Radicación n.° 65828 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3331-2019 Radicación n.° 65828 Acta 29 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró GUILLERMO SARMIENTO LOZANO. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la entidad recurrente con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 13 de noviembre de 2007, y las costas del proceso. Como sustento fáctico de sus pretensiones, relató que el 7 de julio de 2009, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue negada mediante Resolución 050892 del 29 de octubre de 2009, señalando que « el asegurado ha cotizado un total de 906 semanas, de las cuales 175 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida »; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y apelación; que el 29 de junio de 2010, solicitó mediante derecho de petición la respuesta a los mismos; que el 24 de julio siguiente, dirigió igual petición ante la oficina de Auditoria Disciplinaria del ISS; que al no obtener contestación alguna y transcurridos 14 meses, interpuso acción de tutela, la que fue resuelta favorablemente, amparándole su derecho fundamental de petición, por lo que se le ordenó a la referida entidad « que en el término improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión resolviera las peticiones elevadas el 17 de noviembre de 2009 y el 30 de junio de 2010 »; y que ante el incumpliendo del ISS, propuso incidente de desacato.

Acotó, que mediante derecho de petición del 3 de agosto de 2011, solicitó notificar a su apoderado la Resolución No.012225 del 11 de abril de la precitada anualidad; que el 3 de noviembre siguiente, presentó derecho de petición a fin de que se le garantizará el debido proceso « en relación con la notificación de las resoluciones que reconozcan no niegan prestaciones económicas a los afiliados »; que mediante acto administrativo 0768 del 8 de marzo de 2012, se resolvió el recurso de apelación, concediéndosele la pensión de vejez, a partir del 13 de noviembre de 2007, y que solicitó el pago de los intereses sin obtener respuesta alguna (fl.42-47).

La entidad convocada al proceso se opuso a todas las pretensiones; respecto a los hechos, aceptó la mayoría precisando, que el demandante cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1 de marzo de 1973; que la última cotización la realizó el 30 de septiembre de 2003; que aportó un total de 1025 semanas; que la entidad respecto a la solicitud de pensión, se pronunció mediante Resolución 050892 del 29 de octubre de 2009, y que posteriormente emitió el acto administrativo 012225 del 11 de abril de 2011, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la negativa de otorgar la prestación. Como excepciones de fondo propuso las de prescripción, compensación, inexistencia del derecho y la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago, buena fe y la innominada (fl.60-64).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintinueve (29) Laboral de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013), condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a pagar al demandante la suma de $112.219.885,71, por concepto de intereses moratorios y las costas procesales (fls.247-248).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), confirmó en todas sus partes el fallo impugnado y no impuso costas para esa instancia (fl. 268). Para arribar a la descrita decisión, el tribunal recordó que la inconformidad de la parte apelante se circunscribía entorno al hecho de que a efectos de reconocer los intereses moratorios al promotor del litigio, debía tenerse en cuenta « la situación de traslado de régimen pensional a un fondo privado y el posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida de acuerdo con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-062 de 2010 ».

Al efecto, recordó el juzgador de alzada, que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se causaban por la tardanza en el reconocimiento del derecho pensional; que además, conforme a la sentencia C-601 de 2000, dichos intereses tienen como fin primordial, proteger a las personas de la tercera edad, quienes por sus condiciones especiales se encuentran imposibilitadas de obtener otros recursos para su propia subsistencia o la de su familia; que ante la demora en el otorgamiento de la prestación o en el pago de las mesadas pensionales era justo que las AFP, repararan el perjuicio que ello ocasiona, como consecuencia de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

En igual sentido, memoró lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el canon 33 de la Ley 100 de 1993, disponiendo que los fondos encargados del reconocimiento pensional, tenían un tiempo no superior a cuatro (4) meses, para otorgar el derecho después de radicada la solicitud, con la correspondiente documentación que acredite el derecho.

Bajo las anteriores premisas, indicó que en el caso bajo estudio, la solicitud de reconocimiento pensional, se radicó el 7 de julio de 2009; que mediante la Resolución No. 5892 del 29 de octubre de igual anualidad, se negó el derecho; que luego, mediante el acto administrativo 786 de 8 de marzo de 2012, al desatar el recurso de apelación, la entidad otorgó la pensión de vejez, a partir del 13 de noviembre de 2007, lo que generó un retroactivo que fue cancelado sólo hasta el mes de mayo de 2012.

