SL333-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47268 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL333-2018 Radicación n.° 47268 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró ABEL EDUARDO HENRÍQUEZ MANOTAS contra la recurrente y en el que se integró el litisconsorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO.

A folio 85 del cuaderno de la Corte, aparece poder y anexos en medio magnético que contiene certificados de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Superintendencia Financiera de Colombia, otorgado por Positiva Compañía de Seguros S. A., en su condición de Litis consorte necesario, al abogado Alberto Pulido Rodríguez, C.C. No. 79.325.927 y T. P. No. 56352.

De conformidad con lo anterior, se reconoce personería para actuar como apoderado judicial de Positiva Compañía de Seguros S.A., quien actúa en la condición ya anotada, al Dr. Pulido Rodríguez, identificado como quedó indicado. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra la empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación, con el propósito que se condene, de manera vitalicia, al pago de la diferencia que existe, entre el salario promedio que devengaba el demandante el 23 de septiembre de 2003 y la suma de dinero que reconoció el ISS por concepto de pensión de invalidez de origen profesional mediante resolución n.° 000212 de 23 de septiembre de 2004, prevista en el artículo 42 literal g), de la convención colectiva de trabajo, con los incrementos anuales y las primas y bonificaciones previstas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en la convención colectiva de trabajo; al reajuste de la indemnización por despido sin justa causa indexado; al salario del 24 de mayo de 2004; a la rectificación del auxilio de cesantías definitiva y de los intereses de cesantías; a la indemnización moratoria; a los intereses moratorios; a la indexación de las sumas susceptibles de ello; al pago de las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, la cual tiene un capital público independiente, con autonomía administrativa y financiera, cuya actividad industrial y comercial es la prestación del servicio de telecomunicaciones, y que en razón a lo anterior los servidores de ésta tienen el carácter de trabajadores oficiales, salvo aquellos que, por excepción sus cargos fueron clasificados para ser desempeñados por empleados públicos, por tener funciones de dirección o confianza; que trabajó en la mencionada empresa fungiendo como trabajador oficial, durante el periodo del 17 de junio de 1986 al 24 de mayo de 2004, esto es, 17 años, 11 meses y 8 días, a través de un contrato a término indefinido; que su último cargo fue el de reparador I en la ciudad de Barranquilla; que devengaba un salario promedio de $2.732.031,63; que la empresa dio por terminado el contrato sin mediar una justa causa, a partir del 24 de mayo de 2004 y le pago la indemnización convencional; que estuvo afiliado al sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla SINTRATEL, por lo que tiene derecho a que le sean aplicadas las cláusulas normativas de la convención; que el 23 de octubre de 1997 el sindicato y la llamada a juicio celebraron la convención colectiva de trabajo con vigencia hasta el 21 de agosto de 1999, y que ésta se ha venido prorrogando automáticamente por periodos sucesivos de un año, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 de la cláusula 71 de la misma; que el artículo 42 de la referida convención señala: « g) En caso de que el ISS reconozca pensión de invalidez a un trabajador la Empresa pagará la diferencia entre la suma reconocida por el ISS, y el salario que devenga el trabajador al momento de sufrir la invalidez y las mismas primas y bonificaciones que reciban los jubilados », refiere que la anterior cláusula no establece « incompatibilidad alguna entre la indemnización económica por despido sin justa causa y la pensión de jubilación», que la misma no se puede hacer por cuanto el fundamento de hecho de esos derechos era distinto, en razón al artículo 44 de la convención « Los pensionados por la Empresa seguirán beneficiándose de los ochenta (80) días de prima por año, quedando incluidos dentro de estos ochenta (82) días las mesadas adicionales que establece la ley para ellos » Sostuvo que el ISS mediante resolución n.° 000212 de 23 de septiembre de 2003, le reconoció la pensión de invalidez de origen profesional, en cuantía de $1.254.886,oo mensuales; que la accionada le pagó el auxilio de cesantías y sus intereses, así como la indemnización por despido, pero que dicho pago fue incompleto, por cuanto no le cancelaron el salario del día 24 de mayo de 2004; que a las cesantías, intereses e indemnización por despido canceladas no les incluyeron « el 24 de mayo de 2004 » y; que « la liquidación de la indemnización por 337 días se hizo con 55 días y no con 60 como lo establece la convención colectiva de trabajo»; que con comunicaciones del 31 de enero y julio 27 de 2005 agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, dio como cierto lo referente a la naturaleza jurídica de la accionada, pero aclarando que el objeto social de la demandada, al momento de la contestación, no se ejerce, en razón a la liquidación que ordenó la Superintendencia de Servicios Públicos; que el contrato del señor Henríquez Manotas fue « de duración indefinida », desempeñando el cargo de Reparador I en la ciudad de Barranquilla y que el actor realizó el agotamiento de la vía gubernativa, frente a los demás hechos indicó que no eran ciertos.

