SL3329-2022 — Corte Suprema

SL3329-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «En primer lugar, partiendo del hecho incontrovertido de que el actor tiene la calidad de pensionado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es posible volver al estado en que las cosas se hallaban antes de trasladarse del RPM, como quiera que su nuevo estatus constituye una situación jurídica consolidada; o en otras palabras, un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples entidades, personas, actos, relaciones jurídicas, y por consiguiente, derechos y obligaciones e intereses de terceros y de los sistemas pensionales en conjunto. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que es inviable declarar la ineficacia del traslado, no porque la Corte considere que la falta de información para el momento del cambio del RPM al RAIS se dé por superada con el hecho de haber obtenido el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en este último, pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio de que la omisión al deber de ilustración no es susceptible de ser saneada o convalidada. Lo que ocurre es que la improcedencia guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia, debido a que entratándose de pensionados no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples personas. Sobre el particular, basta con memorar la reciente sentencia CSJ SL1113-2022, en la que se iteró lo dicho en providencia CSJ SL373-2021, cuyo texto es del siguiente tenor: “Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD. Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible. No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por superada la falta de información, pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021 y CSJ SL5188-2021). En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto (CSJ SL373-2021). Precisamente en esta sentencia, reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD. Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar (CSJ SL3535-2021)”. Entonces, atendiendo el lineamiento jurisprudencial transcrito, es evidente que el colectivo de instancia no se equivocó al considerar que a pesar de que la pasiva no demostró haber suministrado la información que se requería para que el actor adoptara una decisión libre de traslado de régimen pensional, no es posible retrotraer o reversar la calidad de pensionado del demandante bajo la figura de la ineficacia de su traslado al RAIS, esencialmente, por tratarse de una situación ya consolidada. […] En línea con lo anterior, en sentencia CSJ SL655-2022, la Corte recordó que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando se hayan reclamado, probado y no estén prescritos. […] En consecuencia, no erró el Tribunal al considerar que, a pesar de que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, no era procedente su declaratoria en este asunto en particular, por cuanto el aquí demandante ostenta la calidad de pensionado en el RAIS desde el 1 de noviembre de 2015, para lo cual acertó al atender el precedente judicial sobre un tema específico». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - El principio de igualdad no se transgrede ante la imposibilidad de aplicar los efectos de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando quien la solicita es un pensionado, dado que existe una notable diferencia entre el estatus jurídico de pensionado con el de afiliado Tesis: «[…] teniendo en cuenta los supuestos fácticos indiscutidos en sede de casación, es dable anotar que la decisión fustigada no trasgrede el principio de igualdad, como quiera que existe una notable diferencia o distinción entre el estatus jurídico de pensionado con el de afiliado y, por consiguiente, no es posible aplicar los mismos efectos de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando ésta ha sido solicitada unos y otros, ya que en cada caso difieren sustancialmente. Al respecto, es preciso señalar que el argumento de la censura, según el cual el sentenciador debió apartarse de la jurisprudencia de esta Corte, pues, en su criterio, no existe justificación para negar la ineficacia, a pesar de estar pensionado en el RAIS, en los mismos términos de igualdad respecto de los afiliados, no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), como quiera que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Téngase en cuenta que los afiliados tienen un derecho en formación, mientras que los pensionados tienen una situación jurídica consolidada, la cual no es posible reversar. Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL1947-2020, en la que se indicó: “Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional”. Por consiguiente, no tiene cabida la tesis de la censura en cuanto a que el sentenciador creó un trato diferenciador en su contra, al negarle, en comparación con los afiliados no pensionados, el derecho a que se declare la ineficacia de su afiliación, pese a encontrarse frente a supuestos de hechos idénticos respecto de los afiliados, donde las AFP también incumplieron el deber de información, por cuanto, como quedó visto, los supuestos fácticos difieren sustancialmente en cuanto a que, a pesar de que las controversias se fundamentan en la desatención al deber de ilustración, los estatus jurídicos son disimiles y los efectos de la ineficacia son diferentes para cuando quien acciona es un pensionado que cuando lo hace un afiliado. Así las cosas, resulta claro que el Tribunal no transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica, al fijarles el alcance establecido por el precedente consolidado de esta Sala de Casación». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa Tesis: «En segundo lugar, en cuanto al desconocimiento del principio o derecho de igualdad por parte del sentenciador de segundo grado por haber aplicado el precedente de esta Corte, de entrada, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura, toda vez que, si bien no se desatiende la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, para ello se requiere, que los administradores de justicia justifiquen debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación esté basado en cambios en el ordenamiento jurídico o modificación de la realidad política, social o económica, o carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio. Sin embargo, como ninguna de las explicaciones argüidas por la censura se enmarca dentro de los supuestos descritos, pues no cuentan con la relevancia jurídica para prohijar el apartamiento de parte del Tribunal respecto del precedente fijado por esta Corte, dado el carácter vinculante que tiene la jurisprudencia emanada como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral. Sobre el particular, bien vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, reiterada en la providencia CSJ SL1565-2022, cuyo tenor literal dice: “(…) frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho. Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social. En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa. (subrayado de la Sala)”. […] Igualmente, en dicha providencia memoró que los jueces del trabajo se pueden apartar del precedente jurisprudencial fijado por esta Corte en los siguientes términos: “Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral. En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015). En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015)”. Así las cosas, para esta corporación resulta claro que los supuestos de hecho del presente caso, en los que el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión, coinciden con los estudiados y en los que se soportó la sentencia CSJ SL373-2021, pues en ambos casos se solicitó la ineficacia del traslado de régimen pensional fundada en que las administradoras de pensiones dieron cabal cumplimiento al deber de información que les asistía y que los accionantes ostentaban el estatus jurídico de pensionados en el RAIS; por tanto, no existen razones que justificaran el apartamiento del juez plural de la jurisprudencia emitida por esta corporación. Entonces, en el sub judice no era necesario que el juez plural realizara mayores discernimientos para justificar que se apartaba del criterio que venía aplicando al declarar la ineficacia del traslado aun en la medida en que los afiliados se encontrarán pensionados, y en su lugar, acogía el señalado por la Corte, pues para ello bastaba con prohijar y avalar las enseñanzas plasmadas en la sentencia antes mencionada». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho, por ello la doctrina probable sentada por esta corporación en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores, no obstante, los jueces pueden separarse de la misma cumpliendo con la respectiva carga argumentativa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3329-2022 Radicación n.° 92165 Acta 35 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO HERNÁNDEZ POLANCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de febrero de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Fernando Hernández Polanco demandó a las entidades administradora de pensiones antes mencionadas, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado de régimen pensional realizado el 29 de mayo de 1996 y, por tanto, que siempre ha permanecido afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM); asimismo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, a partir del 1 de noviembre de 2015, por ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, pidió, de manera principal, que se ordene la transferencia de todos los aportes y rendimientos que aparezcan en su cuenta de ahorro individual, al RPM.

