 2009 y diciembre de 2010, decisión que el ISS mantuvo al resolver los recursos que interpuso en la vía administrativa.

Al responder la demanda, la entidad de seguridad social dijo que aceptaría los hechos que se llegaren a probar, adujo que varios de los esgrimidos por el libelista no correspondían a tales sino a apreciaciones subjetivas de aquel, se opuso al éxito de las pretensiones y a su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2011, el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito Judicial de Medellín, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones de la demanda, gravó a la parte actora con las costas procesales y dispuso que en caso de no ser apelada, la providencia se consultara con el superior.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, con sentencia del 31 de enero de 2014, aclarada el 31 de marzo del mismo año, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó la decisión del juez de primer grado y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la demandante antes de la Ley 100 de 1993 había sido una empleada pública, y que aunque era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 sino que la disposición que la cobijaba era la Ley 33 de 1985, que exigía para poder ser titular de la pensión de jubilación 20 años de servicio oficial que la actora no reunía, para lo que se apoyó en las sentencias de 10 de marzo de 2009 radicación 35792, de la que copió algún fragmento, y de 19 de octubre de 2011 radicación 41672.

Añadió que el Acuerdo 049 de 1990 no permitía la sumatoria de semanas cotizadas con tiempo de servicio público sin cotizaciones, pero que si ello fuera así, de acuerdo a la historia laboral, la demandante tendría solamente 859,43 semanas de las cuales 359,28 correspondía a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no satisfacía los presupuestos de dicha normativa.

Indicó que bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí era viable sumar los aportes con tiempos laborados, pero que para el año 2009 se requería haber satisfecho un total de 1150 semanas y la afiliada a esa anualidad solamente contaba con 971,57 según se reportaba a folio 104 – 105, cifra que resultaba de sumar a las 919 a que aludía la resolución del 30 de octubre de 2009 que obra a folio 24 – 29 del plenario, las 52 cotizadas entre el 1º de febrero de 2010 y el 28 de febrero de 2011.

En atención a la solicitud formulada por la parte actora, el sentenciador mediante providencia del 31 de marzo de 2014, acotó que la calidad de beneficiaria del régimen de transición que tiene Calderón Patiño no había sido desconocida, y explicó que ello se debía a que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; así mismo señaló que había revisado el cumplimiento de los presupuestos indicados en la Ley 33 de 1985 sin que aquella los satisficiera; y que de acuerdo al caudal probatorio, el tiempo público no cotizado por la demandante correspondía a 146,86 semanas, comprendido entre el 2 de abril de 1972 y el 9 de febrero de 1975; mientras que el cotizado había sido de 743 semanas generadas en lapsos interrumpidos y comprendidos entre el 10 de febrero de 1975 y el 30 de agosto de esa misma anualidad, el 6 de diciembre de 1976 y el 31 de enero de 1977, el 8 de febrero de 1977 y el 30 de septiembre de 1982, el 1º de febrero de 1983 y el 10 de enero de 1985 y entre el 19 de enero de 1987 y el 26 de diciembre de 1991; y el aportado como independiente había sido 85,57 semanas, para un gran total de 975,44 semanas, hasta el 28 de febrero de 2011, razón por la cual aclararía la decisión precisando estos datos.

1. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y procede a resolverse.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia emitida el 31 de enero de 2014 y, en instancia, revoque la decisión del 2 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín, que absolvió al ISS y condenó en costas a la parte accionante, para lo cual formula un cargo que tituló «primero», que mereció réplica.

1. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia aduciendo la violación directa de la ley sustancial, «en la modalidad de infracción directa de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 2009 (sic), aprobado por el Decreto 758 de 1990; 1, 2, 3, 6, 10, 11, 13, 48, 288 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 1 de la Ley 797 de 2003, 21 del C.S.T, en armonía con los arts. 13, 48, 53 y 58 de la C.N, lo que condujo a la aplicación indebida del art.9 de la Ley 797 de 2003, que modifico (sic) el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la sumatoria de tiempos de servicio sin cotización al I.S.S.., art. 16 del C.S.T y 230 de la C.N.».