En su defensa propuso como excepción previa la de prescripción y falta de integración del Litis consorcio necesario; como excepción de fondo o mérito formuló el pago de lo no debido, buena fe, inexistencia de derechos laborales por cobrar o inexistencia de la obligación, pago oportuno, compensación o cualquier otra exceptiva que la exonere de la obligación. Por solicitud de la demandada, fue vinculado al proceso en calidad de litisconsorte necesario, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico, quien se pronunció frente a la demanda así: Manifestó que frente a las pretensiones no se oponía ni las aceptaba, en razón a que desconocía los términos y condiciones en que se desarrolló la relación laboral, y en cuanto a los hechos solamente aceptó que reconoció la pensión de invalidez de origen profesional, de los demás hechos indicó que no le constaban, al ser un tercero ajeno a la relación laboral.

En su defensa propuso como excepción de mérito la inexistencia de la obligación demandada y la prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 12 de octubre de 2007, resolvió i) condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a través de la Dirección Distrital de Liquidaciones, a pagar de manera vitalicia a partir del 25 de mayo de 2004, la diferencia existente entre el salario promedio que devengaba el actor el 23 de septiembre de 2003 y lo reconocido por el ISS por concepto de pensión de invalidez a través de la resolución No. 000212 de 23 de septiembre de 2004, prevista en el artículo 42 literal g de la convención colectiva de trabajo en cuantía de $; ii) compensar el monto recibido por el actor por concepto de indemnización de despido injusto $152.391.486,36 de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, con la respectiva indexación, « de cara a los dineros que se desprendan por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez convencional a partir del 25 de mayo de 2004, también indexada, […] de conformidad con el artículo 42 literal g de la convención colectiva de trabajo »; iii) condenó a la llamada a juicio al pago de las costas del proceso; iv) denegó las demás pretensiones de la demanda; v) absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las suplicas incoadas en la demanda; y vi) ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, modificó la sentencia de primer grado y en su lugar revocó el numeral segundo, declaró no probada la excepción de compensación, confirmándola en lo demás, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que al observar el acervo probatorio que militaba en el expediente, se colegía que entre el actor y la Empresa Distrital de Telecomunicaciones existió un contrato de trabajo, que estuvo vigente desde el 17 de junio de 1986 hasta el 24 de mayo de 2004; que desde su ingreso y hasta la terminación de la relación laboral se encontraba vinculado en calidad de socio a la organización sindical SINTRATEL; que mediante la resolución 00212 de septiembre de 2004 expedida por el ISS y el dictamen de calificación de invalidez emitido por la vicepresidencia de protección de riesgos laborales del Seguro Social, se determinó que el demandante sufrió un accidente de trabajo el 23 de septiembre de 2003, el cual le provocó una pérdida del 53,13% de la capacidad laboral, teniendo como resultado el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de invalidez, a partir de la fecha mencionada, en cuantía de $1.254.886,oo mensuales.