Y consecuencialmente se condene a Colpensiones a reconocerle pensión de vejez desde la data antes indicada, junto con los intereses moratorios, la indexación de las mesadas pensionales y las costas procesales. Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declare la «ineficacia de la afiliación», realizada a Porvenir el 29 mayo de 1996, junto con las demás pretensiones declarativas y de condena reseñadas anteriormente.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de octubre de 1953 y cotizó al ISS desde el 2 de noviembre de 1984, aportando un total de 604 semanas; que el 29 de mayo de 1996 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) a la AFP Porvenir S. A., Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 3 entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); y que luego lo hizo a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., antes Skandia S. A. Precisó que el asesor de la primera AFP a la que estuvo afiliado se limitó a ofrecerle una mesada pensional superior a la que recibiría en el RPM, «sin brindar mayor detalle del RAIS, ni sobre sus ventajas y desventajas, características y beneficios de permanecer afiliado».

Agregó que tampoco le informó que era beneficiario del régimen de transición por cuanto para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; que nunca le realizó una proyección o cálculo actuarial que le permitiera conocer de forma comparada los montos de la pensión que obtendría en los dos regímenes, ni lo enteró acerca de la necesidad de negociar el bono pensional, si quería pensionarse de manera anticipada; y que le dijo que el Instituto de Seguros Sociales lo iban a liquidar y no le hizo entrega del reglamento del plan de pensiones.

Arguyó que la situación de desinformación y engaño lo indujo a diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A. el 29 de mayo de 1996, encontrándose viciado su consentimiento. Insistió en que no le avisaron acerca de la pérdida del régimen de transición, ni sobre el derecho de retracto; y que lo propio ocurrió cuando se trasladó a Old Mutual el 14 de enero de 2004; que para la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con al menos 1014,42 semanas de cotización; que arribó a la edad de 60 Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 4 años el 19 de octubre de 2013; y que para la fecha de la presentación de la demanda inicial tenía 1568,14 semanas, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

Manifestó que solicitó a la AFP Porvenir S. A. le entregara copia de su afiliación, junto con los pliegos que acreditaran la información que le brindó en su momento, frente a lo cual la accionada respondió el 3 de noviembre de 2017, diciéndole que «no existen documentos físicos que soporten dicha asesoría dado que la misma se dio en forma verbal»; que lo propio ocurrió con Old Mutual; que el 28 de diciembre de 2018 solicitó a las AFP demandadas «anular o tener por ineficaz», su afiliación, y estas le respondieron en forma negativa.

Finalmente, alegó que el 26 de febrero de 2018 solicitó el traslado a Colpensiones, entidad que le respondió de manera desfavorable, aduciendo que «se encuentra pensionado en el RAIS»; pidiendo a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue descartada por falta de afiliación. Al dar respuesta a la demanda (f.º 93) Porvenir S. A. se opuso al éxito de las pretensiones; y con relación a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor; y la presentación de la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado, junto con su respuesta.

Con relación a los demás supuestos fácticos afirmó que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 5 Estructuró su defensa señalando que el accionante no podía retornar al RPM porque no se cumplían los presupuestos indicados en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 13 de la Ley 100 de 1993; que la información suministrada estuvo acorde con las disposiciones legales del momento; que el acto de traslado es válido en la medida que el promotor del proceso suscribió la solicitud de vinculación de manera libre, espontánea y sin presiones, dejando constancia de ello al firmar el formulario de vinculación, «con el conocimiento pleno de la información a la fecha de la solicitud de las administradoras».

Agregó que no hay lugar a declarar la nulidad solicitada, especialmente, porque no se configura vicio del consentimiento; que la teoría de la inversión de la carga de la prueba no resiste un análisis ponderado y serio; y que no son aplicables los precedentes jurisprudenciales de esta Corte, en la medida que no son casos análogos a las situaciones jurídicas y fácticas que se dan en éste.

Al respecto, presentó las excepciones de mérito que tituló: prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. Por su parte (f.º 117), Colpensiones también se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación y las cotizaciones realizadas al ISS por parte del accionante, la presentación de las solicitudes de traslado y Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 6 de reconocimiento de la pensión de vejez y sus respectivas respuestas.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa alegó que no se cumplían los presupuestos para el retorno de la accionante al RPM señalados en las sentencias CC SU062-2101, CC SU130- 2013, CC C1024-2004 y CC C789-2002, y en la Ley 797 de 2003; que no había lugar a que se declare la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que tiene plena validez y legalidad puesto que la parte demandante manifestó su voluntad libre de trasladarse de régimen pensional; y que, a pesar de que el accionante, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 41 años de edad, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, «no tenía 750 semanas de cotización», por lo que no cumplía con los presupuestos para pensionarse bajo los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, propuso las excepciones que tituló: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media, prescripción, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios», «no configuración del derecho al pago de IPC ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria», inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida y la innominada o genérica.

