SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3332-2022 Radicación n.° 68909 Acta 32 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAVID ORLANDO VÁSQUEZ VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a TRANSPORTES JOALCO S. A. y solidariamente a HÉCTOR ALEXANDER GUEVARA y a CARMEN ADRIANA GUEVARA PRIETO.

I.

ANTECEDENTES David Orlando Vásquez Vélez llamó a juicio a Transportes Joalco S. A. y solidariamente a Héctor Alexander Guevara y Carmen Adriana Guevara Prieto, para que obtuviera el pago de la indemnización moratoria por el no Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento completo de la prima de servicios, cesantías, sus intereses, vacaciones, también, por la retención ilegal de salario (f.° 1 a 6 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a prestar servicios a la empresa convocada, el 22 de febrero de 2010, con un contrato de trabajo a término indefinido; que el cargo que ejecutó fue el de administrador Itagüí, que realizó hasta el 27 de febrero de 2012; que devengó un salario básico mensual de $1.800.000. con un garantizado adicional, por los primeros 6 meses, de $700.000 y, pasado ese lapso, un porcentaje del 3 % de comisiones sobre ventas.

Manifestó, que la empresa le canceló sus prestaciones sociales, sin tomar los conceptos adicionales que le reconoció, agregando, que sus comisiones, las entregaron con sustento en la utilidad neta, cuando debieron calcularse sobre la venta bruta y tampoco le sumaron el auxilio de movilización; que en el mes de octubre de 2011 le realizaron una retención indebida de su salario, equivalente a $350.000, sustentado en una supuesta equivocación en el despacho de un contenedor desde Buenaventura a Medellín y que el 27 de febrero de 2012, renunció a su cargo.

Los accionados, en conjunto, solicitaron negar las pretensiones formuladas en su contra. Aceptaron la vinculación del actor, pero afirmaron, que las sumas echadas de menos, no constituían salario e indicaron, que no realizaron descuento alguno. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa formularon las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 74 a 81 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, mediante fallo del 18 de febrero de 2014 (f.° 151 a 152 del cuaderno 2), absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, con sentencia del 28 de abril de 2014, confirmó la del Juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si los valores de $100.000 de auxilio de movilización, $700.000 los primeros 6 meses de servicios y el 3 % a título de auxilio por cumplimiento de metas, eran o no constitutivos de salario y, en caso positivo, si era viable condenar al pago de la indemnización moratoria.

Advirtió, que el demandante, con la alzada, pretendía oficiar a Davivienda S. A., para que certificara los emolumentos percibidos mes a mes e indicó que esa entidad Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 4 financiera allegó respuesta con información de las cuentas de ahorros desde marzo de 2010 al 2012. Frente a los demás documentos, informó que no fueron incorporados y citó el artículo 83 del CPTSS, con el que definió que esos elementos no podían ser decretados, porque las pruebas no fueron practicadas sin culpa del actor, sino por su responsabilidad, ya que este era un abogado titulado que conocía el funcionamiento de los juzgados y aun cuando existía un correo, era para efectos de tramitar tutelas, pero eran las partes quienes debían ocuparse de los medios demostrativos, ya que, la oralidad así lo requería. Preciso que el accionante no pretendió declarar que los conceptos echados de menos eran salario, ni tampoco solicitó reajuste alguno, al suplicar solo por la indemnización moratoria, por la cancelación incompleta de las prestaciones sociales, recordando que lo inicial, era una pretensión rogada, facultativa de su titular.

Sin embargo, expresó que el petente tenía la carga de acreditar que percibió los factores que estimó hacían parte de su remuneración, junto con su cuantía. Sustentado en lo anterior, reprodujo los artículos 127 y 128 del CST y halló que las partes, en uso de la libertad contractual, celebraron un contrato a término indefinido (f.° 87), en el que acordaron una cláusula adicional que trascribió. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 5 Luego, apreció, tal como lo dedujo el Juez de primera instancia, que los $100.000 a título de auxilio, no constituían salario, porque según el artículo 128 del Estatuto del Trabajo, no lo eran las sumas recibidas a título de medios de transporte y en este asunto, esos dineros se entregaban para el desempeño de la labor, es decir, para la movilización, pero no, como una contraprestación de los servicios.