Señala que como elige el camino del derecho, no discute que la actora laboró para la Caja Agraria «durante el tiempo determinado», que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y antes de esa fecha contaba con «1004,85 semanas realizada la sumatoria de tiempo de servicios y semanas cotizadas al I.S.S que es el punto de diferencia, para no conceder la pensión de vejez».

Añade que «Hechas las anteriores precisiones de orden fáctico, que no son objeto de discusión, salvo lo anotado del tiempo total de semanas, que es la diferencia existente, se acusa la Sentencia recurrida, en cuanto el Juez de Consulta, en su discurrir jurídico erro (sic) al considerar que es equivocada la inferencia de considerar aplicable a la Actora el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en cuanto al régimen en el que se encontraba que era el del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 e igualmente en la aplicación de la jurisprudencia en relación con la no sumatoria de tiempo de servicio y semanas cotizadas de la Sentencia del 10 de marzo de 2009, radicación 35792 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

Asegura no ignorar las diferentes reformas pensionales introducidas al sistema de seguridad social, pero considera que han de aplicarse los principios constitucionales como la progresividad, condición más beneficiosa, favorabilidad, igualdad y equidad que consagra la Carta Política, bajo los cuales se ha de analizar la situación de las personas que en aplicación de regímenes anteriores cumplieron los presupuestos para acceder a la pensión de vejez.

Se remite a la sentencia C- 38 de 2004 y a la T 221 de 2006, para acotar que «cuando una norma en materia de seguridad social resulta regresiva se presume su inconstitucionalidad, las medidas que se adopten en las diferentes reformas pensionales pueden ser inaplicadas, siempre y cuando las personas sufran un perjuicio os e le desconozcan los derechos adquiridos en la normatividad anterior, pue (sic) si bien es cierto, el Legislador tiene la facultad para crear y modificar las normas que rigen la seguridad social, menos lo es, que lo debe hacer bajo los parámetros constitucionales, más aún cuando se busca proteger la progresividad de los derechos sociales».

Luego aduce que según la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional ha de aplicarse la norma más favorable y la condición más beneficiosa y permitir «que las personas que cumplen las condiciones, para eventualmente beneficiarse de alguna prestación, se les debe conservar dicho régimen», para lo que se remite a la sentencia T – 974 de 2005 de la que copia unos apartes.

A renglón seguido precisa que el Tribunal « aplico (sic) indebidamente el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, al excluir a la Accionante como beneficiaria de este régimen, en el entendido de que según las pruebas existentes en el proceso, es a este régimen que pertenece por remisión del art. 36 de la ley 100 de 1993 y la aplicación del principio de la condición más beneficiosas, la sumatoria del tiempo de servicio y las semanas cotizadas para el 15 de octubre de 1991, equivalen a 1004,85 semanas, es decir, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, ya tenía más de 1000 semanas».

Solicita se tenga en cuenta la sentencia T – 566 de 2009, que copia fraccionadamente, y luego de transcribir el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 agrega que si el Tribunal no se hubiera rebelado contra dicha disposición, habría aplicado la condición más beneficiosa, por lo que solicita el quiebre de la sentencia. 1. RÉPLICA Destaca que el alcance de la impugnación es defectuoso, pero que si se superara aquella deficiencia, no podría casarse la sentencia ya que el Tribunal se acopló a la jurisprudencia consignada en la sentencia del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, según la cual bajo el Acuerdo 049 de 1990 no es posible sumar los periodos laborados en el sector público con las cotizaciones del sector privado, para lo que transcribe la apartes de la sentencia de 1º de marzo de 2007 radicado 29805.