A su vez, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., al Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 7 referirse al escrito inaugural (f.º 160), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y con relación a los supuestos fácticos aceptó la fecha de nacimiento del actor; que para el 29 de julio de 2005 tenía 1014,42 semanas de cotización, y para la de presentación de la demanda contaba con 1568,14; la radicación del derecho de petición sobre la información brindada y su respuesta; y la radicación de la solicitud de «nulidad o ineficacia de la afiliación» y su contestación. Frente a los otros hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En salvaguarda de sus intereses manifestó que no se cumplían los presupuestos de la nulidad, toda vez que se brindó información acorde con lo dispuesto por la Superintendencia Financiera; que el accionante no hizo uso del derecho de retracto; que el error de derecho no vicia el consentimiento; y que existe imposibilidad de aceptar el traslado de régimen «cuando el peticionario es pensionado».

Al efecto, propuso la excepción previa de falta de integración de litisconsortes necesarios. También impetró las de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la finalización al régimen de ahorro individual, ratificación de la afiliación al RAIS, prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, compensación y pago, y la innominada o genérica.

Igualmente, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. presentó demanda de reconvención contra Fernando Hernández Polanco, solicitando que en el evento de que se Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 8 declare la «nulidad o ineficacia» del traslado de régimen pensional, se condene al demandante principal a reintegrar las sumas de dinero canceladas por concepto de mesadas pensionales, la indexación y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó las pretensiones en que el señor Fernando Hernández Polanco se vinculó a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., al suscribir el formulario de vinculación el 14 de enero de 2004, producto de un traslado entre entidades administradoras del RAIS; que Hernández Polanco solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la que le fue conferida «a partir del mes de diciembre de 2015» (sic), bajo la modalidad de retiro programado en un monto inicial de $2.874.000 y, por tanto, no era viable declarar la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional.

Al contestar la demanda de reconvención, el señor Fernando Hernández Polanco se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó el estatus de pensionado por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., precisando que ello es consecuencia del engaño al que fue sometido por parte de las AFP accionadas. Al efecto, propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 9 instancia, mediante fallo del 5 de noviembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo el demandante Fernando Hernández Polanco con efectividad desde el 1 de julio de 1996, a través de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, entre el régimen de prima media al régimen de ahorro individual, es ineficaz y, por ende, no produjo ningún efecto jurídico, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, lo que también se deberá entender frente al traslado que hizo de Porvenir a Old Mutual con efectividad a partir del 1 de marzo de 2004.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir a que transfiera a favor de Colpensiones las comisiones que recibió por administración durante el tiempo que estuvo afiliado el demandante, esto es, las recibidas desde el 1 de julio de 1996 hasta el 29 de febrero de 2004.

TERCERO: CONDENAR a Old Mutual a transferir a Colpensiones todas las sumas de dinero que tenía el demandante a la fecha del 1 de noviembre de 2015, esto es, la suma de $670.595.518, según certificado allegado por la misma entidad, junto con los rendimientos, comisiones por administración, así como el bono pensional que recibió, sin que le sea dable descontar dineros por lo que haya pagado por concepto de seguros de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Se advierte que la suma de $670.595.518 deberá ser pagada de manera indexada, es decir, deberá actualizarse al momento del pago.

CUARTO: CONDENAR a Colpensiones a que reciba los dineros de los que hace referencia el numeral (sic) 2 y 3 y reactive la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.

QUINTO: CONDENAR a Colpensiones para que una vez active la afiliación del demandante proceda a reconocer y pagar la pensión de vejez bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición el demandante, cuya cuantía para el 1 de noviembre de 2015, fecha en que se hizo efectiva la pensión del actor, asciende a la suma de $4.984.458,16, por 13 mesadas pensionales, junto con los incrementos anuales, hasta que se incluya en nómina el actor.

SEXTO: CONDENAR a Colpensiones a cancelar el retroactivo pensional causado desde el 1 de noviembre de 2015, para lo cual se le autoriza para que al momento del pago descuente lo recibido por el actor de parte de Old Mutual como mesadas pensionales, teniendo en cuenta la cuantía que ya el despacho mencionó en la parte considerativa, retroactivo que con dicho descuento Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 10 asciende al 30 de octubre de 2020 a la suma de $212.120.195.19.

SÉPTIMO: CONDENAR a Colpensiones que indexe al momento del pago el retroactivo adeudado, tal como se explicó en la parte motiva de esta decisión, conforme a la misma fórmula que se explicó para Old Mutual.

OCTAVO: AUTORIZAR a Colpensiones a descontar del retroactivo los aportes en salud de las mesadas pensionales. Se aclara que dicho descuento debe ser por el mayor valor reconocido, atendiendo que Old Mutual hizo el respectivo descuento de cada mesada en su momento.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

DECIMO: DECLARAR que el demandante no tiene la obligación de devolver a Colfondos (sic) el valor recibido por las mesadas pensionales desde que fue reconocida la pensión por parte de Colfondos (sic), teniendo en cuenta las explicaciones dadas en esta sentencia, por lo que se niegan las pretensiones de la demanda de reconvención.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR a Porvenir y Old Mutual al pago de las costas, dentro de las cuales se debe incluir como agencias en derecho la suma de $2.790.000, dineros que deberán ser pagados en partes iguales por las demandadas.