Así mismo, que en el literal g), del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo 1997-1999 celebrada entre la llamada a juicio y el sindicato, se estableció que: […] en casos de que el ISS, reconozca pensión de invalidez a un trabajador de la empresa pagará la diferencia entre la suma reconocida por el ISS, y el salario que devengaba el trabajador al momento de sufrir la invalidez y las mismas primas y bonificaciones que reciban los jubilados. … cuando el ISS, declare que ha cesado la invalidez del trabajador la empresa lo reintegrará teniendo en cuenta las nuevas condiciones laborales y le asignará un salario de acuerdo con su capacidad laboral…”.

De igual forma reseña que el artículo 3 de la misma convención establece en su « Campo de aplicación: Esta convención colectiva se aplica a los trabajadores oficiales sindicalizados y a los no sindicalizados» Refirió que en la contestación de la demanda en el hecho noveno, la convocada a juicio sostuvo que: No es cierto. Es un acto administrativo que no surte efectos a la EDT EN LIQUIDACIÓN, por ser posterior al 24/05/2004, cuando el señor ENRIQUE MANOTAS no era trabajador, y el promedio expresado es en la liquidación. El reconocimiento de la pensión de invalidez de origen profesional, fue unilateral del SEGURO SOCIAL ASEGURADORA ATEP y/o SEGURO SOCIAL EN RIESGO PROFESIONALES, que nunca fue comunicada a EDT en liquidación y por ello sus efectos, y la valoración de fecha 25/06/2004 no incumbe a mi patrocinada ya que en esa época ya no laboraba y no se aplica la convención colectiva la cual es para los trabajadores y no para los extrabajadores, criterio que sustentaremos en el acápite de fundamentos y razones de derechos, ya que se produjo violación al derecho de defensa. … Frente a estos hechos debemos señalar que el hoy demandante guardó absoluto silencio de la valoración, a punto tal que mediante comunicación del 6/07/2004, formuló solicitud de reintegro y despido ineficaz, a la cual dimos respuesta mediante oficio 760-04 del 07 de septiembre de 2004, lo cual implica una mala fe (sic) la parte demandante.

Agregó que: La Sala debe aclarar que, si bien es cierto, la resolución 000212 del 23 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Seguro Social le reconoce al actor una pensión de invalidez, es proferida con posterioridad a la fecha del despido, no lo es menos, que las circunstancias que motivaron el reconocimiento de dicha pensión; es decir, el accidente de trabajo como tal; tuvo ocasión el día 23 de septiembre de 2003, fecha ésta en la que el actor se encontraba vinculado laboralmente con la demandada, y por ser un accidente de trabajo, se desprende que fue en cumplimiento de sus funciones, lo que posibilitó la ocurrencia del accidente.

La calenda del accidente de trabajo configura en sí misma la fecha de causación de la pensión de invalidez, por lo que no es admisible el argumento manifestado por el demandado, en el sentido de considerar que la decisión adoptada por el Seguro Social al concederle una pensión de invalidez al demandante, no tiene ningún tipo de relación con ella.

Ahora bien, como quiera que se encuentra señalado que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo en mención, por haber sido socio de SINTRATEL (fl. 18), es procedente darle aplicación al literal g) del artículo 42 ibídem; puesto que si bien la convención va dirigida a los trabajadores de la EDT, y el actor al momento de reconocérsele la pensión de invalidez por el Seguro Social en el año 2004, era extrabajador de la demandada; la misma es reconocida a partir del 23 de septiembre de 2003, fecha en la que estaba vigente la relación laboral, puesto que fue en esta calenda que se dio el accidente de trabajo que a la postre repercutiría en la pensión de invalidez.