Así las cosas, señaló que dado que la petición para que se reconociera la pensión de vejez, se elevó el 7 de julio de 2009, la entidad contaba hasta el día 7 de noviembre de igual anualidad, para iniciar el pago de la prestación; que al no hacerlo, surgió la obligación de cancelar los respectivos intereses moratorios desde la referida data, tal y como lo había concluido el juez de primera instancia. En igual sentido, acotó que era claro que los intereses moratorios surgían siempre y cuando el pensionado acreditara los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la prestación, y que era respecto de dicha temática donde se encontraba la inconformidad del impugnante, pero que la falencia probatoria por parte de la demandada, impedía modificar la condena impartida por el juzgado; ello por cuanto en el interregno procesal se había demostrado que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual; que luego regreso al de prima media con prestación definida; que en tal virtud era necesario que la entidad demostrara el momento exacto en el que el demandante recuperó el régimen de transición, pero que ello no se evidenciaba en el acto administrativo 786 de 2012, que reconoció la pensión de vejez, pues allí solo se dejó constancia de que el actor canceló la suma de $539.631, como diferencia de rentabilidad, sin que se señalara la data en que se efectuó dicho pago, lo que le impedía al tribunal establecer el momento en que el actor recuperó el tránsito legislativo, aspecto que consideró hubiese tenido efectos frente a la data a partir de la cual se impuso el pago por intereses moratorios, aunque no cambiara la fecha de causación del derecho (fl.268).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case en forma parcial la sentencia recurrida, en cuanto condenó a cancelar intereses de mora a partir del 7 de septiembre de 2009; y en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, en lo relativo a la data de su causación, imponiendo su pago pero solo desde el 13 de febrero de 2012.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señala, que el tribunal incurrió en la referida vulneración, como consecuencia de: 1. No dar por demostrado, estándolo que solo hasta el 13 de febrero de 2012, la demandada pudo corroborar el cumplimiento de los requisitos para conceder la pensión. 2.

No dar por demostrado, estándolo que, con anterioridad al 13 de febrero de 2012, la demandada no podía determinar si había o no lugar al reconocimiento de la prestación. Aduce, que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la equivocada valoración de la Resolución 786 del 8 de marzo de 2012, mediante la cual se le concedió el derecho al demandante (fl.35-38).

En desarrollo de la acusación, recuerda que el tribunal indicó, que el surgimiento de los intereses moratorios se encontraba supeditado a que el demandante acreditara los requisitos para obtener la pensión; que en el proceso se demostró, que este se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 19 de abril de 2004, y que ante dicha situación el actor debía cancelar la diferencia de la rentabilidad generada de haberse quedado en el de prima media con prestación definida.

En ese sentido, afirma que de la Resolución 786 de 2012, se infiere que el promotor del litigio solo hasta el 13 de febrero de 2012 « comprobó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, toda vez, que solo en esta fecha el estudio de rentabilidad dejó constancia que el afiliado al trasladarse había cumplido con los presupuestos de la sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010 ».

Acota, que en el referido documento se dejo dicho: Que en cumplimiento a lo establecido en la Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, en concordancia con el decreto (…) se establece que el asegurado cuenta con más de 15 años de cotización al Sistema General de Pensiones a la entrada en vigencia del Régimen de Pensiones, razón por la que el Asesor de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones mediante ODA No. 12-2546 del 13 de febrero de 2012, realiza el estudio de rentabilidad con el fin de establecer si el asegurado conserva o no el Régimen de Transición de que trata el artículo de la Ley 100 de 1993.

Que realizado el estudio correspondiente, la oficina de devolución de Aportes del ISS, informe que el asegurado SI cumple con los requisitos establecidos en la Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la AFP, ya que canceló la diferencia de valor acumulado sobre las cotizaciones que realizó a la AFP, cuya suma es $539.631.

Con sustento en lo anterior, alega que la Resolución 786 del 8 de marzo de 2012, evidenciaba que solo hasta el 13 de febrero de la referida anualidad, la entidad pudo comprobar que el demandante había cumplido con la obligación « relacionada con la rentabilidad, y que por tanto, desde aquel momento en que la entidad de pensiones tuvo claro cumplimiento, podía proceder a realizar el reconocimiento de la pensión », pues solo « cuando el Asesor de Devolución de Aportes conceptuó sobre el cumplimiento de la rentabilidad, estaba la administradora en posibilidad de acceder al reconocimiento pensional », por lo que a su juicio, no era viable condenar al pago de los intereses de mora desde noviembre de 2009.