DÉCIMO SEGUNDO: AUTORIZAR O INFORMAR a Colpensiones a que inicie o active las acciones judiciales que tiene en su poder en aras de obtener los perjuicios que pueda causar esta declaración de ineficacia en contra de Porvenir y Old Mutual.

DÉCIMO TERCERO: enviar en consulta a favor de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la sentencia del 26 de febrero de 2021, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y de los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S. A., Old Mutual S. A. y Colpensiones, decidió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 11 incoadas en su contra e impuso las costas de primera instancia a cargo de la parte demandante.

El sentenciador de segundo grado precisó que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: (i) ¿se debe vincular al Ministerio de Hacienda y Crédito como Litis Consorte Necesario por pasiva; (ii) ¿Es ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al Régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la accionante, no obstante, de habérsele reconocido pensión por el fondo de pensiones Old Mutual, bajo la modalidad de retiro programado? Para lo cual se abordarán los siguientes problemas jurídicos secundarios: (i) ¿Quién tiene la carga probatoria en este tipo de procesos?;

(ji) ¿Es suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación que la AFP privada hubiera omitido su deber de información al momento en que el accionante se trasladó de régimen? (iii) ¿El hecho de firmar el formulario de afiliación es suficiente para acreditar el deber de información?; (iv) ¿El traslado entre diferentes AFP del RAIS convalida la afiliación a dicho régimen? En primer lugar, con relación a la citación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en calidad de litisconsorte necesario, dijo que la solicitud elevada por Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. era dilatoria; que tal condición se predicaba cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual había de pronunciarse el administrador de justicia no podía adoptarse sin que concurrieran al proceso todas las personas que son titulares de las relaciones jurídicas o hubieran intervenido en los actos sobre los cuales versa la controversia.

En este orden, advirtió que entre la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Oficina de Bonos Pensionales- y las demandadas no se evidenciaba que mediara una relación jurídica sustancial que «haga inviable Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 12 resolver la cuestión aducida por el demandante», en tanto que, si bien dicha entidad debe emitir los bonos pensionales cuando la responsabilidad es del ISS, al igual que le corresponde el reconocimiento, liquidación, emisión y pago de los mismos, junto con las cuotas partes a cargo de la Nación; también era cierto que en caso de una eventual condena a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989), esta «deberá devolverlo entre otros rubros, de ahí que sea ella quien adelante los trámites para su reintegro, los cuales son netamente administrativos, sin que ello implique la integración del Ministerio».

Así las cosas, como no se daban los presupuestos del artículo 61 del CGP, confirmaba la decisión que tomó el juzgado sobre el particular. En segundo lugar, frente a la «ineficacia o nulidad», precisó que, si bien se solicitó la nulidad del traslado de régimen por falta de información al momento en que el demandante se trasladó al RAIS, lo cierto era que el estudio debía abordarse desde la ineficacia y no desde aquella, conforme se extraía del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibídem; que por tanto, resultaba equivocado exigirle al afiliado la acreditación de los vicios del consentimiento, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afectaba por no haber sido consentido de manera informada, conforme lo ha expuesto esta Corte (CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989; y CSJ SL5144- 2019).

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 13 Adujo que estaba demostrado que el señor Fernando Hernández Polanco cotizó al ISS entre el 2 de noviembre de 1984 y el 29 de mayo de 1996, conforme lo reflejaba la historia laboral expedida por Colpensiones (f.º 48); que el 29 de mayo de 1996 firmó el formulario de vinculación a la AFP Porvenir S. A. y el 4 de enero de 2004 se afilió a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. (f.º 24), sociedad que administró los aportes y «que en la actualidad pensión (sic) al demandante, bajo la modalidad de retiro programado a partir del 1 de noviembre de 2015, con una mesada pensional inicial de $2.874.000.180).

En cuanto a la carga probatoria, dijo que la misma recae en la AFP y no en el demandante, primero, porque la omisión al deber de información tiene la connotación de una negación indefinida exenta de prueba, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 167 del CGP; segundo, porque la custodia de la documentación y la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993; y tercero, porque el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 consideraba una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuenta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria, además de ser la parte débil de la relación contractual.

Al respecto, aludió a lo dicho en sentencia CSJ SL1897- 2019, para señalar que no le correspondía al actor sino a la administradora de fondos de pensiones dar cuenta de que brindó la correspondiente información, además que fue clara Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 14 y suficiente, ya que un engaño no sólo se producía en lo que se dice, sino en el silencio que guarda el respectivo asesor, quien ha debido tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante y fundamental, tanto lo favorable como lo desfavorable para tomar la decisión e incluso, desanimar al afiliado en caso de que el traslado resultara perjudicial para su derecho pensional.

Ahora, frente a la información que se debía brindar para la época en que el demandante se trasladó (1996), dijo que las AFP debían hacer una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones, lo cual implicaba hacer un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Aseveró que al demandante no se le brindó la información en los términos anotados, como acertadamente lo encontró la falladora de primera instancia, y que si aquel había asegurado en su interrogatorio que conocía de las condiciones y características del régimen al señalar que los aportes pensionales y sus rendimientos iban enrutados a una cuenta de ahorro individual, unido al hecho de haber solicitado la pensión de vejez, lo cierto era que tales aseveraciones no demostraban el conocimiento que pudo tener sobre el RAIS, y contrario a ello, lo que sí denotaba era que tenía discernimiento sobre las ventajas del régimen, más Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 15 no respecto de las desventajas y riesgos que le implicaba el traslado y afiliación a la AFP.

Arguyó que, aunque al cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho pensional solicitó su estudio, para que le fuese reconocida la prestación económica, ello no demostraba el deber de información que le correspondía a la AFP, dado que este se debió cumplir al momento de la afiliación y no con posterioridad, máxime que para la data del otorgamiento pensional (1 de noviembre de 2015 – f.º 41), al actor no le quedaba más camino que aceptarla ante la imposibilidad de regresar al RPM, pues ya había superado el límite que dispuso el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993.