Seguidamente memoró lo preceptuado en el artículo 19 de la convención, frente a la indemnización por despido injusto, para señalar que: […] en caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador, o si este da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan. … en los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así d) para los trabajadores con más de diez (10) años de servicios, la Empresa le pagará sesenta (60) días de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción sobre los cincuenta y cinco (55) días del primer año…” Sobre el particular refirió que la llamada a juicio aceptó tácitamente que dio por terminada la relación laboral sin mediar una justa causa, en tanto que le pago al actor la suma de $97.122.813,87 « por concepto de indemnización por retiro »; por lo que al estar establecido que el señor Henríquez Manotas fue despedido de forma unilateral sin justa causa, el ad quem concluyó que: No encuentra razones que justifiquen la compensación entre los dineros que recibió el actor por indemnización por retiro, con los valores que se deriven de la diferencia existente entre la pensión de invalidez reconocida por el Seguro Social y el salario devengado por el actor al momento del accidente.

Como quiera que de la convención colectiva de trabajo no se deriva la relación entre el artículo 19 y 42 de la misma, asimismo, y los valores recibidos por indemnización por retiro, no van dirigidos a mitigar la contingencia del accidente de trabajo en si mismo, sino que va dirigida a resarcir los perjuicios causados por la terminación unilateral del contrato de trabajo, vaga decir, que la terminación del contrato de trabajo no está fundamentada en el accidente de trabajo.

Por estas razones se sepulta cualquier posibilidad en torno a considerar procedente la Compensación ordenada por el a quo. En relación con lo manifestado por la accionada en cuanto al salario devengado por el accionante al momento de sufrir el accidente de trabajo, no fue de recibo por el ad quem, en el sentido de considerar que el salario promedio « lo es sólo de la liquidación final », por cuanto al estudiar la citada liquidación se determinó que el sueldo promedio mensual del actor fue de $2.732.031,63, que fue calculado sobre la base de los salarios recibidos durante el último año de servicios, siendo este desde el 24 de mayo de 2003 hasta el 24 de mayo de 2004, « y como el accidente tuvo ocurrencia el día 23 de septiembre de 2003, se infiere que el sueldo promedio mensual estimado en la liquidación, es aplicable también a esta última calenda ».

Ahora bien, el Tribunal de alzada concluyó que teniendo como salario devengado por el señor Abel Eduardo Henríquez, al momento de sufrir el accidente de trabajo la suma de $2.732.031,63, y al « ascender la pensión de invalidez reconocida por el Seguro Social mediante resolución 000212 del 23 de septiembre de 2004, a la suma de $1.254.886 mensuales a partir del 23 de septiembre de 2003 », por lo cual condenó a la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación, al pago de la diferencia existente entre el valor de la pensión de invalidez y el salario devengado por el actor al momento del accidente de trabajo, siendo esta diferencia de $1.477.145,6 mensuales; pero como quiera que la demandada dejó de existir conforme a la resolución 095 de 2006, el pago de dicha condena corresponderá a la Dirección Distrital en Liquidaciones, por cuanto ésta fue la que asumió el pasivo pensional de la EDT en liquidación y ocupó su lugar en los procesos judiciales en curso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la providencia del a quo, y en su lugar absuelva a la accionada de todas las pretensiones incoadas en la demanda y se provea sobre las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, ni por el demandante, ni tampoco por Positiva Compañía de Seguros S. A., en tanto que está ultima manifestó su indiferencia total por el resultado del recurso extraordinario, en atención al alcance de la impugnación formulado por la censura, y que se decidirán a continuación. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusó la aplicación indebida de los artículos 467, 468, 474, 476, 477, 478 del CST, a consecuencia de la errónea valoración de la prueba documental, « más exactamente » del artículo 42 literal b, de la convención colectiva de trabajo suscrita el 23 de octubre 1997, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto y violar los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del CC y de los artículos 51, 54 A, adicionado Ley 712 de 2001; artículo 24 numeral 3 y parágrafo; artículo 60, y 61 del CPTSS y por analogía del artículo 145 del CPTSS, en relación con los artículos 251, 252 y 253 del CPC.