Frente al auxilio de $700.000, de los primeros 6 meses, comunicó, que tampoco eran salario, ya que, no fue habitual o fija, sino que se estipuló por un período especifico, esto era por 6 meses y por mera liberalidad del empleador, pero básicamente tuvo un carácter transitorio, por su falta de permanencia en el tiempo. Respecto al auxilio de cumplimiento del 3 % de metas de utilidad neta de la empresa, sostuvo, tal como se dijo por el Juez unipersonal, que si era salario, al asimilarse a un estipendio por porcentaje sobre ventas, que se cancelaba de manera habitual, reconocido como una contraprestación directa de la labor encomendada, al generarse por la gestión comercial.

Posteriormente hizo suyo el artículo 65 del CST y las sentencias de casación con radicación 32657, 28195, 35756, 30114 y 30819, con los que fijó que el anterior concepto si era salario, pero no los demás, ya que, la movilización no ostentaba esa condición. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 6 Se ocupó nuevamente de la cláusula de exclusión salarial y estableció que no permitía establecer con diáfana y absoluta claridad, cuáles elementos eran constitutivos de salario, razón por la cual, de ahí, no emergía la mala fe del empleador, recordando, en todo caso, que la jurisprudencia ha dicho, que esos pactos no implican un actuar ajeno a la buena fe, anotando que el dador del empleo cumplió con sus deberes, dado que, en los hechos de la demanda, no se sostuvo que se dejaron de pagar las prestaciones y por el contrario, allegó la liquidación con su pago, sin que se hubiera alegado sobre el no pago de salario.

Añadió, que el hecho de no tomar el factor de 3 %, no significaba por sí mismo mala fe, sino un actuar de buena fe, pues, en el proceso se demostró que, al mismo día de la finalización del contrato, pagó la liquidación (f.° 19), cancelando lo que estimó adeudarle, agregando, que tampoco se adujo que la compañía se hubiera sustraído, en algún momento de sus obligaciones legales.

En gracia de discusión y si admitiera que era procedente el pago de la sanción moratoria, le informó al recurrente que no aportó medio de convicción que diera cuenta del valor devengado por concepto de comisiones del 3 %, escenario que fe admitido en el interrogatorio de parte de la enjuiciada y que no podía suplirse con la testimonial, al ser inexactas, menos con el medio escrito allegado por Davivienda, al tratarse de una cuenta personal, que relacionó ingresos de varias fuentes, encontrando, en algunos, registros de nómina y en otros no, sin que existiera Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 7 regularidad, pues, para liquidar la indemnización, el extracto debía tener esa información, para partir de esa base, lo que no sucedió, siendo prueba de ellos los documentos de folios 184 a 187.

Concluyó, que ante la ausencia de un elemento que diera cuanta del monto recibido por comisión, no era posible aplicar el porcentaje del 3 %. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Pretendo con los cargos formulados la casación total de la sentencia de segunda instancia, antes identificada, toda vez que el Ad quem establece en dicha sentencia que la suma de $100.000 mensuales por auxilio de movilidad no era constitutiva de salario, ya que era para desempeñar mis funciones, que tampoco lo era el garantizado que equivalía la suma de $700.000 mensuales, ya que era una mera liberalidad del empleador., (sic) Sobre la retención indebida de salarios estableció el ad quem que dicho descuento no había sido probado, pero concuerda con el Ad quo toda vez que establece en la parte motiva que el porcentaje del 3 % de comisiones sobre ventas si era constitutivo de salario ya que era pagado como contraprestación directa del servicio prestado, era retributivo, que tenía el carácter de oneroso y enriquecía el patrimonio del trabajador demandante.

Pero que absolvía a la parte demandada ya que la parte demandante no probó cual era la cuantía exacta de comisiones sobre ventas. Sin entrar a analizar todas y cada una de las pruebas recaudadas, máxime en tratándose de derechos ciertos e indiscutibles que tienen el criterio de IRRENUNCIABILIDAD y que están siendo vulnerados, por ende deben ser resarcidos y protegidos, por tal Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 8 motivo es una sentencia violatoria por vía directa de la ley sustancial por infracción directa.

(sic) Aplicación indebida e interpretación errónea y por vía indirecta ya que existen unos verdaderos errores de hecho y errores de derecho, para que, en su lugar, se condene a la parte demandada al pago de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y se me conceda todo a lo que tenga derecho de conformidad con los parámetros legales para así proteger p (sic) en debida forma mis derechos ciertos e indiscutibles.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Transportes Joalco S. A. y se decidirán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 29, 48 y 53 de la CP; 13, 64, 65, 60, 127, 128, 130, 142, 186, 187, 188, 189, 249, 253, 306 y 340 del CST; la Ley 52 de 1975; la Ley 100 de 1993; 50, 55, 56, 60 y 83 del CPTSS.

