Radicación n.° 58243 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 3330-2019 Radicación n.° 58243 Acta n° 29 Bogotá, D. C., Agosto veinte (20) de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DEL SOCORO SEGURA BARBOSA, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Hernán del Socorro Segura Barbosa, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de jubilación, teniendo en cuenta para tales efectos, el promedio de lo devengado el último año de servicios, debidamente actualizado con el índice de precios al consumidor; la indexación; los intereses moratorios; y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.
Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que laboró para la empresa Pardo Racines Ltda, por el espacio temporal comprendido entre el 22 de septiembre de 1967 y el 20 de diciembre de 1977, calenda última en la que se vinculó a la Contraloría de Bogotá, entidad en la que a su vez prestó sus servicios hasta el 31 de mayo del 2001; que el 23 de agosto del 2004, solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación que le fuera reconocida, mediante acto administrativo 019549 de 2006, a partir del 15 de agosto de 2004, por un valor de $864.166, cuantía, que fue determinada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado « durante el tiempo que le hacia falta para acceder al reconocimiento del derecho, que para el caso arrojó un ingreso base de liquidación de 1.152.221 »; que para las calendas 2003 y 2004, realizó cotizaciones como trabajador independiente, teniendo en cuenta para tales efectos el salario percibido para tal época, el cual ascendía a la suma de $1.100.000; y que agotó la vía gubernativa el 19 de mayo de 2010.
La entidad convocada, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra; manifestó que no le constan los supuestos de hecho atinentes a las labores desempeñadas por el actor al servicio de la empresa Pardo Racines LTDA, la vinculación a la Contraloría de Bogotá, los aportes sufragados a una caja de previsión social por un equivalente a 6491 días; así mismo, aceptó lo referente al otorgamiento de la prestación del demándate y la solicitud elevada por el actor para tal fin;
Frente a los demás, dijo no ser ciertos. Como excepciones, propuso la prescripción, caducidad, compensación, inexistencia del derecho y la obligación, pago, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C ni de la indexación o reajuste alguno, no configuración de reconocimiento y pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2011, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda. Impuso costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 31 de mayo de 2012, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado.
Previo a arribar a la anterior conclusión, el juez colegiado estableció como problema jurídico, el determinar la procedencia de la reliquidación del derecho pensional reconocido al demandante, en virtud del régimen de transición esto es la Ley 71 de 1988. Bajo el anterior contexto, consideró que conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la finalidad del régimen de transición es conservar los parámetros normativos anteriores, en lo atinente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez; sin embargo, lo que corresponde al ingreso base de liquidación debe establecerse con arreglo en lo dispuesto por el artículo 3° ibidem, el cual consagra que para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la preceptiva memorada, les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, dicho concepto debe fijarse teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para ello.
Al efecto, citó como referente jurisprudencial, la sentencia CSJ rad 39660 del 14 de junio del 2011, providencia de la que coligió la ausencia de error del operador judicial de primer grado al absolver a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la prestación deprecada, toda vez que para acceder a las pretensiones incoadas por el recurrente, era menester la existencia de un derecho adquirido consolidado en vigencia de la Ley 71 de 1988.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, el impugnante formuló un cargo que fue replicado.
VI.- CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida: «por la vía directa en el concepto de Exclusión Evidente del Precepto Sustancial, que en materia laboral se denomina Infracción Directa, de las siguientes normas de derecho Art. 9 de La Ley 71 de1988, sobre la manera de liquidar el monto de la pensión por aportes establecida en esa normatividad, concordante con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre régimen de transición pensional, los artículos 48 sobre la naturaleza, y principios de la seguridad social como servicio público, especialmente el 53 que incorpora el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de las mesadas pensionales, y principio de favorabilidad, 228 sobre la primacía del derecho sustancial; 230 sobre el principio de legalidad, de la C. Nal, violación que ha generado un protuberante error de derecho, que incide en forma determinante en la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal».
En desarrollo de la censura sostiene, que el error del juzgador de alzada, consiste en haber dejado de aplicar el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, argumentando para tales efectos que, «en términos generales que los incisos 2° y 4° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, únicamente respeta la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, aclarando que el monto de la pensión se refiere a la tasa de reemplazo, y no al ingreso base de liquidación, el cual debe ser liquidado con base en el Inc. 3° del artículo 36 de la citada norma ».
En el anterior orden de ideas, evidenció el recurrente que el fallo confutado se aparta del ordenamiento jurídico, cuando parte de la premisa que, el ingreso base de liquidación no hace parte del monto de tal prestación; ello en la medida en que tal y como lo viene adoctrinando la Corte constitucional, « si el ingreso base de liquidación se encuentra establecido dentro de la preceptiva legal a que accede el beneficiario en régimen de transición, debe liquidarse conforme lo establece dicha norma anterior a la cual tiene derecho, en caso contrario, si la normatividad anterior y aplicable por transición, no tiene dentro de su preceptiva la manera de determinar el ingreso base de liquidación, se deberá dar aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».
Criterio en el cual sustenta, que es el art. 9 de La ley 71 de 1988, la norma pertinente para liquidar y establecer el Ingreso Base de Liquidación, toda vez que fue la preceptiva bajo la cual se reconoció la prestación pensional. Finalmente, aludió a la aplicación del principio de favorabilidad, con sustento en la Sentencia T-168 de 1995, de la Corte Constitucional, referente del cual precisó que al existir « conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma más favorable debe ser aplicada en su integridad».
VII.- LA RÉPLICA La apoderada de la opositora sostiene, que el ataque formulado carece de vocación de prosperidad, toda vez que la determinación adoptada por el juez plural, se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación y bajo tal entendido el reproche debía formularse por la interpretación errónea del lineamiento legal denunciado, y no la infracción directa del mismo.
No obstante lo anterior, sostuvo que: « Si la misma Ley 100 de 1993, trae un IBL para aquellos trabajadores que se encuentran cobijados por el régimen de transición, no cabe duda alguna que en este aspecto no se puede aplicar la norma precedente. (…) Además lo que se debe interpretar es que si el legislador consagró un IBL especial para quienes se encontraban beneficiados por el régimen de transición, dicha manifestación tiene un intención clara, que no es otra diferente, a sustraer a dicho grupo del IBL de la norma anterior y aplicar uno diferente, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 », argumento bajo el cual, concluyó que el tribunal realizó una adecuada interpretación de la norma, que se acompasa « con lo señalado por la jurisprudencia de su superior jerárquico ».
XI.- CONSIDERACIONES Encuentra la Sala, que si bien le asiste razón a la réplica cuando argumenta los defectos de orden técnico de los que adolece el único cargo propuesto, en virtud de la flexibilización el recurso, los mismos se entenderán por superados, teniendo en cuenta que aun cuando la acusación se denuncia la « infracción directa de los Art. 9 de La Ley 71 de1988 (…)», lo cierto es que de la demostración del ataque, la argumentación que se esgrime con tal fin, está encaminada a probar la configuración de la interpretación errónea de dicha preceptiva.
Y es la precitada circunstancia, lo que le permite a la Corporación, estudiar de fondo el ataque, no con referencia al concepto de la infracción directa que formalmente se indica, sino desde la perspectiva de que a pesar de tenerse por sentado en la sentencia gravada, que el demandante es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho a la pensión de jubilación frente a la entidad demandada en vigencia de dicho lineamiento legal, el tribunal precisó que para determinar el ingreso base de liquidación de dicha prestación, debía acudirse a lo establecido en el inciso 3 ibidem.
En el contexto que antecede, encuentra la Sala la ausencia de error del juez de apelaciones al sostener que el IBL de la pensión del actor, debía calcularse bajo los presupuesto de la Ley 100 de 1993, y no como lo pretendía el actor, esto es del articulo 9 de la Ley 71 de 1988; ello por cuanto la determinación adoptada se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL419-2018, proveído mediante el cual, al resolver un caso de similares contornos, itera que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del aquí demandante, se conservó, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación, el legislador resolvió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resultaba dable acudir a normas anteriores.
Al efecto se itera, que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la citada ley, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior »; y para quienes les faltaba una década o mas para consolidar el derecho a la pensión, se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la aludida normatividad, es decir, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».
Al respecto la sentencia CSJ SL16415-2014, memoró: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924... En el mismo sentido, mediante proveídos CSJSL7797-2016, CSJSL4693-2017, CSJSL1093-2017, SL529-2018 esta Sala de Casación mantiene dicha orientación jurisprudencial en los siguientes términos: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
Acorde a lo expuesto, se advierte la ausencia de error del ad quem en la intelección de la norma acusada, y en tal sentido la no prosperidad del cargo propuesto. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.
XII.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12