Para demostrar el cargo imputado, la censura indicó que los yerros en que incurrió el Tribunal consistieron en: • Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante es beneficiario del acuerdo convencional del punto JUBILACIONES. -ARTÍCULO CUARENTA Y DOS (42), LITERAL b) -para el reconocimiento de la pensión convencional, sin estar al servicio de la Empresa al momento del cumplimiento de los requisitos. • No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 42., literal b) del Acuerdo Convencional firmado entre las partes el día 23 de octubre de 1997, establece que la convención se aplica a los trabajadores y la pensión de jubilación convencional, sólo es dable para los empleados que presten (a futuro de la firma de la convención el 23 de octubre de 1997) o hayan prestado (a la fecha de la firma de la convención - 23 de octubre de 1997) diez (10) o más años de servicio a la Empresa y menos de veinte, cuando cumpliesen la edad estando al servicio de la Empresa, más no así para ex -empleados. • Dar por demostrado sin estarlo, que el actor adquirió el derecho a disfrutar su pensión convencional de jubilación en la fecha en que cumplió los requisitos, sin ser empleado de la Empresa al momento de cumplir el requisito de la edad, es decir, desde el 23 de Septiembre de 2.004. • No dar por demostrado, estándolo, que el actor, al no haber cumplido el requisito de la edad estando al servicio de la empresa al momento del retiro de la Empresa, no tenía derecho a percibir la pensión de invalidez, es decir; desde el 23 de Septiembre de 2.004, cuando ya no era empleado de la Empresa, a pesar de tener tiempo de servicio (más de 10 años de servicio y menos de veinte). • Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva fijó condiciones para el reconocimiento de la pensión convencional por fuera de la vigencia de la relación laboral. • No dar por demostrado, estándolo, que la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, no está obligada a pagar la pensión convencional desde la fecha en que el demandante cumplió 50 años de edad, por no estar prestando en esa fecha sus servicios a la empresa, es decir al no ser empleado, al tenor de lo preceptuado por el derecho positivo y la doctrina de la Corte Constitucional. • Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios convencionales referentes a pensión de jubilación, se aplican a los ex -trabajadores. • Dar por demostrado, sin estarlo, que "EL SUJETO" de la oración son los "EMPLEADOS" y "EXEMPLEADOS" • No dar por demostrado, estándolo, que "EL SUJETO" de la oración era "LOS EMPLEADOS" y para que una pensión pactada convencionalmente sea aplicable al extrabajador debe haberse pactado expresamente en el acuerdo convencional. • Dar por demostrado, sin estarlo, que en la cláusula convencional se acordaron derechos a favor de los extrabajadores. • Dar por demostrado sin estarlo, que el actor estaba afiliado a la organización sindical, firmante de la Convención Colectiva de Trabajo, aportada al proceso. • Dar por demostrado, sin estarlo que, que el sindicato de trabajadores de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIÓN ES y el sindicato de trabajadores y empleados de la E.T.B. son la misma organización. Consideró que a esos dislates llegó el ad quem, debido a la apreciación errónea de los siguientes documentos. • Demanda (Folio 1 a 5 del Cuaderno Principal). • Convención colectiva de trabajo suscrita el 23 de octubre de 1997 entre la entidad demandada y su sindicato de base.

(Folios 19 a 56 del cuaderno principal). • Certificación de afiliación del actor, a una organización sindical diferente a la firmante de la Convención Colectiva (Folio 56 del Cuaderno Principal). • Resolución No 000212 del 23 de Septiembre de 2004 expedida por el I.S.S. Para sustentar su acusación, el censor acudió a lo que señaló el Tribunal sobre la claridad de la cláusula convencional número 42 de la convención colectiva de trabajo, sobre la que dijo el impugnante no existir esa característica que encontró el sentenciador de segundo grado, en especial las expresiones « presten o hayan prestado » y que el sentido de la norma era el de producir efectos jurídicos cuando el trabajador pedía la pensión en vigencia de la relación laboral y por haber cumplido los requisitos de la norma convencional y por ello el problema jurídico se circunscribía, a determinar si era requisito indispensable estar al servicio de la empresa para ser acreedor del beneficio convencional contenido en el literal b) del artículo 42 convencional.