Al sustentarlo, cita la decisión del Tribunal e indica, frente al auxilio de movilización de $100.000, que es un concepto cancelado de forma mensual, es decir, habitual y permanente, algunas veces con un bono de Sodexo Pass y otras en efectivo, tal como se dijo en la contestación a la demanda corroborado por el representante legal de la enjuiciada y por el testimonio de la señora María Lida González Prieto.

Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 9 Agrega, que esa suma de dinero estaba estipulada en la cláusula adicional del contrato de trabajo, reiterando sobre su habitualidad e indicando que era una contraprestación directa del servicio que ingresaba directamente a su patrimonio y debía legalizarlo con un recibo, agregando, que se le ayudaba mes a mes con los gastos de su vehículo y para mejorar sus ingresos laborales mensuales, situaciones que no fueron analizadas tanto que existe una carta de tesorería (f.° 11), que informa sobre el envío de bonos Sodexo Pass.

Respecto a la suma de $700.000 garantizados por los primeros 6 meses, señala, al igual que lo hizo con el rubro anterior, que le era cancelado habitualmente, dentro de sus devengos salariales y retribuían la tarea encomendada; que el Juez de la apelación se equivoca cuando concluye que era cancelada por mera liberalidad lo que no concuerda con el material probatorio, ya que, el representante de la enjuiciada admite que el rubro se pagaba de manera mensual, lo que corrobora la testigo María Lidia González Prieto.

Advierte que, ni el a quo, tampoco el ad quem, tuvieron en cuenta las certificaciones de 2010 y 2011, porque, con estos hubieran definido que mes a mes se le pagaba ese concepto. Frente al porcentaje del 3 %, avala que se hubiera concluido que era constitutivo de salario; escenario que conlleva, en su sentir, a vulnerar sus derechos ciertos e indiscutibles, porque se absolvió a la demandada, a pesar de que la cuenta bancaria de nómina hace parte integral del Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 10 material probatorio recaudado y era donde le consignaba sus derechos, tanto que en los folios 159 a 188, se observan los depósitos realizados por la enjuiciada.

Sostiene, que en la contestación a la demanda (f.° 80) se señalaron cuáles fueron los pagos no constitutivos de salario, con los que puede determinarse la cuantía; que los certificados bancarios dan cuenta de las cifras correspondientes al 3 %. Afirma, que esta Corporación, en varios pronunciamientos, ha establecido que las comisiones sobre ventas deben cancelarse sobre la totalidad y no con sustento en la utilidad neta, e indica, año a año, cuál fue su retribución. Luego, cita el artículo 127 del CST y concluye que, por regla general, salario es toda remuneración fija o variable que tenga la naturaleza de contraprestación del servicio, debiendo orientarse, además, por principios constitucionales previstos en el artículo 53 superior y cita las sentencias de casación que identifica con la radicación 5481 y 30547, sin más datos.

Posteriormente, afirma que un pago debe tomarse por salarial, cuando i) existe una relación laboral; ii) la suma corresponde a una contraprestación, no solo por los servicios del trabajador, sino «por el hecho de ponerse bajo la subordinación permanente del primero»; iii) no corresponde a una gratuidad o mera liberalidad y iv) es un ingreso personal Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 11 que no corresponde a lo que recibe en dinero o en especie, para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Sostiene, que todos los emolumentos que recibió, eran habituales y se le pagaban como contraprestación directa del servicio, ingresaban a su patrimonio y era retributivos y onerosos. Finalmente, afirma que no existe en el expediente ningún medio de prueba, del que pueda deducirse una razón válida y atendible para justificar la firma convicción de la accionada, de excluir, aquellos pagos que si tenían carácter salarial.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de las mismas disposiciones relacionadas en la acusación anterior. Enlista, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de movilización equivalente a la suma de $100.000 no era constitutiva de salario, argumentando que era para el cabal desempeño de mis funciones. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de movilización equivalente a la suma de $100.000, era cancelado habitualmente, que era retributivo, que era cancelado como contraprestación directa del servicio prestado y que ingresaba directamente a mi patrimonio. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suma de $700.000 pesos como garantizado, no era constitutiva de salario, Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 12 argumentando que se trataba de una mera liberalidad dada por el empleador. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la suma de $700.000 como garantizado era pagada habitualmente, que era retributiva y onerosa, que era cancelada como contraprestación directa del servicio prestado y que ingresaba directamente a mi patrimonio. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el porcentaje de 3 % a título de comisiones o auxilio por cumplimiento de metas, dentro del cual argumento que sí era constitutivo de salario si estaba cuantificado.