Insiste, en que de la Resolución 786 de 2012, si se podía inferir la data en la que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la prestación, pues itera que ello acaeció cuando « el estudio del Asesor de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones mediante ODA No.12-2546 del 13 de febrero de 2012, conceptuó frente al punto », por lo que manifiesta que de haberse percatado el tribunal de dicha situación, la condena se hubiese impuesto desde febrero de 2012.

LA RÉPLICA Esgrime, que no se le puede endilgar al tribunal la errónea apreciación de la Resolución 786 del 8 de marzo de 2012, pues en su texto no se dice nada de la data en que el demandante pago la diferencia de la rentabilidad. Acota, que la entidad asume que la fecha de cancelación de la referida diferencia y en la que el ISS, efectuó el estudio de rentabilidad son las mismas, aspecto que indica no es cierto, por cuanto se trata de dos momentos que son distintos, ya que el pago efectuado por el demandante es anterior a la emisión de la Resolución por medio de la cual se concedió la pensión. Recuerda, que esta Sala de la Corte, ha sostenido reiteradamente que los intereses moratorios surgen 4 meses después de que se radica la solicitud de reconocimiento de la prestación, conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Con fundamento en lo anterior, describe que el demandante solicitó la pensión el 7 de julio de 2009, cuando ya había cumplido los requisitos exigidos para tal fin por la ley; que en tal virtud, es acertada la decisión del tribunal al condenar a la entidad al pago de intereses moratorios, una vez venció el plazo de los 4 meses que tenía para otorgar el derecho; aduce que un entendimiento diferente conduciría a que fuera el afiliado el que asumiera los efectos de la mora.

CONSIDERACIONES El reparo de la parte recurrente a la sentencia proferida por el tribunal, consiste esencialmente, en que a su juicio dicho juzgador aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la equivocada apreciación de la Resolución 786 del 8 de marzo de 2012, mediante la cual la entidad le concedió el derecho al demandante, ya que este considera que de dicha prueba se infiere que el actor acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación hasta el 13 de febrero de 2012, y por tanto era desde dicho momento en que se debió condenar al pago de los mismos.

Al efecto, se tiene que la referida documental que reposa a folio 32 a 35 del expediente, describió la situación del demandante en los siguientes términos: Que el ISS Seccional Cundinamarca a través de Resolución No 050892 del 29 de octubre de 2009, Resolvió NEGAR, pensión de vejez al asegurado, GUILLERMO SARMIENTO LOZANO (…), por NO cumplir con los requisitos establecidos en la ley 797 de 2003 acto administrativo que fue notificado el 14 De diciembre de 2009.

Que el asegurado interpone recurso de reposición y en subsidio Apelación, mediante apoderado judicial contra la Resolución No 050892 del 29 de octubre de 2009, solicitando en síntesis se revoque lo decidido y se conceda la prestación de acuerdo al régimen de transición del decreto 758 de 1990, incluyendo los aportes efectuados a la AFP, ya que cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010.

Que mediante resolución No 012225 del 1º de abril de 2011, el ISS Seccional Cundinamarca desato recurso de reposición confirmando la resolución recurrida, concediendo finalmente recurso de apelación ante esta Gerencia Que con el fin de desatar el recurso de apelación, se efectuó un completo y minucioso estudio de los documentos obrantes en el expediente No 421767 encontrando: A folio 1 del expediente, obra Registro Civil de Nacimiento del asegurado, GUILLERMO SARMIENTO LOZANO en el que se establece nació el 13 de Noviembre de 1947.