Señaló además, que la segunda instancia se equivocó al dar por establecido que el actor era beneficiario de la convención que aplicó, por cuanto él estaba afiliado a una organización sindical distinta a la que suscribió esa convención colectiva aplicada, esto es, la del 27 de octubre de 2003, que reemplazó la suscrita el 1° de septiembre de 1995.

En apoyo de su argumentación sobre el alcance intelectivo de la cláusula 42 de la convención, recordó varias sentencias de la Corte como las CSJ SL 30 oct. 2007, rad. 31544, 4 feb. 2009. Rad. 33024 y 4 may. 2010, rad. 37993, de las que transcribió varios apartes para concluir que « el Tribunal hizo una interpretación “caprichosa y arbitraria” en el sentido de considerar que la cláusula en comento es clara y que la pensión restringida de jubilación pactada convencionalmente, aplica no solamente para los trabajadores que cumplan los requisitos allí establecidos […] sino también para los ya retirados».

CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 467, 468, 474, 476, 477 y 478 del CST, que lo llevó a la violación de los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622 del CC y de las siguientes normas procedimentales artículos 51 y 54 a, adicionado por la Ley 712 de 2001, artículo 24 numeral 3 y parágrafo, artículo 60 y 61 del CPTSS y por analogía del artículo 145 del CPTSS en relación con los artículos 251, 252 y 253 del CPC.

Con el fin de demostrar su acusación, la censura en esencia utiliza similar libreto al que utilizó para demostrar el primer cargo, sólo que aquí enderezado a exhibir la interpretación errónea del artículo 467 del CST; pero se insiste, utilizando equivalente sustento argumentativo, en especial sobre que la cláusula convencional no se podía aplicar a quienes ya no tenían la condición de trabajadores de la empresa demandada cuando cumplieron los requisitos parar acceder a la prestación convencional y soportándose en apartes de la sentencias CC C- 902 de 2003 sobre que las convenciones colectivas de trabajo sirven para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo, incluso volviendo a referir las mismas sentencias que de esta Corporación se citaron para el primer cargo.

CONSIDERACIONES Por cuanto como se vio, los dos cargos, aunque formulados por senderos distintos, persiguen igual finalidad y se valen de análoga fundamentación, la Corte los resolverá en forma conjunta. El artículo 42 de la mencionada convención colectiva de trabajo preceptúa: […] CA P I T U L O V JUBILACIONES ARTICULO CUARENTA Y DOS (42) - JUBILACIÓN: LA EMPRESA reconocerá a todo su personal un régimen especial de jubilaciones así: a) Los empleados que presten veinte (20) años o más de servicio a la empresa, continuos o discontinuos tendrán derecho a la jubilación plena equivalente al ciento por ciento (100%) del salario, con base en el sueldo del último mes, más un promedio anual de las prestaciones que constituyen factor de salario y que hayan recibido en el último año de servicio, cuando cumplan cincuenta (50) años de edad si son hombres y cuarenta y siete (47) años de edad si son mujeres.

La liquidación de la jubilación no tendrá ningún otro tope ó límite de lo que se desprenda de la aplicación de éste convenio. b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a).

Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. c) Los trabajadores que el 1°. de septiembre de 1993 tuviesen cumplidos por lo menos cinco (5) años de servicios continuos o discontinuos en la empresa tendrán derecho a que se les acumulen edad y tiempo de servicio para disfrutar de la pensión de jubilación en las condiciones previstas por el literal a) de este artículo.