(sic) Para así poder condenar al pago de las indemnizaciones moratorias a la demandada y a todo lo que tenga derecho de conformidad con los parámetros legales. Yerros que supedita a la errada apreciación de la carta de tesorería, el certificado de ingresos y retenciones, la liquidación y pago de vacaciones, el memorial del 24 de julio de 2013, el interrogatorio de parte del demandante y del representante legal de la compañía y el testimonio de María Lidia González Prieto (f.° 11 a 16 y 132).

También relaciona, pero por su falta de observancia, las certificaciones laborales, la respuesta y extractos bancarios, la contestación a la demanda, el memorial del 21 de enero de 2014, los comprobantes de pago y la inspección judicial solicitada (f.° 7 a 10, 74 a 81, 98, 113, 124, 125, 145 y 159 a 188). En su desarrollo, reproduce la decisión cuestionada e indica que el auxilio de movilización y el garantizado, son salario, porque eran habituales; el primero se le cancelaba, a veces, con bonos Sodexo Pass, para redimirse en supermercados o en estaciones de gasolina o en efectivo, siendo habitual y retributivo de su servicio, tanto que existe carta de tesorería que da cuenta que en ocasiones le Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 13 enviaban los bonos antes mencionados, situación corroborada por el representante legal de la demandada, quien confesó que ese dinero le era cancelado todos los meses, e igualmente lo dice la testigo González Prieto.

Sostiene, que igual sucede con la suma de $700.000, en tanto se hizo de manera mensual en la cuenta de Davivienda, tal como dan cuenta los extractos bancarios; que las certificaciones con membrete y sello de la accionada, certifican su salario base y dicha suma que dice es salarial, tanto que insiste en el interrogatorio de la enjuiciada, quien sostuvo que ese monto fue acordado, pero argumentó, de manera errada, que no tenía el carácter pretendido por él, lo cual, también fue corroborado por la gerente administrativa de la compañía enjuiciada, en el testimonio que brindó. Con fundamento en lo anterior, afirma que esas sumas si eran salario, porque eran habituales, estaban enmarcadas en una relación laboral y, por lo tanto, corresponden, no solo a la prestación de sus servicios, sino también al hecho de colocarse bajo su permanente subordinación. Advierte, que existe una equivocación cuando se concluye que no existía un medio de convicción que informara sobre la cuantía del 3 % de comisiones, lo cual está alejado de la realidad, porque en la contestación a la demanda, se manifestó que existen unas sumas de dinero que fueron canceladas bajo ese rótulo y, los extractos bancarios, concuerdan con lo expuesto en esa pieza procesal, Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 14 pero realizado sobre una utilidad neta y no de la venta bruta, tanto que existen comprobantes de pago.

Alega que, si se tomó ese porcentaje como constitutivo de salario, era deber de los jueces de instancia, realizar todas y cada una de las gestiones para salvaguardar sus derechos, como lo sería la de conminar u ordenar a la compañía, para que remitiera, con destino al proceso, los libros contables para observar lo vendido mes a mes, más aún si se tiene en cuenta la dificultad de que como trabajador tiene para acceder a esos documentos, tanto que es considerado como la parte débil en la relación laboral, lo cual no sopesó el Tribunal, porque, aun cuando tiene la carga de la prueba, tiene, reitera, imposibilidad para acceder a esos escritos, razón por la cual, debió practicar la inspección judicial.

Menciona, que es insólito que el juzgado ni el ad quem, hubieran hecho énfasis en esta última, lo que genera una nulidad, pues implica la renuncia a sus mínimos; que el fallador de segunda instancia no vio que solicitó oficiar a Davivienda para que con destino al proceso allegara todos los extractos bancarios, lo que muestra que siempre ha tenido intereses en el pleito.

Dice, que, si se estableció que el 3 % es constitutivo de salario, de igual manera lo son los otros dos, porque la cláusula adicional del contrato es ineficaz e indica que existen certificaciones que muestran que el garantizado de $700.000 se hizo al iniciar la relación laboral, pero no se generó por una mera liberalidad. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII.