Al efecto concluyó: Así las cosas, lo anterior deja en evidencia la inexistencia de prueba alguna dentro del expediente que permita inferir que para el momento del traslado se le dio explicación a al señor FERNANDO HERNÁNDEZ POLANCO, acerca de las diferentes modalidades de pensión, su cálculo, las pérdidas o ganancias en lo que al rendimiento podría tener su ahorro, la redención del bono pensional, el porcentaje que se destina para gastos de administración y seguros previsionales, los casos en que procede la devolución de aportes, las variables que podía tener la prestación con el paso del tiempo y demás aspectos a los que se hizo mención, los cuales se han dejado sentados por nuestra CSJ en una sólida línea jurisprudencial frente al tema.

En lo que atañe a la suscripción del formulario de vinculación, dijo el sentenciador que no desconocía que para el momento en que el demandante se trasladó al RAIS se encontraba vigente el Decreto 692 de 1994, en cuyo artículo 11 señalaba que se debía diligenciar el formulario previsto Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 16 por la Superintendencia Bancaria y que en el mismo se debía consignar que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se hubiera tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, siendo posible que el formulario contuviera la leyenda preimpresa en ese sentido; sin embargo, advirtió que como lo había indicado esta Corte, la responsabilidad de las administradoras de pensiones les imponía cumplir las obligaciones que taxativamente le señalan las normas (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994); que la sentencia CSJ SL2324-2019 indicaba que se ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con especifica vigencia para las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de transparencia, vigilancia y el deber de información. Precisó que la ineficacia del traslado por la falta de información no se sanea cuando se produce el cambio entre diferentes AFP del RAIS, tal como lo indica la sentencia CSJ SL1688-2019, toda vez que la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Definido lo anterior, en tercer lugar, con relación a la ineficacia del traslado por estar pensionado en el RAIS, arguyó el colegiado que estaba fuera de discusión que el demandante se encuentra percibiendo una pensión por parte del Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A.; por tanto, era «forzoso» definir la controversia atendiendo la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL373-2021), providencia en la que se resolvió un asunto similar.

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 17 Consideró que, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales allí consignados; el deber de información como referente para declarar o no la ineficacia de la vinculación era una exigencia que se podía predicar únicamente de los afiliados, mas no de los pensionados, en tanto: […] si bien esta Sala ha sostenido que, por regla general, cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

"En tal virtud, concluyó la Corte que en los casos en que existe una situación jurídica consolidada no es posible volver las cosas a su estado anterior, en la medida que la calidad de pensionado no se puede borrar porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto.

Por consiguiente, señala la alta Corte que, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información(culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. Concluyó que el demandante se ubica, sin duda alguna en los supuestos expuestos, pues aun cuando quedó demostrada la inexistencia de elemento de persuasión que conduzca a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, al no incorporarse por las demandadas ningún elemento que condujera a la certeza del cumplimiento del deber de información, lo cierto era que no podía «echar de menos la hermenéutica que se trajo a colación, misma que impide a la Sala acceder a las pretensiones peticionadas por la promotora del juicio, debiéndose revocar la sentencia primigenia».

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 18 Acto seguido precisó: En este punto, vale la pena aclarar que si bien esta Sala de conocimiento mantenía su postura al declarar la ineficacia del traslado aun en la medida en que los afiliados se encontrarán pensionados por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando no se probara el cumplimiento del deber de información por parte de los fondos pensionales, lo cierto es que la providencia citada, emitida por la Sala Laboral de la CSJ, cambia totalmente el panorama frente al reconocimiento actual, en la medida en que interpreta y limita el alcance que se le debe dar al derecho de información de quienes solicitan su declaración; criterio respecto del cual no se aparta esta Corporación, no solo por su carácter vinculante, debido a que dicha autoridad es la llamada a unificar la jurisprudencia nacional de esta jurisdicción especialísima, sino además por cuanto responde a un problema jurídico que no había sido tratado en su jurisprudencia que, analizada en términos de fuerza vinculante, no discrepa esta Sala.

Bajo este entendimiento, como magistrada ponente recojo cualquier criterio contrario que en otrora hubiere adoptado y que, en todo caso, fue anterior a que se profiriera la sentencia SL373- 2021. no se apartaba de la jurisprudencia de esta Sala, no solo por su carácter vinculante, debido a que esta corporación es la llamada a unificar la jurisprudencia nacional, sino además por cuanto responde a un problema jurídico que no había sido tratado en sus decisiones; por tanto, recogía cualquier criterio contrario que en otrora hubiere adoptado.

Finalmente, señaló que, teniendo en cuenta que Fernando Hernández Polanco venía disfrutando de la pensión de vejez desde el 1 de noviembre de 2015, misma que le fue reconocida por Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., «resulta inoperante la pretendida declaratoria de ineficacia del traslado al tener consolidación su derecho pensional, imponiéndose la revocatoria de la decisión».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 19 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión del juzgado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por parte de Porvenir S. A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., el cual se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa de los artículos 13, 53, 228 y 230 de la Constitución Política; 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; y 27 y 31 del Código Civil.

Después de referirse a los argumentos de sentenciador de segundo grado, enfatizando en el acogimiento del precedente jurisprudencial de esta Corte, conforme al cual, el incumplimiento del deber de información, como fuente de ineficacia de la afiliación, solo es dable predicarlo de los afiliados y no de los pensionados, por considerar que el reconocimiento de la pensión de vejez constituye una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir o retrotraer, por afectar a terceros y al sistema general de pensiones.