En consecuencia de este plan se beneficiarán los hombres que tuviesen 21 años de servicio y 49 de edad; ó 21 años 5 meses y 15 días de servicio y 48 años 6 meses y 15 días de edad y así sucesivamente. Para las mujeres se tendrán en cuenta los mismos factores y proporciones fraccionadas de edad (47 años) y tiempo de servicio (20 años). d) Los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa. e) En caso de fallecimiento de un empleado pensionado o con derecho a pensión, la Empresa dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 3°. de la Ley 71 de 1988, 5, 6, 7 y 8 del Decreto reglamentario 1160 de 1989, y demás que complementan o reglamentan la materia, es decir, pagará al cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en forma vitalicia, la pensión causada a favor del sustituido, en las condiciones señaladas en los aludidos textos legales objetivos. f) Cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez o invalidez y los trabajadores se hagan acreedores a la pensión, la Empresa cubrirá al trabajador la diferencia por el tiempo de servicio y los porcentajes que se deriven de dicha asunción de acuerdo con los términos de la Convención. g) En caso de que el ISS, reconozca pensión de invalidez a un trabajador la Empresa pagará la diferencia entre la suma reconocida por el ISS, y el salario que devengaba el trabajador al momento de sufrir la invalidez y las mismas primas y bonificaciones que reciban los jubilados.

Cuando el ISS, declare que ha cesado la invalidez del trabajador la Empresa lo reintegrará teniendo en cuenta las nuevas condiciones laborales y le asignará un salario de acuerdo con su capacidad laboral. Estima pertinente esta Corporación judicial, memorar que en torno al tema de la condena a pagar la diferencia entre el salario promedio que devengaba el actor y la suma que por pensión de invalidez le reconoció el ISS a través de la resolución n.° 000212 del 23 de septiembre de 2004, cuyo fundamento fue el literal g), del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo 1997 – 1999 referido (f.° 19 a 56 del primer cuaderno), el Tribunal concluyó que: […] Ahora bien, como quiera que se encuentra señalado que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo en mención, por haber sido socio de SINTRATEL (fl.18), es procedente darle aplicación al literal g) del artículo 42 ibídem; puesto que si bien la convención va dirigida a los trabajadores de la EDT, y el actor al momento de reconocérsele la pensión de invalidez por el seguro Social en el año 2004, era trabajador de la demandada; la misma es reconocida a partir del 23 de septiembre de 2003, fecha en la que estaba vigente la relación de trabajo que a la postre repercutiría en el pensión de invalidez.

Se precisa lo anterior, por cuanto el embate de la censura debió dirigirse contra ese puntual aspecto, si quería derruir la sentencia acusada respecto de ese preciso asunto; empero, todo el esfuerzo argumentativo que elaboró el recurrente lo encauzó sobre la base de enrostrar unos yerros fácticos protuberantes que habría cometido la segunda instancia, pero sobre el literal b) del artículo 42 convencional, incluso citando expresamente y copiando el literal b) pluricitado, que no sobre el que en verdad fue báculo para la decisión del ad quem, esto es, el literal g) ibídem.

El anterior grave dislate resulta comprensible, en la medida en que el impugnante siempre dio por establecido que el raciocinio del juez colegiado de segunda instancia, recayó sobre el literal b) del artículo 42 convencional, al punto de afirmar en el primer cargo de su demanda extraordinaria, que: « El Honorable Tribunal al resolver el fallo objeto de apelación, en la parte de los considerandos dice, que el literal b) de la Cláusula 42 de la Convención Colectiva “en su enunciado es de una literalidad clara y cierta de los contratantes y su aplicación », cuando en verdad al revisarse la sentencia gravada, lo que se evidencia es de una parte, que el Tribunal jamás mencionó y menos utilizó en forma alguna el referido literal b) convencional, y de la otra, que en la aludida providencia de segunda instancia, nunca a lo largo del acápite de las consideraciones, se hizo la referencia que en forma errada afirma el impugnante que dijo el ad quem.

Es por lo anterior, que al haberse atacado un argumento que no existió en la sentencia y que obviamente no sirvió de pedestal, el cargo está llamado al fracaso; además, porque el que sí lo fue, al no haber sido confutado, mantiene intangible la sentencia de la que se dolió la censura. En un asunto de ribetes similares, incluso contra la misma entidad aquí enjuiciada, esta Corporación enseñó: […] La decisión recurrida en casación, que encuentra procedente condenar a la demandada al pago de la diferencia entre la pensión de invalidez, otorgada por el ISS, y el salario, en acuerdo al inciso 2º, literal g) del artículo 42 de la convención colectiva; es, como se recordará, resultado de una disertación que al deslindar el campo de sus reflexiones, deja por fuera del mismo, en virtud al recurso de apelación interpuesto, los tópicos relativos a la existencia y vigencia de la convención colectiva y la fecha de estructuración de la pensión de invalidez; para centrarse en indagar por la aplicación del acuerdo colectivo al encontrarse liquidada la empresa, según lo afirmara el apelante, al momento de la estructuración de la pensión de invalidez; esto es, el 29 de enero de 2004.