Agrega que como se acude a la vía jurídica, los fundamentos fácticos tales como en total la demandante cotizó 975,44 semanas, está en firme y, como dicho número es insuficiente para causar la pensión, el cargo no puede prosperar. 1. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo anota la réplica, que el alcance de la impugnación queda corto cuando el censor no le dice a la Corte qué hacer una vez casada la sentencia de segundo grado y revocada la de primera instancia, falencia que exhibe el escrito presentado por la censura, y que aunada a otras, impiden por sí solas el éxito del cargo, pues: i) ninguna referencia se hace respecto de la providencia aclaratoria del 31 de marzo de 2014; ii) aun cuando se elige como ataque la vía directa para confutar la providencia, paralelamente se formulan desacuerdos de índole fáctico; y iii) se denuncia simultáneamente la infracción directa y la aplicación indebida de igual disposición (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990) y en el mismo cargo, lo cual resulta ser un contrasentido pues el sentenciador no pudo soslayarla y al mismo tiempo aplicarla equivocadamente.

No obstante lo anterior, si la Sala en virtud al principio constitucional de prevalencia del derecho sobre las formas que contempla el artículo 228 Superior, morigerara las exigencias de técnica y entendiera que la censura pretende la casación de toda la providencia incluida su aclaración, y que revocada la sentencia del juez se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural, se encontraría con la imposibilidad de dar éxito a la acusación porque habiéndose elegido la vía de puro derecho, el soporte fáctico según el cual la demandante alcanza entre semanas cotizadas, servicio público sin cotizaciones y aportes como independiente un total de 975,44 semanas a 28 de febrero de 2011, impide que se configure el derecho pretendido.

De otra parte debe señalarse que cuando el juzgador plural afirmó que a pesar de que la actora por ser beneficiaria del régimen de transición, dada la fecha de su natalicio, no reunía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 ya que no se podían adicionar a las semanas aportadas los tiempos laborados en el sector oficial, no se equivocó. Así lo ha sostenido esta Sala, por mayoría, por cuanto dicha disposición no prevé ese cómputo; de tal suerte que quien pretenda beneficiarse de dicha disposición debe satisfacer la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como en diferentes oportunidades lo ha señalado la Sala, por ejemplo, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que se razonó: 2.

El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. De tal suerte que ningún desatino protagonizó el juzgador frente al Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, a pesar de que conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, cuando el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe, en todo caso, buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda, la Sala encuentra que Calderón Patiño no satisface los presupuestos de la Ley 71 de 1988, en la medida que no alcanza los 20 años entre servicios públicos sin cotización, y los aportes al ISS como dependiente e independiente.

El cargo en consecuencia no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2014 aclarada el 31 de marzo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA CALDERÓN PATIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Martha Lucía Calderón Patiño Demandado: Colpensiones Radicación: 67824 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Como lo expresé en la sesión donde debatimos el asunto, disiento del argumento relativo a que no es procedente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, sumar tiempos laborados en el sector público no cotizados al ISS, con semanas sufragadas a este instituto.

En efecto, a partir del año 2017, luego de un cambio de visión sobre el tema, he manifestado en sendos salvamentos y aclaraciones de voto que es factible en el marco de esos reglamentos esa acumulación, por los siguientes argumentos: En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. De acuerdo con las reflexiones aquí transcritas, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL 3334 - 2019 Radicación n.° 67824 Acta 29 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recur so de casación interpuesto por MARTHA LUC Í A CALDERÓN PATIÑO, contra la sentenc ia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 3 1 de enero de 2014 aclarada el 31 de marzo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que l a recurrente instauró en contra d el INS TITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES Con fundamento en haber prestado servicios a órdenes de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 2 de abril de 1972 y el 15 de octubre de 1991, es decir 7034 días que equivalen a 1004,85 (sic) semanas, entidad que la SCLAJPT-10 V.00 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL3334-2019 Radicación n.° 67824 Acta 29 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA CALDERÓN PATIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2014 aclarada el 31 de marzo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.