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 20 Dice que la decisión desconoce y desecha la aplicación de las normas acusadas, pese a aceptar y dar por probada la inexistencia de la información previa que se requería para la validez y eficacia del traslado de régimen pensional y el traslado de administradora subsiguiente; que la sentencia vulnera directa y flagrantemente el artículo 13 de la Constitución Política, dado que el derecho a la igualdad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cumple un papel triple, pues simultáneamente se trata de un valor, un principio y un derecho fundamental, de manera que toda persona tiene derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades y a gozar de los mismos derechos.

Así mismo, expresa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la igualdad contiene dos mandatos específicos: de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes; y de otra, la obligación de consideración desigual ante situaciones diferentes que ameriten una regulación diversa. Al efecto cita apartes de las sentencias CC C250-2012 y CC C015-2014.

Indica que, cuando el Tribunal invoca la sentencia de esta corporación para cambiar su propia posición, «crea un trato diferenciador en contra de mi representado por ser pensionado, al negarle, en comparación con los afiliados no pensionados, el derecho a que se declare la ineficacia de su afiliación, pese a encontrarse frente a supuestos de hechos idénticos respecto de los afiliados», donde las AFP también incumplieron el deber de información que les asiste y se concede a aquellos la ineficacia de la afiliación en abundante Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 21 y reiterada jurisprudencia, para en su lugar, negárselo por considerar que existe un hecho o situación jurídica consolidada, no posible de revertir por ser inconveniente y por encontrarse pensionado.

Por tanto, correspondía al sentenciador de segunda instancia sustentar dicho trato diferenciador y señalar con suficiencia las consideraciones conforme a las cuales dicha discriminación negativa se encuentra acorde con la Constitución y la ley, y no simplemente, imponérselo al demandante, por argüir inconveniente tal ineficacia o por no ser posible retrotraer todo al estado anterior de la afiliación (CC C084-2020).

Denuncia que, si bien la jurisprudencia es una fuente de derecho vinculante, al juez le es dable apartarse de la misma, siempre y cuando justifique y sustente jurídicamente las razones que lo llevan a ello, y más aún cuando deja de aplicar una norma clara y expresa, alegando que la misma no puede regular el caso concreto, o cuando se deja de favorecerlo con la ineficacia del traslado de régimen por ser pensionado, ya que dicho juicio jurídico, entra en tensión con su derecho a la igualdad y crea un trato diferenciado, no previsto en la norma que inaplica (CC SU460-2016).

Arguye que no hay justificación para negar la protección judicial en los mismos términos de igualdad respecto de los afiliados, muchos de los cuales, contaban con simples expectativas de derecho al momento de su traslado de régimen, a quienes se les concede la ineficacia de su Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 22 afiliación, en contraposición a que él tenía una expectativa legítima de derecho, así como con el beneficio al régimen de transición. Insiste en que, el Tribunal partió de reconocer la inexistencia de la asesoría, es decir, del incumplimiento del deber de información por parte de las AFP demandadas con antelación al traslado, de manera que probada la inexistencia de una decisión informada y de los hechos y omisiones que atentaron contra la libre selección de régimen pensional, se cumplen los presupuestos fácticos previstos para ordenar la ineficacia del traslado, declaratoria que debió hacer el sentenciador y no revelarse contra ella, bajo la tesis de estar pensionado en el RAIS.

Aduce que la norma no debe ser interpretada para no aplicarla, so pretexto de consultar su espíritu o por cuanto o la norma o sus efectos sean desfavorables u odiosos, ya que esto no se puede tomar en cuenta para ampliar restringir su exégesis, puesto que el juez se encuentra sometido al imperio de la ley por disposición del artículo 230 de la Constitución Política, de manera que al acoger el criterio de esta Corte impone un trato discriminatorio, no justificado, frente a los afiliados no pensionados.

Ruega que, en contraposición a lo expuesto por el Tribunal, la sentencia de esta Corte no puede ser aplicada sin un análisis particular y como una regla general, dado que la ineficacia del traslado de un pensionado no es inconveniente, como quiera que en su caso particular no se Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 23 configuran las situaciones a que se alude en dicha decisión, esto es, perjuicios a terceros; que no existe un doble pago porque la sentencia de primera instancia ordena descontar el monto de las mesadas pensionales que haya pagado Old Mutual; que se ordena el descuento de los aportes al sistema de salud; que la pensión está siendo pagada bajo la modalidad de retiro programado, es decir, con los aportes y rendimientos que reposan en su cuenta de ahorro individual.

Agrega que no hay terceros indeterminados que se vean afectados por esta situación; que el valor del bono pensional puede ser reintegrado al emisor; que la pensión de vejez en el RPM se financiará con cargo al fondo común de naturaleza pública de todos los afiliados, al cual contribuyó la densidad de semanas requerida; que si bien existen subsidios implícitos en la financiación de las pensiones, ello no puede considerarse como inconveniente para no conceder la ineficacia, puesto que ésta es una característica propia de dicho sistema pensional; y que no se reconoció suma adicional alguna o la garantía de pensión mínima.

VII. RÉPLICA Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. alega que el cargo no debe prosperar a pesar de que el sentenciador se equivocó al considerar que el traslado del actor es ineficaz, toda vez que se acreditó el cumplimiento del deber de información conforme lo establecían las normas del momento; que la tesis de la censura, según la cual el estatus de pensionado no constituye diferencia alguna con el de Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 24 simplemente afiliado, no es de recibo, dado que el primero se encuentra totalmente consolidado, mientras que en el segundo el derecho pensional aún está en construcción y, por tanto, no hay vulneración al precedente judicial ni al derecho de igualdad.