El anterior es el cauce por el cual conduce el superior su dialéctica que en manera alguna recibe el embate de la impugnación pues, como se dijo, ésta se empleará a combatir una imaginaria argumentación relativa a la equivocada interpretación que a juicio de la censura diera aquél al artículo 42 de la convención colectiva literal b) en el sentido de establecer que pese a no encontrarse vinculado al servicio de la empresa el demandante podía ser beneficiario del derecho supuestamente perseguido; así como también a la errónea comprensión de sentido que asignara el tribunal al artículo 467 del CST.

CSJ SL, 8 oct. 2014, rad. 46559. (Subraya la Sala). Como se recordará, el segundo cargo está argumentativamente soportado en equivalentes raciocinios que se desplegaron para acreditar el primero, y en consecuencia, las razones que se acaban de esgrimir para desestimar el cargo primero, le sirven totalmente a la Sala para también rechazar el segundo. Aun así, basta rememorar que el recurrente al demostrar el segundo cargo afirmó: […] Entendió el Tribunal que el demandante era beneficiario de la pensión convencional, por el hecho de haber acreditado un tiempo de servicio y el cumplimiento de la edad, éste último, sin estar al servicio de la empresa, por contener la cláusula convencional los términos “presten o hayan prestado” y “cuando cumplan”, sin entrar a reparar que para ser beneficiario del derecho a la pensión convencional es requisito sine quanun ser trabajador, por ser clara la norma convencional al señalar que “ la Empresa reconocerá a todo su personal ” y a “ los empleados ”, es decir que los empleados que cumplan los requisitos allí exigidos tienen derecho consolidado.

(negrilla original). Como se evidencia, aquí el recurrente, tal como ocurrió para el primer cargo, parte de una inferencia inexistente de la que en verdad efectuó la segunda instancia, puesto que refiere una pensión convencional y la acreditación de unos tiempos y edad, requisitos propios del literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, pero no del literal g) de la misma normatividad, que fue sobre la que estructuró su sentencia el Tribunal.

Finalmente, el censor afirmó que el actor no estaba afiliado a la organización sindical que suscribió la convención de marras, y por ende, no podía ser beneficiario de sus prerrogativas convencionales. Ese hecho no había sido alegado por la demandada, hasta ahora, a pesar de que debió hacerlo desde la misma contestación de la demanda y que aceptó que se le aplicó la convención colectiva de trabajo (f.°73 cuaderno principal), y no inoportunamente en el estadio casacional, configurando lo que se conoce como un hecho nuevo en casación, que por su puesto está prohibido, por las consecuencias que frente al debido proceso y la lealtad procesal, entraña ese tipo de actuaciones.

Lo expresado resulta suficiente para rechazar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente y a favor de Positiva Compañía de Seguros S. A., por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada por esta entidad. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por ABEL EDUARDO HENRÍQUEZ MANOTAS, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN y en el que se integró el litisconsorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL333 - 2018 Radicación n.° 47268 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiuno ( 21 ) de febrero de dos mil dieci ocho (2018 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 d e noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró ABEL EDUARDO HENRÍQUEZ MANOTAS contra la recurrente y en el que se integró el litisconsorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO.

A folio 85 del cuaderno de la Corte, aparece poder y anexos en medio magnético que contiene certificados de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Superintendencia Financiera de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL333-2018 Radicación n.° 47268 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró ABEL EDUARDO HENRÍQUEZ MANOTAS contra la recurrente y en el que se integró el litisconsorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO.