Radicación n.° 59436 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL333-2019 Radicación n.° 59436 Acta 5 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TERESA ELENA ÁLVAREZ DE ARANGO contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA). 1.

ANTECEDENTES La demandante instauró proceso ordinario con el objeto de que se proceda a una «revisión/reliquidación de la pensión de jubilación otorgada» por la entidad demandada, teniendo en cuenta «lo devengado por todo concepto sin importar la denominación que se le dé, (toda vez que no existieron aportes o cotizaciones para esta pensión de jubilación) en el periodo que según la ley debe tenerse en cuenta para tal efecto», que una vez efectuada y corregida el valor de la mesada pensional, siempre que resulte superior a la percibida, se proceda a ordenar el pago de los dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, junto con los intereses moratorios y, de manera subsidiaria, la indexación. Aseguró que laboró para el SENA por más de 20 años, lo que generó que dicha entidad le reconociera una pensión de jubilación mediante acto administrativo 001885 de 2004, en cuantía inicial de $1.768.123, condicionada al retiro del servicio; que por Resolución 01004 de 2009 se reliquidó la prestación por allegar nuevos tiempos y el retiro del servicio.

Precisó que el monto de la pensión se fundó en «el promedio de los salarios que sirvieron de aportes o cotizaciones durante el último año de servicio»; que de conformidad con la Ley 33 de 1985 se tuvo en cuenta su asignación mensual, el recargo nocturno y la bonificación por servicios como factores salariales. Expuso que para el 1.º de abril de 1994, cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones, le faltaban más de 10 años para completar los requisitos, exactamente, 10 años, 7 meses y 2 días, toda vez que adquirió el status pensional el 3 de noviembre de 2004, por lo que la prestación debió liquidarse acorde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, adujo que los dineros descontados de su salario, durante todo el tiempo servido al SENA, «jamás fueron destinados a financiar la pensión de jubilación a la que tiene derecho del SENA, sino que esta entidad utilizó tales dineros como cotización liberatoria, al trasladarlos al Instituto de los Seguros Sociales, para así en un futuro liberarse o subrogarse en el pago de la prestación económica reconocida».

El demandado se opuso a las pretensiones; frente a la situación fáctica planteada arguyó que mediante acto administrativo 017311 de 2006 el ISS le reconoció pensión de vejez, prestación que subrogó el derecho que había reconocido; aclaró que aunque por Resolución 01004 de 2009 procedió a la reliquidación de la prestación, lo cierto es que la pensión del ISS es muy superior a la otorgada por el SENA, de allí que «no hubo ninguna suma a reintegrar ni a reajustar efectivamente, a favor de la demandante».

Formuló como excepciones de mérito: inexistencia de causa jurídica para pedir – indebida interpretación, falta de legitimación en la causa por pasiva – debió demandarse al ISS no al SENA, falta de jurisdicción, buena fe exenta de culpa, prescripción de los derechos reclamados, improcedencia de la solicitud de intereses de mora (indexación), falta de competencia del SENA para pronunciarse (o modificar) una pensión que ahora está a cargo del ISS por compartibilidad pensional – caducidad de la acción frente al SENA, temeridad y mala fe, y la genérica.

II SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 15 de octubre de 2010 absolvió a la demandada de las pretensiones propuestas y condenó en costas a la parte activa.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la mencionada ciudad, el 29 de junio de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia absolutoria. Al efecto, empezó por precisar que la pensión reconocida en la Resolución 001302 de 2006, quedó condicionada al retiro del servicio; que por acto administrativo 00126 de 2007, el SENA reconoció el retroactivo de dicha prestación a partir de 17 de octubre de 2006, en cuya liquidación se tuvieron en cuenta «los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio» y, en esa medida, el problema jurídico se centraba en establecer si la pensión de jubilación reconocida por la demandada «fue la correcta o si realmente le asiste razón al demandante al manifestar que dicha pensión aunque fue reconocida, no fue financiada con los dineros que se le descontaron durante toda su vida laboral».

Estimó que la entidad traída a juicio obró conforme a derecho y, en esa dirección, resaltó: […] la pensión de jubilación fue considerada como una compensación del ingreso perdido, cuando la persona se retira del servicio activo después de haber laborado varios años y de haber cumplido la edad requerida para su disfrute; teniendo entonces que dicha prestación anteriormente no se encontraba ligada a un concepto previo de ahorro, ni se creía necesario financiar con anterioridad la pensión, ni la de las nuevas generaciones que estaban por alcanzarla con el transcurrir del tiempo, se tiene además que la pensión de jubilación era considerada por la jurisprudencia laboral como el salario diferido y como una prestación acordada entre el empleador y el trabajador, como un complemento del salario, una retribución del trabajo humano. Para el momento de liquidar la pensión al demandante, la entidad entidad(sic) encargada de reconocer la prestación a sus trabajadores, era el SENA y es esta misma entidad [la que] debía asumir en su totalidad dicha carga prestacional, sin necesidad de haberle descontado al demandante algún tipo de aporte para financiar dicha prestación […].