CARGO TERCERO Acusa el fallo por la senda de puro derecho, bajo el concepto de infracción directa de los artículos insertos en las anteriores imputaciones. Para su buen suceso dice que la decisión del Tribunal, conllevó a la falta de aplicación de esos textos legales, pues la decisión debe observar el principio de consonancia, es decir, respetar lo solicitado, protegiendo los derechos ciertos e indiscutibles, tanto que, cualquier funcionario judicial debe reverenciar la normativa vigente, valorando todas las pruebas recaudadas y adoptando las medidas necesarias para la protección de las prerrogativas laborales.

Finalmente dice que el ad quem inaplicó las disposiciones constitucionales, así como los artículos 127 y 128 del CST, porque alude a unos elementos constitutivos de salario, que por su naturaleza lo son, «incluso así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en gran número de pronunciamientos que versan sobre la materia, rompiendo incluso la unidad de la jurisprudencia nacional».

IX. RÉPLICA Dice que la primera acusación presenta graves errores de técnica, porque se asemeja más a un alegato de instancia, al preocuparse más por atacar el fallo del Juzgado y, además, Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 16 hace referencia a temas de hecho, ajenos a la senda seleccionada. Para oponerse a la prosperidad de la segunda acusación, sostiene que la suma otorgada para ayudarlo con el vehículo y el garantizado, no eran salario y no existe una prueba clara que señale cuál era el porcentaje del 3 % y, finalmente dice que en la tercera acusación se hace una contextualización personal.

X. CONSIDERACIONES Para empezar, se indica, conforme a lo previsto en el artículo 90 del CPTSS, que la demanda de casación debe contener, entre otros requisitos, «la declaración del alcance de la impugnación», es decir, quien intenta este medio extraordinario, debe mostrar a esta Corporación cuál es la tarea que debe realizar como Corte de casación y, de prosperar esa solicitud, lo que se espera efectuar frente a la decisión del juzgado, esto es, confirmarlo, modificarlo o revocarlo, últimos dos eventos, donde es necesario especificar la decisión que debe adoptarse en su reemplazo.

Lo dicho, porque en el acápite presentado por el recurrente, se indica la función que se espera la Sala cumpla frente al fallo del Tribunal, pero con claridad no se informa que debe hacerse con la decisión de primera instancia. Empero, esa situación, aun cuando censurable, puede superarse, bajo el entendido que lo pretendido por la Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 17 censura, una vez se infirme la decisión de segunda instancia, es que se revoque la del juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda.

Sin embargo, la inicial acusación se presenta por la senda directa, pero al momento de desarrollarla se acude a argumentos fácticos, ajenos la senda seleccionada, como cuando fundamentado en la contestación a la demanda, el interrogatorio del representante legal de la compañía y el testimonio de María Lida Gonzáles Prieto, sostiene que el auxilio de movilización era un concepto habitual y permanente, al afirmar que esa suma de dinero estaba estipulada en la cláusula adicional al contrato de trabajo, o al invitar a auscultar la carta de tesorería de folio 11.

También, al afirmar que los $700.000 garantizados por los primeros 6 meses, se entregaban de manera mensual, reprochándole al ad quem la falta de valoración de las Certificaciones de 2010 y 2011, o al invitar a auscultar el libelo genitor, los escritos de folios 158 a 159, así como las bancarias que, en su sentir, informan el valor del porcentaje del 3 %.

Esas situaciones implican la mezcla, sin justificación, de las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, porque, si se escoge la de derecho, la diferencia consiste en la aplicación, falta de ella o la equivocada interpretación, de una o varias normas sustantivas de alcance nacional, pero al margen de cualquier cuestión probatoria.

Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 18 Empero, se hará abstracción de esos aspectos y se estudiaran los argumentos concordantes con la vía seleccionada, que se sustentan en definir si el Tribunal erró en la intelección otorgada al artículo 127 del Estatuto del Trabajo, ya que, conforme se sostienen en la imputación, un pago es salarial, cuando existe una relación laboral; la suma corresponde a una contraprestación, no solo por los servicios, sino por estar bajo subordinación; no se entrega por gratuidad o mera liberalidad y, es un ingreso personal, diferente a lo recibido en dinero o especie para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Para resolver esa cuestión es necesario manifestarle al recurrente, que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, frente al entendimiento que debe dársele al texto legal, sobre el que se sustenta la imputación, afirmando que la naturaleza salarial de determinado concepto, no se deriva de la condición de trabajador, menos de su carácter habitual, pues, para ello, es necesario examinar su finalidad y verificar si se hace como retribución directa del servicio.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL5159-2018, se precisa, lo siguiente: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 19 tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;