Por su parte, Porvenir S. A. invoca que la acusación no debe salir avante porque el demandante no era beneficiario del régimen de transición y se dio cumplimento al deber de información en los términos señalados en las disposiciones del momento; que a partir del 1 de noviembre de 2015 solicitó y obtuvo el reconocimiento de la pensión de vejez, circunstancia que impide el retorno al RPM; y que el colegiado no desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corte en casos análogos.

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, con relación a la ineficacia del traslado de régimen pensional y después de aludir a que resulta equivocado exigir la acreditación de vicios del consentimiento cuando la demanda se fundamenta en la omisión al deber de información; que la carga de la prueba recae en la AFP demandada, pues a las administradoras de pensiones corresponde demostrar haber ilustrado de manera suficiente a los afiliados, conforme a la ley vigente para el año de 1996, cuando el actor se pasó al RAIS a través de Porvenir S. A; y con fundamento en los medios de convicción allegados al proceso, concluyó que en el presente caso, no se le brindó la Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 25 información en los términos anotados, como acertadamente lo encontró la falladora de primera instancia. Es más, agregó que la omisión de asesoría no se sanea con el cambio entre administradoras del RAIS, ni con el estudio que solicitó para que le fuera reconocida la pensión. Ahora, después de precisar que el demandante se encuentra percibiendo una pensión de vejez por parte del Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. desde el 1 de noviembre de 2015, bajo la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de $2.874.000 (f.° 180) precisó que resultaba «forzoso» definir la controversia atendiendo la jurisprudencia de esta Corte, especialmente, lo señalado en la providencia CSJ SL373-2021, en la que se resolvió un asunto similar.

Al respecto, luego de aludir a los discernimientos allí esbozados, especialmente, a que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado y un estatus jurídico que no es razonable revertir o retrotraer, «porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», infirió que, aun cuando quedó demostrado el incumplimiento al deber de información por parte de la AFP demandada, no podía «echar de menos la hermenéutica que se trajo a colación, misma que impide a la Sala acceder a las pretensiones peticionadas por la promotora del juicio, debiéndose revocar la sentencia primigenia».

Finalmente, señaló que, aunque esa colegiatura tenía el Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 26 criterio de «declarar la ineficacia del traslado aun en la medida en que los afiliados se encontraran pensionados», en el RAIS, siempre que no se probara el cumplimiento al deber de información, lo cierto era que la providencia CSJ SL373- 2021 cambiaba totalmente el panorama, en la medida en que interpretaba y limitaba el alcance que se debe dar al derecho de información. Agregó que no se apartaba del criterio de esta corporación; por tanto, «recojo cualquier criterio contrario que en otrora hubiere adoptado y que, en todo caso, fue anterior a que se profiriera la sentencia SL373-2021, dado que prohijaba la jurisprudencia de esta Corte, no solo por su carácter vinculante, sino porque el mismo respondía a un problema jurídico que no había sido tratado.

Por su parte, la censura alega que con la decisión confutada se transgrede el principio de igualdad, pues a pesar de que el sentenciador de segundo grado aceptó y dio por probada la inexistencia de la información previa que se requería para la validez y eficacia del traslado de régimen pensional, al aplicar el precedente de esta Sala, creó un trato diferenciador en su contra, «al negarle, en comparación con los afiliados no pensionados, el derecho a que se declare la ineficacia de su afiliación, pese a encontrarse frente a supuestos de hechos idénticos respecto de los afiliados», donde las AFP también incumplieron el deber de información que les asiste y se concede a aquellos la ineficacia. Por tanto, correspondía al juez plural justificarlo.

Expone que, si bien la jurisprudencia es una fuente de derecho vinculante, al juez le es dable apartarse de la misma, Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 27 siempre y cuando justifique y sustente jurídicamente las razones que lo llevan a ello; que no hay razón para negar la ineficacia en los mismos términos de igualdad respecto de los afiliados, muchos de los cuales contaban con simples expectativas para el momento del traslado, en contraposición a que él era beneficiario del régimen de transición. Agrega que, en contraposición a lo expuesto por el Tribunal, la sentencia de esta Corte no puede ser aplicada sin un análisis particular y como una regla general, dado la ineficacia del traslado de un pensionado no es inconveniente, pues en su caso, no se configuran las situaciones a que se alude en dicha decisión, tales como los perjuicios a terceros, etc.

Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal erró al considerar si una persona que tiene la calidad de pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no puede reversar tal hecho bajo la declaratoria de ineficacia del acto inicial de traslado de régimen pensional y, en tal virtud, poder acceder a la pensión de vejez regulada en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, por ser beneficiario de la transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, se debe establecer si se desconoció el principio de igualdad al aplicar el precedente de esta Corte, según el cual, no es procedente declarar la ineficacia cuando se ostenta el estatus de pensionado en el RAIS. Dada la senda seleccionada por el recurrente, no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que la accionante se trasladó del ISS al RAIS, a través de Porvenir Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 28 S. A., el 29 de mayo de 1996, el cual se hizo efectivo el 1 de julio del mismo año; ii) que, para el momento del cambio de régimen pensional, la AFP no le brindó la información en los términos previstos en la ley vigente para aquella época; y iii) Fernando Hernández Polanco se encuentra percibiendo una pensión de vejez por parte del Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. desde el 1 de noviembre de 2015, bajo la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de $2.874.000.

En primer lugar, partiendo del hecho incontrovertido de que el actor tiene la calidad de pensionado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es posible volver al estado en que las cosas se hallaban antes de trasladarse del RPM, como quiera que su nuevo estatus constituye una situación jurídica consolidada; o en otras palabras, un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples entidades, personas, actos, relaciones jurídicas, y por consiguiente, derechos y obligaciones e intereses de terceros y de los sistemas pensionales en conjunto.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que es inviable declarar la ineficacia del traslado, no porque la Corte considere que la falta de información para el momento del cambio del RPM al RAIS se dé por superada con el hecho de haber obtenido el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en este último, pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio de que la omisión al deber de ilustración no es susceptible de ser saneada o convalidada.

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo que ocurre es que la improcedencia «guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia», debido a que entratándose de pensionados no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples personas.

Sobre el particular, basta con memorar la reciente sentencia CSJ SL1113-2022, en la que se iteró lo dicho en providencia CSJ SL373-2021, cuyo texto es del siguiente tenor: Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD.

Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible. No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021 y CSJ SL5188-2021). En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 30 volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373- 2021).

Precisamente en esta sentencia, reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 31 opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.

Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 32 pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar» (CSJ SL3535-2021). Entonces, atendiendo el lineamiento jurisprudencial transcrito, es evidente que el colectivo de instancia no se equivocó al considerar que a pesar de que la pasiva no demostró haber suministrado la información que se requería para que el actor adoptara una decisión libre de traslado de régimen pensional, no es posible retrotraer o reversar la calidad de pensionado del demandante bajo la figura de la ineficacia de su traslado al RAIS, esencialmente, por tratarse de una situación ya consolidada.

En segundo lugar, en cuanto al desconocimiento del principio o derecho de igualdad por parte del sentenciador de segundo grado por haber aplicado el precedente de esta Corte, de entrada, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura, toda vez que, si bien no se desatiende la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, para ello se requiere, que los administradores de justicia justifiquen debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación esté basado en cambios en el ordenamiento jurídico o modificación de la realidad política, social o económica, o carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio.

Sin embargo, como ninguna de las explicaciones argüidas por la censura se enmarca dentro de los supuestos Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 33 descritos, pues no cuentan con la relevancia jurídica para prohijar el apartamiento de parte del Tribunal respecto del precedente fijado por esta Corte, dado el carácter vinculante que tiene la jurisprudencia emanada como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral.

Sobre el particular, bien vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, reiterada en la providencia CSJ SL1565-2022, cuyo tenor literal dice: (…) frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho.

Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social.

En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa.

(subrayado de la Sala). En línea con lo anterior, en sentencia CSJ SL655-2022, la Corte recordó que «no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 34 particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio», porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando se hayan reclamado, probado y no estén prescritos.

Igualmente, en dicha providencia memoró que los jueces del trabajo se pueden apartar del precedente jurisprudencial fijado por esta Corte en los siguientes términos: Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Así las cosas, para esta corporación resulta claro que Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 35 los supuestos de hecho del presente caso, en los que el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión, coinciden con los estudiados y en los que se soportó la sentencia CSJ SL373-2021, pues en ambos casos se solicitó la ineficacia del traslado de régimen pensional fundada en que las administradoras de pensiones dieron cabal cumplimiento al deber de información que les asistía y que los accionantes ostentaban el estatus jurídico de pensionados en el RAIS; por tanto, no existen razones que justificaran el apartamiento del juez plural de la jurisprudencia emitida por esta corporación. Entonces, en el sub judice no era necesario que el juez plural realizara mayores discernimientos para justificar que se apartaba del criterio que venía aplicando al «declarar la ineficacia del traslado aun en la medida en que los afiliados se encontrarán pensionados», y en su lugar, acogía el señalado por la Corte, pues para ello bastaba con prohijar y avalar las enseñanzas plasmadas en la sentencia antes mencionada.

En consecuencia, no erró el Tribunal al considerar que, a pesar de que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, no era procedente su declaratoria en este asunto en particular, por cuanto el aquí demandante ostenta la calidad de pensionado en el RAIS desde el 1 de noviembre de 2015, para lo cual acertó al atender el precedente judicial sobre un tema específico.

Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 36 Finalmente, teniendo en cuenta los supuestos fácticos indiscutidos en sede de casación, es dable anotar que la decisión fustigada no trasgrede el principio de igualdad, como quiera que existe una notable diferencia o distinción entre el estatus jurídico de pensionado con el de afiliado y, por consiguiente, no es posible aplicar los mismos efectos de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando ésta ha sido solicitada unos y otros, ya que en cada caso difieren sustancialmente.

Al respecto, es preciso señalar que el argumento de la censura, según el cual el sentenciador debió apartarse de la jurisprudencia de esta Corte, pues, en su criterio, no existe justificación para negar la ineficacia, a pesar de estar pensionado en el RAIS, en los mismos términos de igualdad respecto de los afiliados, no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), como quiera que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Téngase en cuenta que los afiliados tienen un derecho en formación, mientras que los pensionados tienen una situación jurídica consolidada, la cual no es posible reversar. Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL1947-2020, en la que se indicó: Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 37 Por consiguiente, no tiene cabida la tesis de la censura en cuanto a que el sentenciador creó un trato diferenciador en su contra, «al negarle, en comparación con los afiliados no pensionados, el derecho a que se declare la ineficacia de su afiliación, pese a encontrarse frente a supuestos de hechos idénticos respecto de los afiliados», donde las AFP también incumplieron el deber de información, por cuanto, como quedó visto, los supuestos fácticos difieren sustancialmente en cuanto a que, a pesar de que las controversias se fundamentan en la desatención al deber de ilustración, los estatus jurídicos son disimiles y los efectos de la ineficacia son diferentes para cuando quien acciona es un pensionado que cuando lo hace un afiliado.

Así las cosas, resulta claro que el Tribunal no transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica, al fijarles el alcance establecido por el precedente consolidado de esta Sala de Casación. Las costas en casación corren a cargo de la parte recurrente demandante por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que efectúe el juez de conocimiento conforme lo prevé el artículo 366 del CGP, a favor de las entidades opositoras y en un 50% para cada una de ellas.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 92165 SCLAJPT-10 V.00 38 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de febrero de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró FERNANDO HERNÁNDEZ POLANCO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.