Que según Historia Laboral debidamente actualizada, se establece que el asegurado cotizó al Sistema General de Pensiones, en los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, un total de 1.025 semanas, ya incluidos los aportes efectuados a la A.F.P. Que el asegurado presentó traslado del Seguro Social a un Fondo Privado de Pensiones, razón por la cual es preciso resaltar el reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-062 del 03 de Febrero de 2010, y según lo establecido con en el Memorando de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS No. 13001545 del 21 de Junio de 2010, en adelante para la conservación del Régimen de transición en los casos de traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida se deberá observar lo establecido en la Sentencia C-789 de 2002 aclarando que es necesario verificar la rentabilidad producida en los dos regímenes, es decir en el de Ahorro Individual y en el de Prima Media con Prestación definida, Así las cosas y en adelante para la conservación del Régimen de Transición, se deberá observar lo establecido en la Sentencia C-789 de 200, en concordancia con el Decreto 692 de 1944, el Decreto 3995 de 2008 y en especial la Sentencia SU-062 del 03 de Febrero de 2010, razón por la cual se exige: (…) Que en cumplimiento a lo establecido en la Sentencia 789 del 2002 y en concordancia con el Decreto 692 del 30 de Marzo de 1994, se establece que el asegurado cuenta con más de 15 años de cotización al Sistema General de pensiones a la entrada en vigencia del Régimen de Pensiones, razón por la que el Asesor de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones mediante ODA No 12-2546 del 13 de febrero de 2012, realiza el estudio de rentabilidad con el fin de establecer si el asegurado conserva o no el Régimen de Transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que realizado el estudio correspondiente, la oficina de Devolución de Aportes del ISS, informa que el asegurado SI cumple con los requisitos establecidos en la Sentencia SU-062 del 03 de Febrero de 2010, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la AFP, ya que canceló la diferencia del valor acumulado sobre las cotizaciones que realizó a la AFP cuya suma es de $539.631.

Que en consecuencia, el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, y en consecuencia la norma aplicable en el presente caso es el Decreto 758 de 1.990, el que en su artículo 12 y 13 establece (…). Luego entonces, no puede válidamente alegar el recurrente, que el tribunal se equivocó al señalar que la Resolución 786 del 8 de marzo de 2012, no permitía establecer con exactitud el momento en que el demandante recuperó el régimen de transición, pues lo cierto es que allí lo único que se dijo fue que « realizado el estudio correspondiente, la oficina de Devolución de Aportes del ISS, informa que el asegurado SI cumple con los requisitos establecidos en la Sentencia SU-062 del 03 de Febrero de 2010, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la AFP, ya que canceló la diferencia del valor acumulado sobre las cotizaciones que realizó a la AFP cuya suma es de $539.631», sin que se puede afirmar como lo señala la censura y lo advierte el opositor, que la fecha en que se efectuó el estudio de rentabilidad « 13 de febrero de 2012», por parte de la demandada, con el fin de establecer si el asegurado conservaba o no el régimen de transición coincida con dicho momento.

Y es que no puede olvidar el recurrente, que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, el error de hecho que conduce a que la sentencia del tribunal sea casada, no es cualquiera, sino que debe tener la connotación de manifiesto, evidente, protuberante u ostensible, es decir, que aparezca a primera vista, lo que supone que no se requiera de esfuerzo alguno para hallarlo, características que por lo dicho en párrafos precedentes no se vislumbran en el caso bajo estudio.

Adicionalmente, se tiene que el planteamiento esbozado en el presente cargo relativo a que el actor solo recuperó el régimen de transición en la data en que pago la diferencia de la rentabilidad que se generó al no haberse quedado en el régimen de prima media con prestación definida, no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituir un hecho nuevo.

En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. En tales condiciones, es claro que el fallador de segundo grado acertó al determinar que no era posible modificar la fecha a partir de la cual el juzgado impuso la condena por concepto de intereses moratorios, ante la falencia probatoria por parte de la demandada entorno al momento exacto en el que el demandante recuperó el régimen de transición. Además de lo anterior, no sobra agregar que esta Sala de la Corte, tiene establecido que la condena por intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, procede de manera automática cuando, a partir del momento de la solicitud del reconocimiento de la prestación no se otorga dentro de los plazos establecidos en las disposiciones legales, en este caso 4 meses desde la solicitud de reconocimiento pensional, por lo que no es el afiliado el llamado a soportar los efectos negativos que genera en su prestación, la tardanza en el reconocimiento del derecho por parte de la entidad, con independencia del análisis que tenga que adelantar está a efectos de establecer si le asiste o no el derecho al reclamante (CSJ SL1354-2019).

Por lo expuesto, el cargo resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada recurrente en casación. Como agencias en derecho se señala la suma de $8.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que GUILLERMO SARMIENTO LOZANO le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16