(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Además, en la sentencia de casación CSJ SL1662-2021, aun cuando proferida en un juicio seguido contra otra compañía, se analizó igual tópico, en la siguiente manera: Bajo el anterior escenario, resulta pertinente traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, entre otras, en la sentencia CSJ SL5621- 2018, reiterada en la CSJ SL4850-2019, en las que se analizó un caso análogo frente a la misma entidad enjuiciada y donde de igual forma se reclamaba que el «estímulo al ahorro», era factor salarial; en aquella oportunidad se sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 20 Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Y con ese mismo criterio, la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, reiterada a través de la CSJ SL1399-2019, expresó: Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 21 Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

(Negrillas de la decisión). De allí, que el Juez de la apelación no cometió el error hermenéutico alegado por el censor, pues tras auscultar el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, se ocupó del valor de $100.000 por el auxilio de movilización e informó, que no constituía salario, porque no eran una contraprestación de la labor encomendada y, frente al auxilio de $700.000, referido al cumplimiento de metas inicial, alegó que se entregó por liberalidad del empleador, con carácter transitorio.

Así, en lo jurídico, no se cometido ningún desliz y, frente al tema fáctico, tratado en la segunda acusación, no se observa un error, manifiesto y protuberante, que amerite actuar en la forma pretendida por el recurrente, por las siguientes razones: 1. El convocante, en los títulos que destinó para relacionar las pruebas erróneamente apreciados y no valoradas, no incluyó el contrato de trabajo a término indefinido analizado en la segunda instancia y, aun cuando Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 22 se refirió a ese elemento al momento de sustentar la acusación, lo hizo para para exponer esto: Es decir si se establece que el porcentaje del 3 % es constitutivo de salario, de igual manera lo son los dos otros rubros, ya que la cláusula adicional impetrada en el contrato de trabajo es INEFICAZ. […].

Argumento, que no invita a auscultar el contenido de ese medio de convicción, sino a establecer los efectos de su ineficacia, siendo un aspecto ajeno al camino fáctico, porque no se centra en mostrar el error en su apreciación y, en atención a esa realidad, la acusación es deficiente en su formulación, pues inveteradamente se ha sostenido que es deber del impugnante cuestionar todas y cada una de las pruebas que sirvieron de soporte a la decisión, ya que, al dejar indemne, aunque sea una de ellas, esta sigue sirviendo de soporte a la sentencia, que conserva, por lo tanto, las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Omisión trascendental, porque el Tribunal, tras auscultar el contenido de lo allí acordado, definió que el auxilio de $700.000 de los primeros 6 meses, no fue habitual, sino que se acordó por un período específico y por mera liberalidad del dador del empleo. Escenario que se mantiene incólume e implica que a nada conduciría el examen de los elementos demostrativos relacionados en la imputación. En todo caso, se debe decir que las certificaciones de folios 7, 8 y 10 solo enseñan que el accionante devengó un salario mensual de $1.800.000 más un auxilio o beneficio no Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 23 salarial de $700.000, siendo esta la única información en estos detallada y con la cual, no es posible verificar si su fin era la de retribuir el servicio.

Igual sucede con el que trata de los ingresos y retenciones (f.° 12 a 15), así como la liquidación y pago de vacaciones (f.° 16), al no ofrecer razones para tomar ese pago, como salarial. 2. La apreciación anterior, relativa a la inmunidad de la decisión, aplica igualmente al tema del auxilio de movilidad, porque el ad quem, con sustento en el contenido de la cláusula adicional y con apego al artículo 128 del CST, definió que no constituía salario, ya que, no tenían esa condición, las sumas recibidas a título de transporte, agregando, que se entregaron para el desempeño de la labor, pero no, en razón a la tarea encomendada.

Debe añadirse, que la carta de tesorería de folio 11, solo muestra que enviaron bonos Sodexo por valor de $100.000, pero no informa sobre su carácter retributivo del servicio y, el de folio 132 a 133, dirigido por el accionante al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, es una pieza procesal, al tratar de la reforma a la demanda pero solo en lo relativo al acápite de pruebas, donde se aportó copia de la tarjeta del vehículo de placas EVO758, de propiedad, conforme se anotó, de la esposa del actor y, en el que se expresó, que de manera verbal acordó con el empleador «un aumento salarial de $100.000, para así hacer visita de clientes, mantenimiento de los mismos, el cual era tomado Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 24 como rodamiento o auxilio de movilización»; escenario que no contiene confesión, porque lo ahí expuesto no perjudica a quien lo elaboró. 3.