Así, concluyó que era el SENA el ente encargado de reconocer la prestación, de modo que « era su obligación ajustarse a la normatividad vigente al momento de realizar el respectivo reconocimiento, razón por la cual al ser el demandante un empleado público, la normatividad vigente aplicable sería la establecida en la ley 33 de 1985, además que éste era el régimen aplicable a los servidores públicos, que han prestado sus servicios en entidades de niveles nacionales y territoriales, es decir el que corresponde al último año prestacional, al que tenga derecho», aspecto en el que destacó que así fue asumida y reconocida la pensión. Finalmente aclaró que no pueden considerarse inadecuados los descuentos por aportes realizados por la demandada, pues tenían la finalidad de financiar la pensión de vejez que posteriormente reconoció el ISS, por tanto, «tales aportes surtieron un efecto legal y en consecuencia era procedente que los mismos se descontaran por el empleador en aquel momento».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se condene a la reliquidación de la pensión en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta para la conformación de IBL, el periodo comprendido en dicha norma», así como a los intereses moratorios reclamados.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los cuales no se presentó réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de infracción directa los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 35, parte segunda del inciso tercero del artículo 36, 21, 34 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1.° del Decreto 758 de 1990 y, por aplicación indebida, del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985, por darles aplicación al caso de autos en la fijación del tiempo a tener en cuenta para la conformación del ingreso base de liquidación del demandante.

En síntesis, asegura la parte recurrente que la conformación del IBL se hizo de manera inadecuada, pues no debió tener como el periodo aplicable el último año de servicio establecido en la Ley 33 de 1985, sino que era su deber ceñirse al inciso 3.º artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ello por cuanto era beneficiaria del régimen de transición y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para completar los requisitos; en tal sentido arguyó: Y es evidente el error de juicio en que incurre el H. Tribunal al emitir el fallo, que no obstante estar resolviendo lo atinente a la liquidación de la reliquidación pensional del demandante y que en las pretensiones de la demanda se reclamara el periodo de tiempo(sic) a tener en cuenta en la liquidación pensional, se haya quedado en dar plena aplicación a elementos normativos que sufrieron derogaciones posteriores y que únicamente son llamadas a regir en los puntos claros y precisos que establece la ley y que derogó, como sucede con la Ley 33 de 1985, que fuera derogada por la Ley 100 de 1993, pero que esta última permite la aplicación de algunos precisos asuntos, como lo son la edad, el tiempo y el monto, consagrado en dicha norma de 1985, para determinar el cumplimiento de requisitos para obtener la pensión de jubilación, pero que en los demás asuntos pensionales, se han de regir por lo consagrado en la nueva norma, esto es en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar, en forma indirecta, la ley sustancial, en tanto incurrió en los siguientes errores de hecho: PRIMER ERROR DE HECHO: No dar plenamente demostrado en el proceso, estándolo que la entidad demandada le realizó la liquidación de la reliquidación pensional teniéndole en cuenta los que sirvió de base de cotización DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, cuando está debidamente probado en el proceso, asumiendo falta probatoria de tal hecho reclamado.

SEGUNDO ERROR DE HECHO: dar por establecido y probado en el proceso, SIN ESTARLO, que la entidad demandada aprobó y demostró que al conformar el Ingreso Base de Liquidación de la reliquidación pensional se ciñó a los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la misma ley, no obstante la liquidación pensional se le realizó con un periodo de tiempo en la conformación del IBL muy diferente al que por ley tiene derecho el demandante, como lo es siguiendo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que lo que se encuentra probado, es que se tuvo en cuenta exclusivamente un año, que fue el último de servicio.

TERCER ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que no obstante el demandante se encuentra en régimen de transición, la liquidación de la reliquidación pensional se la realizó con un IBL muy diferente al que por ley tiene derecho el demandante, como lo es siguiendo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el proceso que el demandante NO PROBÓ la forma como le realizaron la liquidación de la reliquidación pensional, cuando de manera clara se observa en los documentos aportados al proceso, que si tenía probado en debida forma el como le fuera la liquidada su pensión de jubilación, en forma diferente a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el proceso que el demandante NO PROBÓ, cuando existe prueba idónea y suficiente, que da cuenta de los valores devengados y aportados por el demandante, durante el periodo a tenerle en cuenta para realizarle la liquidación de la pensión de jubilación, como lo es lo devengado y cotizado desde 1994 hasta la fecha del retiro del servicio.

SEXTO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que el demandante está realizando una petición mucho más amplia en objeto y materia que el simple hecho de buscar la simple liquidación o valor pensional, sino que se pretende es que se utilice un mecanismo diferente en la conformación de su IBL pensional, ajustándolo a lo que establece la ley, según las condiciones legales y fácticas.

Para así concluir una falta probatoria que no se observa en el proceso. En esa dirección señala que «la prueba dejada de apreciar o mal apreciada» son los documentos auténticos «que reposan a fls 2 a 7, 14 a 18, 19 a 20, 17, 12 a 31, 32 a 38 y 39 a 40», consistentes en «la demanda inicial, en las Resoluciones Nros. 01885 de 2004 y No. 01004 de 2009 emitidas por la entidad pública demandada, que contienen el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante y la reliquidación a la misma, así como el certificado de lo devengado y de cotizaciones en el periodo recorrido entre 1994 y el año 2009, fecha de retiro del servicio del demandante».

En sustento de ello, aduce que la sentencia atacada hizo referencia a unos actos administrativos que «no son del proceso», por lo que, de haber analizado los documentos allegados al proceso habría advertido que el procedimiento utilizado al reliquidar la pensión de jubilación no fue el establecido en la ley. Agregó que es evidente el error del Tribunal, pues aunque arguye la falta total de elementos probatorios, lo pedido está acreditado en los documentos incorporados.

1. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de infracción directa « los artículos 11, 21 y 36 (inciso 3º de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, así como el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Al efecto, reiteró los argumentos expuestos en el primero de los cargos e insistió en que el error que censura al fallo de segunda instancia se contrae a no seguir los postulados del inciso 3.º artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación y, en esa dirección, expone que: [ ] es menester aplicar lo establecido en los artículos 21 y 34 de la citada Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación, bajo el formulismo de los últimos DIEZ AÑOS, o el de TODA LA VIDA LABORAL, si se reúnen en total MÁS DE 1250 SEMANAS COTIZADAS.

Hecho este que el H. Tribunal autor del fallo dejó de lado y ni examinó bajo ninguna perspectiva, sino que se limitó a determinar que la liquidación por el promedio realizado en el periodo de tiempo esgrimido en las resoluciones aportadas al proceso […]. IX. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de que la parte recurrente acude a este mecanismo extraordinario por la presunta violación de la ley sustancial por la vía directa e indirecta de las normas denunciadas, en lo fundamental, el censor se dirige a cuestionar el fallo recurrido, por haber avalado el Tribunal, la aplicación que hizo la entidad demandada del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 para establecer el IBL de la pensión de jubilación de la actora, cuando, en su sentir, ha debido tener en cuenta para tal efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 21 y 34 de esa misma ley, aplicables por ser beneficiaria del régimen de transición allí previsto, asunto este último que se encuentra fuera de controversia.

Vale recordar que esta Corporación, de manera reiterada, ha establecido que el régimen de transición se estableció para la protección de los derechos de quienes estaban próximos a pensionarse al darse un cambio legislativo. Es así que frente a tales beneficiarios se mantuvieron tres aspectos del régimen anterior, esto es, la edad, el tiempo de servicios y el monto; por ende, es claro que lo relacionado al ingreso base de liquidación, no se contempló, por lo que tal precepto se regiría por la nueva regulación. El citado criterio jurisprudencial se ha mantenido de forma pacífica en múltiples pronunciamientos emitidos por esta Corporación, por lo que es dable traer a colación la providencia CSJ SL419-2018 que, de manera reciente, en un asunto de similares contornos con el punto central del debate, expresó: En efecto, esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que el régimen de transición pensional previsto en la precitada norma conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo. […] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) […]». Entonces, en lo que corresponde al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social y tomar en cuenta todo lo cotizado en la vida laboral es presupuesto que el afiliado hubiera alcanzado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015) presupuesto fáctico que aquí se cumple, pues de acuerdo a la Resolución 1885 de 2004, laboró en la demandada «Veinticinco (25) años, ocho (08) meses y veintinueve (29) días».

De suerte que a la demandante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, le faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL debe calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia», o lo que es lo mismo, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, dependiendo de cuál le sea más favorable, acorde al criterio mayoritario de la Sala, y no según lo previsto por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el Tribunal, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios.

Así, incurrió el juzgador en los dislates jurídicos que el cargo le enrostra. Por lo explicado habrá de casarse la sentencia y previo a definir la instancia se dispondrá que la entidad pasiva, en el término máximo de quince (15) días remita al expediente, las certificaciones de lo devengado por el accionante en todo el tiempo de servicios. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró TERESA ELENA ÁLVAREZ DE ARANGO contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA).

Previo a definir la instancia se dispondrá que la entidad pasiva, en el término máximo de quince (15) días remita al expediente, las certificaciones de lo devengado por el accionante en todo el tiempo de servicios. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00