En la contestación a la demanda (f.° 80), a pesar de que técnicamente no es una prueba calificada en casación salvo que contenga confesión, lo que no ocurre en este caso, se sostuvo: Pagos de Auxilios no constitutivos de salario: En diciembre 3 de 2010 se le cancelaron $879.316 como auxilio o beneficio no salarial // el 23 de diciembre de 2010 se le canceló la suma de $173.357 como auxilio o beneficio no salarial // en junio de 2011 por valor de $718.805 como auxilio o beneficio no salarial // otro por valor de $730.787 en septiembre de 2011, como auxilio o beneficio no salarial y en octubre de 2011 la suma de $968.847 como auxilio o beneficio no salarial.

Esto igualmente desvirtúa la aseveración que el Señor está haciendo que le pagaban los días 20 de cada mes las presuntas comisiones cuando esto en realidad corresponde al 3 % del auxilio por cumplimiento de metas no constitutivo de salarios, con base en la utilidad neta de la gestión comercial realizada por el señor Vásquez y no de la totalidad de la agencia. Esas aseveraciones, con contundencia, no muestran el porcentaje del 3 % que el actor recibió, porque las sumas indicadas, fueron de manera global, tanto que se habla de pagos de auxilios no constitutivos de salario, que necesariamente no corresponde solamente a ese ítem, sino también a otros elementos y, de manera directa, no muestra cual fue el correspondiente al auxilio por cumplimiento de metas.

Además, la disertación frente a ese rubro cuestiona igualmente que el Tribunal no hubiera oficiado para obtener Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 25 los elementos de convicción que dieran cuenta sobre el valor de las comisiones canceladas, ítem que tampoco lleva al traste con la decisión, para lo cual, es suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL872-2018, donde se manifestó: […] las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibidem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.

En sentencia de 6 de junio de 2001 (Radicación 15267), a ese respecto recordó la Corte: El tema de pruebas de oficio en el proceso laboral está consagrado en los artículos 54 y 83 del código procesal del trabajo, y en relación con el alcance de tales normas esta Sala de la Corte en sentencia de enero 29 de 1979, expediente número 6435, precisó: "Cierto es, como lo dice el impugnante, que los funcionarios que tienen a su cargo tramitar y decidir en las instancias los procesos laborales deben practicar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes y, aún más, para la búsqueda de la verdad real sobre los hechos controvertidos, pueden decretar y practicar de manera oficiosa las demás pruebas que consideren pertinentes.

"Estas atribuciones son de mayor amplitud para los jueces del primer grado porque es a ellos a quienes corresponde la instrucción fundamental del proceso, la dirección de éste (C.P.L. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 26 Art 48), la práctica personal de las pruebas (ibid. Art. 52), el decreto de ellas oficiosamente (ibid. Art. 54), e inclusive la potestad de interrogar libremente a las partes (ibid.

Art. 59). Todo ello para fundar su convencimiento en el análisis del material probatorio conseguido y decidir así el litigio (ibid. Art. 60 y 61). "Ya en la segunda instancia los poderes del Tribunal se restringen, pues sólo le es dable practicar pruebas decretadas en la primera cuando en ésta dejaron de aducirse sin culpa de quien las pidió, y, fuera de esta hipótesis, apenas le incumbe decretarlas de oficio, mas no como deber sino como potestad (ibíd. Art. 83).

"Y en casación, únicamente después de infirmada la sentencia recurrida, le es dable a la Corte dictar auto para mejor proveer (Decreto Ley 528 de 1964, Art. 61). "Pero las facultades y deberes que tienen los funcionarios de las instancias en materia de práctica de pruebas no llegan ni pueden llegar en ningún caso a desplazar la iniciativa de los litigantes ni a reemplazar las tareas procesales que a cada uno de ellos les incumbe: Al demandante, demostrar los hechos fundamentales de su acción. Al demandado, acreditar aquellos en que base su defensa.

"El desinterés o la incuria de cualquiera de las partes en aducir sus pruebas no pueden razonablemente ser suplidos por el Juez con el pretexto de inquirir la verdad real sobre las materias controvertidas, porque la actuación de éste debe ser imparcial en todo tiempo, y sus poderes oficiosos se limitan a esclarecer puntos oscuros o de duda que se presenten en el juicio.

Debe pues aclarar lo que parece verdadero en principio y no investigar la fuente misma de la verdad, como si se tratase de asunto criminal. "De otra parte, si el Juez no cumple con su deber de decretar o de practicar las pruebas que le fueron pedidas, ese incumplimiento no envuelve quebranto aducible en casación de las normas instrumentales que le ordenan proceder celosamente en el trámite de los procesos, como medio para alegar el desconocimiento de textos sustanciales de la ley, sino que apenas comprometería la responsabilidad personal del funcionario frente a los litigantes por las omisiones en que hubiere incurrido.

La conducta del Juez o tribunal no es tema trascendente dentro de este recurso extraordinario, cuya finalidad suprema es unificar la jurisprudencia nacional. "Y si esto es forzosamente predicable en tratándose de un deber del Juez, mayor énfasis le corresponde aún en cuanto atañe a su potestad de practicar pruebas de manera oficiosa. Es un ideal buscar la verdad completa antes de resolver procesos judiciales.

Pero esa indagación es más deber moral que legal para el Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 27 sentenciador." (Ver sentencia CSJ SL872-2018, que a su vez rememoró la CSJ SL, 6 jun. 2001, radicado 15267). (Negrillas de la Sala). Por otro lado, en la demanda (f.° 6), se solicitó practicar inspección judicial sobre los libros de contabilidad de la compañía, sobre la cual, el Juzgado de conocimiento, en audiencia del 22 de octubre 2013 (f.° 142 a 143), fijó que sería practicada en caso de que fuera necesaria, pero, en la realizada el 18 de febrero de 2014 (f.° 151 a 152), se recepcionó el interrogatorio de parte del demandante y del representante legal de la enjuiciada, junto con el testimonio de María Lidia González Prieto y dio por clausurado el debate probatorio, sin que en esa oportunidad el convocante se hubiera opuesto a esa decisión, cuando bien puedo hacerlo.

Además, esa cuestión es ajena a los fines de este recurso, al tratar de una cuestión procedimental y no sustancial. Lo visto lleva a concluir que el Tribunal no se equivocó en su decisión y, como con prueba apta no se demostraron los errores de hecho contra él formulados, no pueden analizarse los otros medios de convicción, pues los interrogatorios, no contienen confesión, como que en el de la empresa nada se dijo sobre el carácter retributivo de los valores solicitados por el actor y, el realizado por éste, no lo perjudica.

Adicionalmente, los certificados bancarios fueron emitidos por un tercero, sucediendo lo mismo con los comprobantes de folios 98, 113, 124 y 125, porque tienen logo de Davivienda, así como de Coreval, siendo vital Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 28 informar que el testimonio denunciado, no es apto en este medio no extraordinario. Lo hasta aquí expuesto implica que el cargo tercero debe correr la misma suerte que los anteriores, ya que, descansa sobre similares cuestiones, aun cuando presentadas por el camino de puro derecho, pero se aclara que no se incurrió en la falta de aplicación de las disposiciones insertas en la proposición jurídica, pues, el sentenciador, les hizo producir efectos a los artículos 127 y 128 del CST y, aun cuando no se refirió, de manera expresa al artículo 53 superior, si lo sopeso, porque procedió a analizar el material probatorio, a efectos de definir, si en verdad, los pagos realizados por concepto de auxilio de movilización, $700.000 como fijo por 6 meses y comisiones por ventas, constituían salario.

Igualmente se ocupó del artículo 65 del CST, porque sostuvo, con apego a la cláusula de exclusión, que de esta no emergía la mala fe del empleador, supuesto, que no fue atacado. Asimismo, si el fallador no encontró que algunos conceptos fueran salariales y sobre el ultimo echó de menos su valor, no era necesario estarse a los otros textos legales insertos en la proposición jurídica, al carecer de un cimiento para efectivizarlos.

De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 29 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de la empresa accionada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.

XI.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID ORLANDO VÁSQUEZ VÉLEZ contra TRANSPORTES JOALCO S. A. y solidariamente frente a HÉCTOR ALEXANDER GUEVARA y CARMEN ADRIANA GUEVARA PRIETO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 68909 SCLAJPT-10 V.00 30